【《离婚冷静期制度对比研究》8400字（论文）】

离婚冷静期制度对比研究李媛臻【摘要】自2021年1月1日起我国开始正式实行离婚冷静期制度，该制度的设立本意在减少冲动离婚，并对于现实存在矛盾的家庭进行调解与引导从而保证离婚率的稳定而不是飙升。但是由于我国社会存在的诸多因素的复杂性，在现阶段离婚冷静期的实践中存在许多亟需解决的问题。本文意在选取外国设立离婚冷静期制度的典型范例进行对比研究，从而探讨日后对该制度进行改善的可能性与方向。本文先概述了国内离婚冷静期的设立于实施现状，并选取了韩国与澳大利亚两个典型国家进行范例研究与概述，与国内立法进行比较，并得出结论。关键词：离婚冷静期，婚姻家庭法，外国家事法目录国内离婚冷静期制度设立现状概述3离婚冷静期制度设立前沿与发展历程3设置离婚冷静期制度的必要性与合理性3当前国外离婚冷静期制度实行范例4外国婚姻家事法的有效调解与实践——以韩国和澳大利亚为例5国内外结婚及离婚制度比较6国内离婚冷静期制度相比国外存在的问题7国内离婚冷静期制度相比国外存在的问题7国内离婚冷静期制度存在这些问题的原因8结论9对目前离婚冷静期制度的评价9相较于国外，我国离婚冷静期制度还可如何完善10

国内离婚冷静期制度设立现状概述离婚冷静期制度设立前沿与发展历程在2021年1月1日正式施行离婚冷静期制度之前，我国对此的探索和实践已经进行了许久。早在1994年我国颁布的《婚姻登记管理条例》中就已有规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”之在地方立法的指导下，有不少地方离婚登记部门开始尝试登记离婚冷静期制度。2016年5月，我国就已经开始在全国范围内实施家事审判工作制度和方式的创新与改革试点。2018年3月30日，四川省安岳县人民法院联合县民政局成立家事纠纷协同化解工作室，对前往民政部门办理登记离婚的夫妻，如调解中发现当事人双方属冲动型离婚的，将发出《离婚冷静提示书》，给予双方一定期限的“冷静期”。冷静期内，双方原则上不得向民政部门申请登记离婚，或向人民法院起诉离婚。针对近年来越来越高的离婚率现象，也有不少地方法院开始了对诉讼离婚冷静期的探索。其主要内容大致都遵循“冷静期内积极引导当事人进行感情修复工作，理性审视婚姻现实，创造更大的调解空间，作出最适合当事人婚姻情况的判决”这一基本理念，弥补了以前离婚诉讼中忽视对当事人关系改善这一缺陷，取得了较好的成效。上海市静安区人民法院少年家事综合审判庭在尊重当事人意愿的基础上，于2016年6月至10月对67起离婚案件指定了离婚冷静期，成功挽救回27个家庭，约占总案件的40%；北京市西城区人民法院将“离婚冷静期”与“案后回访”制度双管齐下，2015年10月至2017年间受理家事纠纷575件，有28%的案件在冷静期内得以解决；山东省武城县人民法院自2016年4月5日至2017年9月1日，已经有70%左右的案件通过冷静期以调解或撤诉的方式结案。设置离婚冷静期制度的必要性与合理性1）家庭是社会的重要组成部分，家庭稳定是社会稳定的根基。如果缺少必要的限制让人们拥有完全的离婚自由的话，有可能出现夫妻双方冲动离婚而并未考虑到随意离婚带来的一系列影响，如对孩子的心里的消极影响，财产分配中出现的矛盾，以及感情上的不稳定从而影响个人的生活质量和心理健康等。设立离婚冷静期能给予双方至少三十天的冷静思考的时间，使他们重新考虑这一决策是否正确，并重新审视婚姻生活中的矛盾与不和而寻找更加合理的解决方案，可以有效缓解家庭矛盾，稳定婚姻生活，从而减缓离婚率的迅速上升。？当前国外离婚冷静期制度实行范例外国婚姻家事法的有效调解与实践——以韩国和澳大利亚为例1）虽说国内在离婚冷静期政策刚刚出台时社会舆论充满了并不完全积极的声音，但实际上并不只有中国进行了这一制度的设立和实践。相比起刚刚正式施行不到一年的中国，世界上已经有数个国家进行了长期有效的离婚冷静期的实践，且显得更加成熟。在背景类似的情况下，同在东亚文化圈内的韩国同样建立起了离婚冷静期制度，因此该国的冷静期的设立相较欧洲国家而言更有借鉴价值。韩国对离婚冷静期的一般性规定在韩国民法第836条第2款第五条，较为可靠的观点认为该法条并不是对夫妻进行有无子女的划分，而是分为夫妻是否有需要被抚育的子女和不需要被抚育的子女，所以事实上韩国冷静期时间根据子女的状态分为三种:夫妻有需要抚育的子女的，冷静期为三个月;夫妻没有子女的，冷静期为一个月;夫妻有子女但不需要被抚育的，冷静期时长同样为一个月。笔者认为，前面两种分类将冷静期时间以有无被抚育的子女进行划分，照顾到了子女的具体需求。考虑到父母双方分开使得家庭构成不完整对子女的心理影响较大，因此应当对离婚这一决定进行更加细致的考虑和更加完善的措施保护，冷静期内要解决的问题不仅仅是夫妻之间的，还有夫妻与子女之间的，因此这一规定完全符合子女利益原则，三个月和一个月的时间长短设置合理，在不会影响到婚姻自由的情况下可以有效抑制冲动离婚，保持家庭关系的稳定，促进家庭矛盾的有效解决，值得我国借鉴。而对于子女不需被抚育的，指的是子女已经成年，成为完全民事行为能力人，此时夫妻大多已处于中老年阶段，夫妻双方尤其是女性在婚姻中已经付出了较高的成本，包括但不限于一般情况下大量的家务劳动、抚育孩子等等，若仍然将冷静期设置时间与无子女的夫妻等同，即意味着在同样的时间内女性需要付出更高成本的时间延长，这一点实际上有损女性的整体利益，也违背了平等原则，因此笔者建议在此种情形下，冷静期时间仍然为一个月有助于矛盾和纠纷的快速解决。此外，前述探讨属于一般性规定，为了维护夫妻双方在特殊情形下离婚自由的权利，韩国民法第836条第2款第3项的规定设置了例外情形，即若出现家庭暴力，无法忍受苦痛或紧急情况下，登记部门可以决定缩短冷静期或免除冷静期。这点完全可以为目前我国的离婚冷静期实践提供参考，即存在家暴等一方权益持续受损的情况下需要及时采取救济措施和专业干预，保护好受害者，酌情考虑减少冷静期时长。2）此外，澳大利也关于离婚冷静期也设置了独特的ADR制度，ADR制度即AlternativeDisputeResolution，为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。ADR，即AlternativeDisputeResolution的缩写，这一概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。该制度适用私立调解、法院调解或政府机构、裁判庭和法律援助委员会等调解方式。私立调解是指由调解人主持并收取调解费用的调解方式，包括自由调解人调解、私立调解机构调解和专业人士调解三种类型，调解人是来自于非法院、裁判所、政府机关或社区组织的具有法律素养的专业人士。法院调解是指当事人在听证之前直接由法院进行调解的调解方式，当事人可以是被要求适用此种调解方式的，也可以是经劝导后选择或者自愿适用的。澳大利亚将ADR制度设置为诉讼的前置程序，推进了诉讼外调解，同时也在法院创设了仲裁、调解组织，支持鼓励法官在审前召开和解会议，促进当事人和解，形成了诉讼外调解与诉讼中和解共同发展的有益形势，同时法院为了方便当事人更清楚的了解案件的专业问题，也可以按照当事人的意愿由双方聘请有关人对案件开展测评，从而提高和解的成功率，这种做法使很多的纠纷在审前程序阶段就得到了解决，只有小部分的案件仍需要进行审判。将这一制度适用于离婚冷静期间的专业人士的调解，可以使申请夫妻双方得到具有专业素养的人士或机关的帮助ADR是现代各国解决纠纷最常适用的方式之一，我国人口基数庞大，面临的纠纷纷繁复杂，虽然已经拥有了一套解决纠纷的机制和方法，但仍需加以完善，替代性纠纷解决方式可以简捷、有效地预防和应对各种社会矛盾，使纠纷免于进入诉讼阶段，减少了当事人的诉累。国内外结婚及离婚制度比较1、国内离婚冷静期制度相比国外存在的问题在离婚冷静期适用的初期阶段，制度的运行已经取得了一些成效，但也引发了不少社会问及家庭矛盾。这是制度在初次正式进行实践时会遇到的正常现象，对此我们应当进行反思总结，发现其存在的漏洞和可能引发的问题，参考已有先例的国外婚姻家事法，对国内的离婚冷静期制度进行修改，使其更好地符合本国国情。目前实行的离婚冷静期制度没有对适用对象进行具体情况的划分。可以由现行制度的实践情况看出，离婚冷静期的设立本意是帮助想要冲动离婚的非理性夫妻经历30天的思考与协商，但并非所有想要结束婚姻关系的夫妻双方都是非理性人。引发离婚的因素多种多样，如家暴，情感破裂，经济纠纷等等。仅仅是夫妻之间的矛盾纠葛引发的争吵而导致的冲动离婚完全适用冷静期机制，但是夫妻之间情感已经破裂甚至一方的权益持续遭受损害的情况下还要使婚姻关系存续至少30天，对受损的一方来说是延续了他们的痛苦，而这一点有违法的精神中的合法性与道德性。虽说在婚姻中权益受损的一方有权利进行诉讼提起离婚，但并非所有人都能做到成功诉讼离婚。婚姻关系中存在家庭暴力等权益侵害现象的家庭中，进行诉讼离婚有可能使得施暴者情绪更为激烈，从而导致对受害者的加害。如此一来离婚冷静期本意是是双方重新理性思考这一决定避免冲动，却有可能导致一方权益更加受损的严重后果。对于这类情况较为特殊无法保证得到外界干涉与调节的夫妻关系，现行立法并未对其予以特殊考虑而是将所有申请对象一视同仁，在这方面需要加以调整改正。冷静期制度实践缺乏必要的配套措施。正如前文所说，申请协议离婚的夫妻双方虽说有一个月的冷静思考的时间，但是专业方面的矛盾调解力度并不强，其次是对于存在有暴力现象或分居时间较长现象的家庭，在冷静期内若没有专业机关或者配套措施的保护和协助，矛盾的解决将变得更加困难。若是缺乏专业调解方面的帮助，仅靠夫妻二人在冷静期内自己协商调和，很有可能激化矛盾使得纠纷难以解决。此外法院也可派遣专业人士帮助夫妻二人进行矛盾的解决及相关法律知识的指导，社会层面也可建立起专门的婚姻家事调解机构帮助夫妻获得法律知识的帮助，从而更好地解决当前的纠纷和问题。若是调解效果良好可以酌情考虑申请冷静期，这样能够有效减轻法院负担，也不必更多占用法律社会资源，提高社会资源的利用效率。当前我国较为注重诉讼离婚当中的调节作用，而协议离婚当中调解所扮演的角色较轻，能发挥的作用极其有限。再者，若是家庭生活当中长期存在暴力或分居等现象，可以将其视为申请协议离婚的夫妻情感破裂的直接证据。对于存在家暴现象的家庭，法律首先需要进行谨慎地甄别判断是否属实，若属实，则有必要调动社会资源进行对受害者一方的保护，如暂时使二人分居、对受害者进行心理疏导、对施暴者进行批评教育等等，甚至可以建立相关配套的救济措施提高处理其申请的优先性，从而减轻被害者的痛苦和损害。也可以提供专业律师和咨询帮助。面对分居时间较长短期内难以亲自进行办理手续的一方，法院可以进行异地联合申请当地法院予以协助，也可以进行线上调解提升调解及矛盾解决效率，从而推进离婚申请的处理进程。对未成年子女的考虑较为不周未成年子女作为我国目前着重照顾的发展群体，其生长环境的健全性有非常重要的作用。若是父母因为矛盾纠纷导致家庭环境的不和谐甚至破裂，有可能会让孩子缺乏一方的关爱而留下心理健康问题。因此设立离婚冷静期有助于父母冷静思考的同时顾虑到孩子的感受，负责任有担当的父母可以就此想出有利于孩子的解决方式或者寻求专业人士的帮助，由此得到一个两全其美的应对离婚危机的方案。若父母感情已经破裂，在离婚冷静期发挥作用的期间，孩子的生活水平和心理健康得不到稳定保证，而由于当前我国的离婚冷静期制度并未针对会遇见这一状况的未成年人设立暂时性照顾或者收容保护制度，导致未成年人有可能得不到良好健全的照顾，也缺乏专业的心理疏导，因此除父母之外，未成年子女有可能是家庭关系破裂的最大受害者。如何建立起健全完善的离婚冷静期制度、使各方的损失最小化，是目前立法机关亟需解决的问题。2、国内离婚冷静期制度存在这些问题的原因1）我国国情特殊，人口基数大，若要切实实行离婚冷静期制度在现实上较为困难。虽说离婚冷静期在正式施行之前已经在国内进行了较长的实践和考研，但考虑到我国庞大的人口基数和广阔的面积，要想完全落实这一制度需要人民群众与政府机关的互相配合以及有效监督。目前我国的法律资源还较为有限，没有对实行离婚冷静期制度设立专门的机关部门进行从旁辅助，从而导致冷静期内由当事人双方自己调节思考的时间较多，专业部门进行监督辅助的机会较少。2）长期以来传统观念家庭本位思想束缚的存在，使得社会舆论对于离婚显得并不宽容。在一对夫妻提出离婚时多数人会优先考虑调解矛盾劝其打消离婚的念头与冲动，从而保证家庭的存续。但是这样的方式多半只能解决矛盾问题的表面，而不能根除矛盾。此外，法律虽然顾及到社会与家庭的稳定已经建立起了相对完善的婚姻家庭法制度，但对于婚姻关系存续期间双方精神方面的保护机制较少。冲动离婚现象之所以大量存在，一个重要原因便是我国社会环境整体上缺乏对个人心理健康的人文关怀，从而使得大部分人因爱相遇相识但因经验与知识不足而难以承受婚姻关系中的压力与矛盾，再加上登记离婚制度给予了公民很高程度的离婚自由，使得离婚变得相对简单容易，同时也容易导致更多的社会问题的出现。体现在离婚冷静期制度上，便是在离婚冷静期实行期间，司法机关仍将对婚姻的反思与思考的大部分责任交给夫妻双方，而没有专业非司法机关人士对于夫妻双方进行教育与心理调节，往往也会忽略这些人当中存在的特殊现象，如家暴，感情事实上已经破裂或双方都难以让步使得问题悬而未决。如果在精神文化层面出现了爱的教育的缺失，设立离婚冷静期制度也只有帮助延缓陡增的离婚率而不是抑制或者帮助大幅减少。笔者认为倘若夫妻双方意识不到自己在婚姻关系中所承担的责任和需要付出的义务，那么关系的破裂将是必然。四、结论（一）对目前离婚冷静期制度的评价目前我国所施行的离婚冷静期制度实践时间较短，虽说以前经历长时间的试行已经累积起了丰富的经验，但随着社会的变化发展和经济水平的提高，社会观念正在逐渐改变，拥有独立自主思想的年轻人越来越多，女性也在与封建刻板印象抗争，逐步追求自己的权利与地位，过往的经验往往难以适用于飞速发展的现代。因此离婚冷静期制度在现阶段是对过于自由的登记离婚制度的有效限制，目前也已初步取得成效，但由于经验的不足还有许多的缺陷导致离婚冷静期的实践遇到种种困难，会给当事人及其亲属和司法人员带来困扰。完美的制度从来都不是一蹴而就，目前的制度实行现状已经证明了这一点，只有不断的对其进行反思修正，不断地将越来越多的人的特殊需求纳入考量范围、尽可能做到真正意义上的人人都能适用的平等的离婚冷静期制度，才可以从根本上解决冲动离婚率居高不下的问题，也能够更加有效地帮助更多家庭解决婚姻存续期间的矛盾问题，从而保持社会的稳定。（二）相较于国外，我国离婚冷静期制度还可如何完善1）设立离婚冷静期的甄别、排除机制。僵化的冷静期制度无法满足实践的需要，为防止对离婚自由的不当干涉、防止片面以家庭稳定要求压制与取代夫妻对个人幸福的正当追求，实践中应当明确离婚冷静期的具体适用对象、条件及除外情形。首先，感情确已破裂无法继续存续的，离婚冷静期应当根据和相关具体情况加以适当调整。感情是一个主观标准，实践中难以用严格的客观标准判断，所以可以参照德国、意大利等国以分居作为离婚的前提的判断标准，同时严格限制分居的时间。笔者认为以分居两年为宜，一来，分居两年基本可以排除冲动离婚的现象，与民法典第1079条中经调解无效应判决准予离婚的规定相呼应；二来，异地分居夫妻办理离婚所面临的现实问题也可得以妥善解决。其二，婚姻存续可能对某一方或子女造成人身、财产现实紧迫危险的，可适当酌情调整离婚冷静期的使用情况，如缩短冷静期或者在查证之后取消冷静期。包括：一方重婚或者与他人同居的；夫妻之间或夫妻一方存在对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为的；一方存在赌博、吸毒等恶习且屡教不改的；夫妻一方存在隐匿、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务的事实或重大风险的。但该制度应仅限于受害方提出，且该方当事人应负责提供证据予以证明。其三，如在离婚冷静期内出现上述现象，可能给另一方当事人或子女的生活造成严重影响的，应立即停止适用冷静期。2）制定调解和咨询配套措施，建立起健全完善的未成年子女保护制度。婚姻登记机关应设立专门的离婚调解及咨询工作组，强制当事人从提交申请书到领取离婚证件之前必须至少免费进行一次有效的调解和心理疏导，帮助其理性对待家庭矛盾，冷静处理婚姻问题，同时为其普及离婚相关法律知识，帮助其更好地维护自己及子女的合法权益，对于有未成年子女的还需特别注意引导当事人做好子女的心理疏导工作。对于离婚调解及咨询工作组的组成人员，笔者认为一部分可由婚姻登记机关聘请专业的婚姻咨询专家、法律工作者、心理咨询师等成为工作组固定组成人员，另一部分可借鉴法律援助中心的组成模式，将社会中有意愿参与婚姻调解工作的相关专业人员登记在册，根据各自的时间安排轮流排班参与调解工作。同时也可委托社会专业的家事调解机构对离婚申请的当事人进行调解，以此缓解案多人少的压力。3）相对于离婚冷静期加强婚前教育，可适当设立时间短于一个月的结婚冷静期或者对前来进行登记结婚的双方提供必要的专业帮助，如传授性别差异相关的知识，进行婚姻家庭法基础法律的科普与讲解。在婚姻关系成立之前及时纠正双方观念中的谬误部分，以此协助婚后关系的健全发展。登记结婚与登记离婚等同，都是在双方合意的情况下民事法律关系的变更与解除，虽说随着社会的发展和时代观念的进步，个人追求自由幸福独立的诉求已经不容忽视，如何让这部分自有在合法合理的范围内得到充分行使，也是目前立法是应当着重考虑的问题。结论笔者愿意相信现阶段代表广大人民群众意志的人民代表大会在通过离婚冷静期制度时，是切实为了人民群众的利益出发，为人民群众的幸福生活和社会的稳定发展着想。但是现阶段实行过程期间也遇到了不少来自社会舆论的质疑和阻碍，为切实探究问题存在的根源和解决问题的方案，笔者选择了对这个题目进行研究论证。经过阅读大量的对国内现存离婚冷静期制度进行研究的文献和一些对国外离婚冷静期制度的研究论文，笔者发现学界较多学者的观点较为统一，即当前离婚冷静期制度实行时一刀切现象较为严重，没有分门别类地考虑有特殊情况需要酌情更改冷静期时长的婚姻关系。此外，也忽略了未成年人的合法权益保护，只是从申请解除婚姻关系的双方出发，最后，也缺乏配套的调解机制。虽然诉讼离婚注重调解，但家事调解的重要性在申请协议离婚中也同等重要。以上这些现存的不足导致了现阶段离婚冷静期的实行虽卓有成效，但并不能完全如理想般美好。这是任何制度在落实初期都会遇到的问题和困难，说明我们需要更多的探索和反思，学习冷静期制度实行较为顺利的国家的经验，也需要落脚于广大人民群众的更多需求，而不仅仅是将离婚冷静期变成限制离婚自由的一个工具。

为此，经验尚为较浅的笔者学习了前辈们的理论和观点，也总结了国外离婚冷静期