【《大数据杀熟的违法性行为分析概述》3000字】

大数据杀熟的违法性行为分析概述关于对大数据杀熟这一行为进行法律定性而言，不同的学者提出了不同的看法，但是他们之间并没有冲突，只是他们各自结合自己的研究领域、法律视野、道德伦理等多个层面看待问题，对其进行探讨与分析。从违法性行为的方式上这个角度看，“大数据杀熟”按照差别的顾客特色与行为施行了无合理理由的差异化定价造成法律意义上的价格歧视；从实践特点上看，互联网平台的经营者隐瞒商品的实际价格，对不同消费者制订差异化的价格，存在较大程度上的价格欺诈；从算法技术原理看，“大数据杀熟”可以完成离不开大数据和算法的运用，这将在一定程度上构成滥用算法权利从而损害消费者的权利；从法律结果这个角度上看，实施“大数据杀熟”行为的经营者欺诈了消费者的心理以及辜负了消费者的信任，从而侵犯了消费者的合法权益，违反了《消费者权益保护法》的对这一行为的相关规定傅楚楚：《“大数据杀熟傅楚楚：《“大数据杀熟”行为的消费者权益保护困境》，南方论刊，2020(10)：第56-59页。（一）价格歧视大数据杀熟通常指的是平台经营者在没有告知消费者可以进行任意选择条件的基础前提上，对顾客实施的一种精准营销行为，在法学界看来它完全符合价格歧视的界定，因此通常被称为价格歧视行为。庇古经济学界普遍认为，“福利经济学家”庇古咋其所著的《福利经济学》一书中最早提出了价格歧视（PriceDiscrimination）概念。在其经济学相关理论中首次提出了价格歧视这一说法，按照歧视的程度与效果不同，经济学理论将其划分为三个等级。其中一级价格歧视认为商家将消费者的保留价格保留价格即消费者愿意为产品支付的最高价格。作为其进行定价的基础，在这个前提基础条件上对不同的商品定制不同的销售价格，以此获得消费者剩余价值的行为邹开亮,彭榕杰：《大数据“杀熟”的法律定性及其规制——基于“算法”规制与消费者权益保护的二维视角》[J]，金融经济，2020(07)：第51-57页。。通常而言，一级价钱歧视往往不太能够实现，这是由于商家在传统的经商环境下很难甚至不能准确获取每个消费者的个性需求信息资料，因此也就没有较好的或者可行的办法依据每个消费者的差别支付意愿制定出不同的价钱策略。但在大数据与互联网不断发展的今天，为电子商务交易过程中一级价格歧视的实现提供了一定的基础条件。二级价格歧视大致可以用现实生活中我们经常提到的“量大价优”的定价策略来对它的原理进行阐释与分析，它主要含义是指那些购买数量较大的消费者可以在很大程度上获得价格优惠，比如团购、第二杯半价、买三送一等等都属于这个范围。三级价格歧视李钢经济学界普遍认为，“福利经济学家”庇古咋其所著的《福利经济学》一书中最早提出了价格歧视（PriceDiscrimination）概念。保留价格即消费者愿意为产品支付的最高价格。邹开亮,彭榕杰：《大数据“杀熟”的法律定性及其规制——基于“算法”规制与消费者权益保护的二维视角》[J]，金融经济，2020(07)：第51-57页。李钢：《价格歧视经济法律研究及其在营销中的应用》，华中科技大学，2006。黄潇敏：《模糊价格歧视问题及应用》，天津大学，2010。从法律层面上看，大数据杀熟中的价钱歧视行为可以由《反垄断法》进行规制，大数据杀熟这一行为可能违反我国《反垄断法》第17条第1款第6项的反价格歧视条款现行《反垄断法》第17条第1款第现行《反垄断法》第17条第1款第6项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。从主体要件这个角度来看，在《反垄断法》的规定上，只有在市场上占据主导地位的商家实施的差别定价行为才符合法律上的价格歧视，对于那些不占主导地位的经营者实施的行为不能认定为价格歧视行为。在当今大数据发展迅速的时代，《反垄断法》人为限制价格歧视的范围已经不再具有合理性。只要掌握相关技术的经营者都可以利用其掌握的信息优势实施精准营销，最终造成混乱的市场秩序。从行为要素的视角层面看，在判例法的规定中，只有同时满足销售商品的相似性与价格的歧视性两个条件才能称为符合价格歧视行为的规定，缺一不可。按照《反垄断法》第17条的相关规定与具体要求高飞：《浅谈反垄断中的价格歧视问题-以电信和联通涉嫌垄断事件为视角》，载自《法制与社会》第28期，2015(28)：第高飞：《浅谈反垄断中的价格歧视问题-以电信和联通涉嫌垄断事件为视角》，载自《法制与社会》第28期，2015(28)：第82-83页。从后果组成要素的角度来看，判例法将歧视性定价行为基本等同于破坏市场秩序的经营行为。价钱是市场的核心要素，以往以商品的内在价值为依靠的商业竞争闲杂已净有所转变，现在将消费者的意愿作为定价的重要影响因素，加剧市场的竞争性。不利于促进平稳和谐的市场竞争次序的产生与形成。大数据杀熟严重扰乱了经济体系中的市场竞争秩序，属于《反垄断法》规定的价格歧视后果的要求范围之内。综上所述，无论是熊主体要件、行为要件还是后果要件等角度进行分析，大数据杀熟都应受到《反垄断法》的约束与制裁。（二）价格欺诈在网购领域中，价格欺诈的认定与许可应当以民法中欺诈的认定尺度为基本依据与参照。大数据杀熟行为是运营商使用算法工具，首先通过提高价格，然后通过打折促销或折扣券等形式来隐瞒商品的真实价格参见：刘鹏飞，曲晓程：《大数据“杀熟”：高技术诡异的微笑》，在《中国报业》2018年第4期，第58页。。相关学者认为在大数据杀熟的行为中，经营者主观上具备欺诈的直接故意，客观上实施了区别定价行为，最后给消费者带来了较大的财富损失，侵害其合法权利参见邓智超：《从“杀熟”看大数据的法律边界》，载《怀化学院学报》2018年第８期。，形成法律上的价钱欺诈。按照最高院规定参见：刘鹏飞，曲晓程：《大数据“杀熟”：高技术诡异的微笑》，在《中国报业》2018年第4期，第58页。参见邓智超：《从“杀熟”看大数据的法律边界》，载《怀化学院学报》2018年第８期。最高法关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第68条的规定“一方当事人故意告知对方虚伪情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家发展改革委“关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知中，对“价钱欺诈行为”定义为：经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒切实情况，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行买卖。（三）滥用算法权利互联网商家为了获得利润的最大化，滥用信息收集、差异化定价、搜索推荐等算法权利，集合社会信息资源，疏导个体、企业、政府以及司法机关做出相应的决策，形成了一股强大的综合性力量，有的学者将这种力量称为“算法权力”。互联网平台经过对人们在网上交易买卖过程中产生的数据展开记录与剖析，并智能化地依据差异化群体甚至具体个体进行推送或定价，这就是“大数据杀熟”的原理所在。处于同时同地的商品或服务的价格应当一致，然而电商经营者凭借其算法权利获得消费者的具体信息，综合考虑多种因素，制定差异化价格。线上经营者通常以较低价格吸引新顾客，以较高价格对老客户进行杀熟，实现其利润目标。消费者成为被掠取的对象只是表象，算法权利的滥用才是其实质与本源所在ScottPatterson：TheQuants：HowANewBreadofMathWhizzesConqueredWallStreetandNearlyDestroyedIt[M]．NewYork:CrownPublishingGroup，2010(76)ScottPatterson：TheQuants：HowANewBreadofMathWhizzesConqueredWallStreetandNearlyDestroyedIt[M]．NewYork:CrownPublishingGroup，2010(76)。（四）消费者权益保护从大数据杀熟所造成的法律结果来看，大数据杀熟使得消费者的知情权、公平交易等权利被侵害。依据《消保法》的规定，消费者享有真情权、公平买卖权和自主购买权等。大数据杀熟具备着对人而不对物、同物而不同价的特征，针对相同的商品与服务，不同的顾客承担差异化的价格行为侵害了消费者的公平交易权。运营商通过算法优化和大数据处理，秘密的对“熟客”提高价格。事实上隐瞒了真实的商品或服务的价钱，经营者使用数据优势进行的差异定价行为，使得买卖双方的信息不对称和实质不平等更为显著，形成对消费者知情权的侵犯参见张飒：《“大数据杀熟”违法么?》，载《北京日报》2018年4月18日，第014版。。商家利用平台对顾客的消费习惯与消费追求等的掌握，根据不同偏好的顾客推送不同的商品，这样一来消费者就很容易遭受到来自电商经营者专