宪法总论(第四版)

21世纪法学系列教材宪法（第四版）中国人民大学出版社目录第一章宪法总论第二章宪法的产生与发展第三章国家性质第四章国家形式第五章公民的基本权利和义务第六章选举制度第七章国家机构第一章宪法总论

第一节

宪法的概念和本质第二节宪法的分类第三节宪法与宪政第四节宪法指导思想和基本原则第五节宪法结构第六节宪法制定第七节宪法修改第八节宪法解释第九节违宪审查第一节

宪法的概念和本质了解宪法的概念理解宪法的法律地位了解宪法的本质本节知识要点

一、宪法的概念

（一）宪法词源的演变

中国：《尚书》侧重于刑法

《国语》“赏善罚奸，国之宪法”

欧洲：古罗马帝国宪法：皇帝颁布的诏令

近代意义的宪法和古代意义的宪法有着本质上的区别。近代意义的宪法不仅是法的一种表现形式，也是人权保障法。而古代意义的宪法仅仅是法的一种表现形式，与保障人权没有任何关系。(二)立宪主义意义上的宪法：又称为实质意义上的宪法，它是指一个国家存在的通过限制国家权力、以保障人权的法。(三)根本法意义上的宪法：是指不仅制定了成文法典，而且成文法典在一国的法的体系中居于最高地位、具有最高法律效力的宪法。1066诺曼征服征服者威廉一世1199年约翰国王被称为最烂国王爱德华一世“长腿国王”

英国女王伊丽莎白二世1620年102名清教徒从英国移民驶往北美

签署独立宣言美国1787年宪法签署现场二、宪法的法律地位

宪法作为国家根本法，与法律相比较，宪法具有以下三个特征：（一）宪法规定了一个国家最根本性的内容（二）宪法具有最高的法律效力(含义）

1.宪法是一般法律的制定基础和依据

2.一般法律的规定与宪法相抵触无效（法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例）

3.宪法高于一切组织和个人。宪法具有最高的法律效力一

宪法全国人民代表大会制定国法律全国人大及其常务委员会制定

法

行政法规国务院制定律

地方性法规部门规章体地方性规章系

《立法法》第八十六条

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（二）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（三）宪法的制定和修改程序比普通法律更严格。制宪权与立法权的区别：

1、权力的性质不一样:人民主权立法权

2、行使权力的时间状态不一样。宪政时刻

3、批准不一样。谁有权提出宪法修正案？全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表。谁有权提出法律修正案？全国人大常委会国务院最高法最高检中央军委主席团30名代表联名一个代表团全国人大专门委员会

对于公权力：列举其一，排除其他。对于个人权利：凡是法律不禁止的，就是许可的。谁有权批准宪法修正案？全国人大全体代表三分之二以上多数通过全体代表：指应当参加会议的全体代表

谁有权颁布宪法修正案？

选择：

a人大常委会b人大主席团

c国家主席d全国人大法律委员会真题实例根据宪法和组织法，有权向全国人大提出宪法修正案的主体有()。A.中国共产党B．1／10以上的全国人大代表联名C.全国人大常委会D．3个以上的代表团联名两个特定主体九个主体全体代表三分之二以上多数通过全体代表过半数宪法一般来说，宪法是一国的根本大法，它集中全面的规定了国家生活、社会生活中的根本问题和国家制度、社会制度的基本原则，有着更为严格的制定和修改程序，具有最高法律效力的法。宪法的概念真题实例根据宪法和组织法，有权向全国人大提出宪法修正案的主体有()。A.中国共产党B．1／10以上的全国人大代表联名C.全国人大常委会D．3个以上的代表团联名解析：我国现行《宪法》第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”某省人民政府的规章与国务院某一部门的规章不一致，按照法律规定，下列做法正确的是（）。A由国务院裁决B由最高人民法院裁决C由国务院法制办公室裁决D由全国人民代表大会常务委员会对违法的规章予以撤销真题实例司考真题实例宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法法律效力的哪一项表述是正确的？()A.在不成文宪法的国家中，宪法的法律效力高于其他法律B.在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触C.宪法的法律效力主要表现为对公民的行为约束D.宪法的法律效力不具有任何强制性三、宪法的本质特征

（一）宪法是民主的产物（二）宪法反映了一国当时的各种政治力量对比关系，政治力量对比关系首要的是阶级力量对比关系。表现在以下三个方面:

1.宪法是阶级斗争的产物

2.宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系。

3.宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化。

练习题宪法是_____的产物。民主事实为什么说宪法是国家的根本大法？思考题第二节宪法的分类本节知识要点掌握宪法的传统分类方法：分类标准、种类、概念

（一）宪法的传统分类

1.成文宪法与不成文宪法

2.刚性宪法与柔性宪法

3.钦定宪法、民定宪法和协定宪法一、宪法的形式分类

练习题根据宪法制定的机关不同，可以把宪法分为民定宪法、钦定宪法和协定宪法。下列哪一部宪法是协定宪法？（）A．1830年法国宪法B．1779年美国邦联条例C．1889年日本宪法D．1919年德国魏玛宪法练习题从宪法是否具有统一法典形式，把宪法分为________和__________。（二）新的宪法分类

1.近代宪法和现代宪法

2.平时宪法和战时宪法

3.君主宪法和共和宪法

4.原始宪法和派生宪法

5.规范宪法、名义宪法和语义宪法二、宪法的实质分类

资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法

分类标准：阶级本质

用阶级本质的分类方法，下列哪些是马克思主义学者对宪法的分类？

a奴隶制宪法和封建制宪法

b资本主义宪法和社会主义宪法

c集权的宪法和分权的宪法

d原创的宪法和泊来的宪法第三节宪法与宪政了解宪法与宪政的关系本节知识要点一、宪政的概念

宪政又称为“民主宪政”、“立宪政治”、“立宪政体”。宪政——指以民主事实为政治内容的宪法的实施。“民主、法治、人权、制宪”二、宪政与宪法的关系

1、宪法是一国宪政运动的结果，又是一国宪政的规范形式和依据。

2、宪政是宪法的实施。如何保障宪法的实施、保障统一宪法秩序的形成是实行宪政的关键。宪法保障制度特别是违宪审查制度的建立和有效运作是实行宪政的必要条件。

练习题下列有关宪法与宪政的表述，哪些是正确的？A、宪法是一国宪政运动的结果，但不是一国宪政的规范形式和依据B、宪政是宪法的实施C、实行法治，建立法治国家，是实行宪政的基础D、宪法保障制度是实行宪政的必要条件第四节宪法指导思想和基本原则

理解宪法的基本原则本节知识要点1、2、34、宪法的基本原则人民主权原则基本人权原则法治原则权力制约原则或民主集中制原则法治的含义：法治应该包括两重意义，首先是指已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。

——亚里士多德法治的核心思想：依法治理国家，法律至上，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。法治就是政府应该以正式公布既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富，不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因有特殊情况而有出入。---------英国洛克在专制政府中国王便是法律，而在自由国家中法律便应该成为国王。-----美国潘恩与的区别法制——法律制度法治是近代以来，在资本主义社会里创立的，奴隶社会、封建社会不存在法治。法治

法制笞杖刑法治的核心是法律至上，反对个人权威至上，反对权大于法；人治强调的是一切法律均出自权力，奉行权力原则，权大于法。君主言出法随，口含天宪。醢刑腹诽罪狠批私字一闪念1、2、34、宪法的基本原则人民主权原则基本人权原则法治原则权力制约原则或民主集中制原则练习题练习题“凡分权未确立、权利未保障的地方，就没有宪法。”此语出自（）。A美国《独立宣言》B法国《人权宣言》C联合国《世界人权宣言》D各国的民族精神练习题一般认为，近代意义的宪法作为国家的根本法，其核心价值是（）。A.规定国家的根本任务B.规定国家的根本制度C.尊重和保障人权D.确认国家的经济制度

第五节宪法的结构了解宪法结构的构成部分了解宪法的主要渊源本节知识要点一、宪法结构体系

宪法结构----是指单一宪法文件的成文宪法（成典宪法）在内容上的体系和安排。

1.宪法序言:用以规定制宪的宗旨、目的、制宪权的来源等

2.宪法正文:包括总纲、公民基本权利和义务、国家机构、宪法保障、宪法修改。

3.附则:规定了如过渡规定、非常时期规定、最后规定等。

《美国宪法》的序言：我们美利坚合众国的人民，为了建设一个更加完善的联邦，为了保卫我们的国防安全，为了使我们以及我们的后代永远生活在自由的幸福之中，特制定本宪法。

最简洁的语言来表达最深刻的思想练习题司考真题实例宪法附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。下列关于宪法附则的表述哪一项是错误的？A.附则是宪法的一部分，因而其法律效力当然应与一般条款相同B.附则是宪法的特定条款，因而仅对特定事项具有法律效力C.附则是宪法的临时条款，因而仅在特定的时限内具有法律效力D.附则是宪法的特别条款，根据特别法优于普通法的原则，因而其法律效力高于宪法一般条款

司考真题实例关于我国1982年《宪法》的结构，下列哪一选项是正确的？()A.这部宪法只有正文

B.这部宪法由序言和正文构成C.这部宪法由序言、正文和附则构成D.国旗、国徽、国歌和首都规定在这部宪法的附则中二、宪法规范（一）宪法规范的概念及构成要素

宪法规范是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。

宪法规范作为法律规范的一种，具备假定、处理、制裁三要素。

处理（行为模式）：应为、可为、禁为“一对夫妇只生一个孩子”“一对夫妇生一个孩子”“一对夫妇可以生一个孩子”（二）宪法规范的基本特点第一，宪法规范的根本性和最高性。第二，宪法规范的广泛性。第三，宪法规范的原则性。第四，宪法规范的适应性和稳定性。司考真题实例关于宪法规范的特性，下列哪一项表述不成立？A.根本性B.原则性C.无制裁性D.相对稳定性三、宪法渊源

宪法渊源--------宪法的表现形式。（一）宪法典宪法的主要表现形式是宪法典。

（二）宪法性法律宪法性法律一般是指有关调整宪法关系内容的法律。

1679年《人身保护法》——自由的基石“移送令”（三）宪法惯例

:是指在长期的政治实践中形成，并被反复运用，为国家机关、政党及人民所普遍遵循而实际上与宪法具有同等效力的习惯或传统。

宪法惯例的特征：1、没有成文法上的依据，它是长期在政治生活中形成的。2、在内容上涉及人权的、涉及国家组织活动的，通常容易形成惯例。3、通常由政治家自觉去遵守，或靠舆论监督，而不是用法院来裁判。韩国总统卢武铉迁都法案

2004年韩国宪法法院院长尹永哲在判决书中指出，虽然韩国宪法中并未明文写出“汉城是首都”的字样，但这一点却是自朝鲜王朝以来形成的惯例，它应与成文宪法具有同等的法律地位和效力。然而有关方面在没有通过国民投票修改宪法的情况下，就拟订并通过有关“迁都”的特别法案，侵害了宪法有关保障国民基本权利即国民投票权的规定，因而判定其违宪。（四）宪法判例

在普通法系国家，根据“先例约束原则”，最高法院及上级法院的判决因是下级法院审理同类案件的依据而成为判例。宪法判例只存在于普通法系国家，它的形成需要具备两个基本条件:一是普通法院的宪法解释权;二是先例约束原则。

我国没有宪法判例制度。1998年，全国各级法院共审结民事、刑事、行政、经济、海事案件541万件。面对这样一笔巨大的司法资源财富，由于我国司法体制的原因，却没有得到有效的利用而被束之高阁，实在令人扼腕。如果建立了先例判决制度，那么法官再审理案件，只要找出相类似的判例就可判决，不用再重复以往机械性的操作，既节省精力财力又保证了判决的精确性。当然，判例的创制，前提是必须改革我国现行判决书的制作。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。这不仅是法官的权力更是法官的责任。这个判决应该经得起整个法学界的挑战。（五）宪法解释宪法解释是有权机关对宪法的基本原则、基本精神和具体规定的含义的说明。宪法解释与宪法具有同等的效力，也是宪法的组成部分。（六）国际条约国际条约是国际法主体之间就某一事项中各自的权利义务所缔结的书面协议。

我国是成文宪法国家，宪法的渊源主要有宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约。练习题下列哪些选项属于我国宪法的渊源？A.中华人民共和国现行宪法及其修正案B.中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法C.中华人民共和国立法法D.宪法判例第七节宪法修改

了解宪法修改的主要方式本节知识要点

（一）宪法修改------是指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。

宪法修改与宪法制定不同。制宪权决定于国家权力的性质，制宪权是一种原生性权力，制宪权是启动宪法形成，并最终使国家权力合法化的一种权力。修宪权是一种派生性权力，通常由宪法确定其主体、行使的程序。一、宪法修改概述

（二）宪法修改的条件1.根本任务发生重大变化时2.社会环境发生变化与宪法规范冲突时3.无足轻重的问题上升为根本性问题时4.宪法适用的条件或情况已完全改变时二、宪法修改的限制

1.宪法修改内容的限制。宪法的根本原则和基本精神、国家的领土范围、共和政体不得修改。

2.宪法修改时间的限制。宪法非经一定期限不得修改；特别时期不得修宪。

三、宪法修改的方式

（一）全面修改

又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权根源没有发生变化的前提下，宪法修改机关对宪法的大部分内容（包括宪法的结构）进行调整、变动，通过或批准整部宪法并重新予以颁布的活动。

（二）部分修改

是指宪法修改机关根据宪法修改程序以决议或者宪法修正案等方式对整部宪法中的部分内容进行调整或变动的活动。

部分修改替代式废止式添附式四、宪法修改程序

提出修正案通过修正案公布修正案五、我国宪法的修改第六十四条：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

练习题我国宪法的修改，必须遵循的法定程序是（）A、全国人大全体代表的3/4以上多数通过B、全国人大全体代表的2/3以上多数通过C、全国人大全体代表的1/2多数通过D、全国人大出席会议代表的2/3通过第八节宪法解释掌握宪法解释的机关和体制本节知识要点一、宪法解释的概念

宪法解释是指宪法解释机关根据宪法的基本精神和基本原则对宪法规定的含义、界限及其相互关系所作的具有法律效力的说明。

违宪审查是对法律等规范性法律文件是否符合宪法进行审查，因而违宪审查的前提是要对宪法的含义进行解释，在此基础上违宪审查机关才能作出判断，在违宪审查意义上，宪法解释只是其中的一个环节。宪法解释具有独立的意义，宪法解释机关可以在脱离具体案件和宪法上争议的问题，对宪法规定的含义进行说明。辨析：宪法解释与违宪审查

宪法解释是在宪法规范与社会实际没有发生冲突的情况下进行的。

宪法修改是在宪法规范与社会实际发生冲突，宪法规范落后于社会实际的情况下进行的。因宪法解释所引起的社会震动要远远小于宪法修改，“宪法解释优先适用，只在不得已的情况下才使用宪法修改的方式”是各国在区分宪法解释与宪法修改时的基本原则。

宪法解释与宪法修改二、宪法解释机关和宪法解释体制

世界上主要有以下三类宪法解释机关和宪法解释体制:1.由最高国家权力机关或立法机关解释宪法。

2.由普通法院解释宪法。

3.由特设机关——宪法法院或宪法委员会解释宪法。三、宪法解释的原则1.符合宪法的基本原则和基本精神

2.符合制宪的根本目的

3.与宪法的整体内容相协调

4.与社会实际相适应，并代表社会发展的方向我国宪法明确规定的宪法解释机关是（）。A.全国人大B.全国人大及其常委会C.全国人大常委会D.全国人大法律委员会四、我国的宪法解释练习题总结宪法产生和发展的历程，我国宪法发展最主要的方式是（）。A.宪法解释B.宪法惯例C.宪法适用D.宪法修改第九节违宪审查掌握违宪审查的概念，区分违宪审查与相关概念的不同掌握违宪审查的体制掌握我国违宪审查制度的基本内容本节知识要点一、违宪审查概述

（一）违宪与违宪审查

1.违宪的概念违宪是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神，就宪法文本而言，包括违反宪法的序言、正文和附则。

违宪与违法的主要区别（1）性质不同。违宪是违反宪法，违法是违反法律。（2）主体不同

（3）审查主体不同（4）制裁不同

2.违宪审查的概念

违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。违宪审查制度的基本内涵包括:第一，违宪审查只能由特定国家机关进行。第二，违宪审查具有特定的程序和方式。第三，违宪审查的对象是宪法行为。第四，违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断。第五，违宪审查机关如果认为构成违宪则进行处理，即进行宪法制裁。辨析：违宪审查与宪法保障宪法保障制度即保障宪法实施的制度,在含义上是最为广泛的一个概念。它在内容上包括了一切保障宪法实施的措施，主要有:（1）政治制度方面的保障措施（2）经济制度方面的保障措施（3）思想意识方面的保障措施（4）抵抗权（5）法律制度方面的保障措施违宪审查制度是宪法保障制度的一个方面。

违宪审查与宪法监督在我国，宪法监督具有两种含义:一是作为制度形态和严格意义上的宪法监督，这一意义上的宪法监督与违宪审查的含义相同;二是作为政治意义上的宪法监督，这一意义上的宪法监督并不具有严格的制度形态。违宪审查与司法审查在实行司法审查制的国家，可以说其司法审查制度就是违宪审查制度。但就世界范围而言，两者就不是完全相同的概念。司法审查制度仅为违宪审查制度中的一种类型。第九节违宪审查

违宪审查与宪法诉讼在违宪审查中，有些国家由普通法院（如美国）或者特设机关（如德国的宪法法院）通过诉讼的方式审查法律、法规或者行政命令等是否违反宪法，通常把这种方式称为“宪法诉讼”。在这一意义上，宪法诉讼是违宪审查中的一种具体的审查方式，其与违宪审查也并不是相等同的概念，有些国家并不通过诉讼的方式进行违宪审查。

（二）违宪审查的基本功能

1.保证宪法的根本法地位2.保证统一的宪法秩序

3.保障公民的基本权利和自由

二、现代违宪审查体制

最高代表机关审查制司法审查制宪法法院审查制宪法委员会审查制（一）

是指由作为民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。最高代表机关审查制，在资本主义国家表现为立法机关审查制，在社会主义国家表现为最高国家权力机关审查制。

最高代表机关审查制（二）是指由普通法院在审理具体案件过程中附带地就适用于该案件的法律的合宪性进行审查的制度。司法审查制度由美国自1803年马伯里诉麦迪逊案创立，也以美国为代表。

司法审查制

经典案例马伯里诉麦迪逊案

18世纪末19世纪初，联邦党人亚当斯继华盛顿之后成为美国第二任总统，在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命他的联邦党人朋友马歇尔为国务卿，协助他竞选连任。在美国总统选举中，亚当斯只得了65张选举人票，而民主共和党的候选人杰弗逊却得了73张选举人票。杰弗逊当选总统。在同时举行的国会选举中，联邦党也遭受重大的失败。这样，他们不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权，于是，联邦党人就把希望寄托于联邦司法部门，借以维持他们在美国政治生活中的影响。亚当斯总统就在新总统上台之前，任命他的联邦党人来担任58个新增的法官职位。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才结束所有法官的任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有“星夜法官”的委任状上盖上国玺。人们因此把这批法官称为“星夜法官”。在此之前，亚当斯总统还作出了惊人的举动，任命国务卿马歇尔担任最高法院的首席大法官。但是，马歇尔此时并末辞去国务卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄，这种状况一直持续到亚当斯总统任期届满为止。因为当时正是新旧总统交接的之际，马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得晕头转向，竟然来不及把由他亲自盖章的17份委任状送到所委任的"星夜法官"之手。

新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛觉。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿麦迪逊扣发这些委任状，并示意麦迪逊将这些委任状"如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉"。未拿到委任状的治安法官马伯里与另外三个同样情形的"星夜法官"便跑到最高法院起诉麦迪逊，要最高法院下状纸命令麦迪逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《1789年司法条例》第13条的规定："联邦最高法院有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务"。这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。这将大大削弱法院的权威，并创下法院无权过问行政的先例。如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服，那么联邦党人的脸面也就丢尽了。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法。经过一番精心准备，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为"其法官生涯中最明智的决定"。

在宣读判词时，马歇尔首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？马歇尔明确表示，对第一个问题："本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成"。"既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了。所以，这项任命是不可撤销的，这些权利受他的国家的法律的保护。""因此，拒发他的委任状，在本法院看来，是侵犯了所赋予的法律权利。"

对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说："每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于受到侵犯的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。"也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。话到这里，人们自然会认为马歇尔会立即对麦迪逊下达执行令，以便让联邦党人皆大欢喜。但出人意料的是，马歇尔没有这样作，而且，他对第三个问题的回答是否定的。在他看来，在马伯里这一案件中，对行政官员发出执行令,这并不是联邦最高法院的责任，因此它无权命令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。他的论证是这样的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国宪法第三条第二款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权。而马伯里即非外国使节也不是州政府的代表，因此最高法院对他的案子并无初审管辖权。同时，在联邦宪法规定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行令包括在内。显然，马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。据此，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。在他看来，真正的问题是最高法院究竟是应遵从《司法条例》第13条，还是遵从《联邦宪法》来作出裁定？

这一部分的阐述遂成了这个判决的根本和主体，也成为美国宪政史的华彩篇章。马歇尔指出，宪法是人民制定的，制宪是人民"原始权利"的伟大运用，但这种权利的运用"不能也不应经常地反复"，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有"超越一切的"和"恒久的""的性质。如果立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院的决定当然已宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他尽职尽责的誓词，这"无异于犯罪"。出于这一责任，他宣布，"与宪法相抵触的法律无效"，也就是《司法条例》第13条违宪无效。对于马伯里诉麦迪逊一案，马歇尔最后的结论是：尽管马伯里的权利受到侵害并应得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一问题却没有管辖权，并且法院认为，马伯里所依据的《

1789

年司法条例》的有关规定因违宪而无效，不能适用于本案。据此，法院驳回了马伯里的诉求。

虽然马伯里的官运没能实现，但联邦党人与民主共和党人在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，杰弗逊等民主共和党人已经明确表示即便最高法院下了执行令，他们也不会执行。并且打算以此为由，来弹劾马歇尔和他的四位联邦党人最高法院法官（当时的最高法院由五位法官组成，清一色联邦党人）。但道高一尺，魔高一丈。马歇尔来了一个明修栈道暗度陈仓，他通过谴责国务卿违法，从理念上彰显了正义；同时，马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯里的诉求，也就给予总统、国务卿一个技术上的小胜，一个台阶。从而避免了他必败无疑的宪法危机。在为马伯里正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。

在当时，马歇尔的司法审查理论还看不出其深远的影响，

但是，后来的历史发展证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道