中美“双反”案中上诉机构对“公共机构”的解释述评

中美“双反”案中上诉机构对“公共机构”的解释述评摘要：某一实体是否为“公共机构”是认定补贴存在与否的前提性问题，在反补贴调查中意义重大，世界贸易组织上诉机构在中美“双反”案的报告中，结合《维也纳条约法公约》中的字义解释、上下文解释及条约目的宗旨解释等方法，在以往的案例基础上为认定“公共机构”发展了新的标准，本文结合该报告详细分析上诉机构的解释过程，并分析新标准的积极意义和不足之处。关键词：中美“双反”案；《SCM协定》；公共机构一、引言今年3月11日，世界贸易组织上诉机构发布中国诉美国反倾销反补贴措施争端案裁决报告[1]AppellateBodyReport,UnitedStates–DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfomChina(US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China)[1]AppellateBodyReport,UnitedStates–DefinitiveAnti-DumpingandCountervailingDutiesonCertainProductsfomChina(US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China)),WT/DS379/AB/R,11March2011.二、上诉机构基于《维也纳条约法公约》对“公共机构”的解释过程及结论本案专家小组认为《SCM协定》第1条第1款a项中的“公共机构”指由政府控制的任何实体，并基于所有权与控制权具有高度的关联性认为前者可以作为后者存在的决定性证据，进而认定中国的国有企业和国有商业银行符合《SCM协定》中“公共机构”的定义[2]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.278.[2]。中方上诉时主张“公共机构”仅指行使政府所赋予管制性权能的机构，因而专家小组维持美国商务部基于“主要所有权”原则而认定中国国有企业和国有商业银行的看法是错误的[2]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.278.[3]Id.para.279.（一）

对“公共机构”的字面解释无法解决问题为与国际公法中解释条约的习惯做法保持一致，上诉机构依据《维也纳条约法公约》（以下如无特别说明，均简称为“《条约法公约》”）的规定首先考虑了《SCM协定》中“公共机构”的通常意义，上诉机构注意到词典中并无复合词“公共机构”的解释，但有“公共”和“机构”两个词的解释。“公共”一词的解释为“属于或与人民这一整体有关；属于，影响或涉及某一民族或社群的整体。”“代表某一社群整体利益做出或实施的。”[4]ShorterOxfordEnglishDictionary,6thedn,A.Stevenson(ed.),OxfordUniversityPress,2007,Vol.2,p.2394.[4]而“机构”作为个体的集合在词典中被定义为“由法律授权所创设的拟制的人；一家公司；官方组建的组织体；会议；机构；协会”。[4]ShorterOxfordEnglishDictionary,6thedn,A.Stevenson(ed.),OxfordUniversityPress,2007,Vol.2,p.2394.[5]ShorterOxfordEnglishDictionary,6thedn,A.Stevenson(ed.),OxfordUniversityPress,2007,Vol.2,p.2394.（二）

理解《SCM协定》中“政府”一词存在两种含义是解决问题的关键上诉机构注意到“政府”一词在《SCM协定》第1条第1款a项1中出现两次且有两种不同含义，一次出现在“政府或任何公共机构”中，另一次是作为“政府或任何公共机构”的总称，上诉机构将第一种意义上的“政府”称为狭义上的政府而把第二种意义上的政府称为广义上的政府[6]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.286.[6]。本案的专家小组认为上述两个“政府”的含义并无区别，使用广义的“政府”只是出于拟订条文时措辞方便而已。而中方认为，依据加拿大乳品案[7]AppellateBodyReport,Canada-Dairy,para.97.[7]的上诉机构报告，“公共机构”与狭义的政府应在权能上具有可比性。上诉机构认为，《SCM协定》第1条中首先将狭义的“政府”及“公共机构”并列，同时后文出现“私营机构”的措辞，据此，上诉机构认为，广义的政府与“私营机构”在逻辑上是并列的概念，而广义的政府包含狭义的政府及“公共机构”两个下位概念[6]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.286.[7]AppellateBodyReport,Canada-Dairy,para.97.[8]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.288.[9]Id.para.289.（三）“被授予管制性权力权”是“公共机构”与狭义上政府共同的特质上诉机构接着分析狭义的政府与“公共机构”具有哪些共同的特质。上诉机构结合加拿大乳品案的相关分析认为，政府的核心特质在于借助法律的授权，有权去规制、控制或监管个体或有权限制个体的行为。上诉机构认为这一特质是从政府权能角度进行界定的，并认为这些信息给如何界定“公共机构”提供有用的线索，即：履行管制权能或被授权行使上述权能是狭义上的政府和“公共机构”共通核心特质[10]Id[10]Id.para.290.为具体探究“公共机构”与狭义的政府所具有的共通特质，上诉机构将“公共机构”与《SCM协定》下文中的“私营机构”对照加以理解；上诉机构参考了美国出口限制案[11]PanelReport,US-ExportRestraints,para.8.49.[11]的相关结论认为：《SCM协定》中，既不是“公共机构”，又不是狭义上政府的实体就是私营机构[12]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.291.[12]。上诉机构查阅词典后认为，“私”的含义有：（指物）由个体而不是由国家或公共机构提供的服务或拥有的产业；（指人）不拥有官方职务或不在公共机构任职。上诉机构进而认为“公共”或“私”的定义中均包含授权及控制的含义，二者的不同点在于一个是行使权力或控制的主体，一个是受权力控制的客体[13]Id.para.292.[13]。《SCM协定》第1条第1款a项1（ⅳ）中有政府或任何公共机构委托或指示私营机构履行第1条第1款a项1（ⅰ）至（ⅲ）中规定的一种或多种职能的内容[14]Id[11]PanelReport,US-ExportRestraints,para.8.49.[12]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.291.[13]Id.para.292.[14]Id.para.293.[15]ShorterOxfordEnglishDictionary,6thedn,A.Stevenson(ed.),OxfordUniversityPress,2007,Vol.1,p.692.[16]AppellateBodyReport,US-CountervailingDutyInvestigationonDRAMS,paras.111and116.[17]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.294.（四）《SCM协定》的宗旨和目的与如何解释“公共机构”不相关专家小组在报告中曾结合《SCM协定》的目的认为，将“公共机构”作狭义解释，会出现由成员方政府控制下的实体实施《SCM协定》第1条第1款a项1（ⅰ）至（ⅲ）中列举的行为，而成员方政府却无需为上述行为负责的局面，这将减损《SCM协定》的逻辑性、前后一致性和其有效性，因而与《SCM协定》的目的和宗旨不符[18]PanelReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.8.79.[18]。专家小组进而认为，无论“公共机构”以何种形式出现，只要实施前述行为，成员方政府就应对此类行为负上责任。中方并不赞同专家小组的这种分析方式，理由为：其一，专家小组错误地认为中国认同的“公共机构”只限于政府序列的机关、部门，而不包括政府所有或控制的实体；其二，即使政府拥有或控制的公司并不能被视为“公共机构”，其行为仍可以受《SCM协定》第1条第1款a项1（ⅳ）的规制[18]PanelReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.8.79.[19]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.300.上诉机构认为，《SCM协定》中并没有序言，也没有关于其目的、宗旨的内容，但是，上诉机构在美国软木案中[20]AppellateBodyReport,US-SoftLumberⅣ,para.64.[20]曾经认为《SCM协定》的目的在于“增强及改善GATT中有关使用补贴和采取反补贴措施的相关纪律”。在美国内存条案[21]AppellateBodyReport,US-CountervailingDutyInvestigationonDRAMS,para.115.[21]中，上诉机构进一步认为，《SCM协定》反映了一种平衡：一方面，部分成员方要求对使用补贴实施更多的限制，而另一些成员方要求对反补贴措施的运用施加更多的约束性纪律[22]AppellateBodyReport,[20]AppellateBodyReport,US-SoftLumberⅣ,para.64.[21]AppellateBodyReport,US-CountervailingDutyInvestigationonDRAMS,para.115.[22]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.301.[23]Id.para.302.[24]Id.para.303.（五）《国际不法行为国家责任条款》对解释“公共机构”具有参考价值为进一步厘清“公共机构”的含义，上诉机构根据《条约法公约》第31条第3款c项的规定，即：解释条约时应该考虑当事方之间可适用的国际法规则[25]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.304.[25]。中方认为，在解释《SCM协定》“公共机构”含义时，应参考联合国国际法委员会（ILC）所拟定的《国际不法行为国家责任条款》（以下如无特别说明，均简称为“《国家责任条款》”），并认为其中的第4条、第5条和第8条反映了习惯国际法规则或一般法律原则，因而上述条款就是《条约法公约》所指的适用于当事方之间可予以适用的国际法规则，且与解释《SCM协定》相关。中方认为《国家责任条款》第4条、第5条和第8条有关国际不法行为三种主体规定与《SCM协定》中提供财政资助的三类主体是类似的：《SCM协定》规定财政资助可由政府、公共机构和私营机构提供，中方认为，《SCM协定》中的“公共机构”可参考《国家责任条款》第5条解释，第5条规定个人或实体虽并非第4条意义上的国家机关，如果该个人或实体经由该国法律授权，并实施了具有政府管制性权能的行为，则其行为可被视为国际法中的国家行为。中方据此认为，《SCM协定》中的“公共机构”应被解释为：行使经政府授权的管制性权能的实体。美方认为国际法委员会拟定的《国家责任条款》并非中美双方就如何解释条约所达成的协议，且中方引述的条文中并未涉及到《SCM协定》。此外，《国家责任条款》也不是一份国际公约，联合国大会也只是“注意到”国际法委员会拟定了该法律文件而已。美国认为，虽然上述法律文件某些部分可能反映了国际习惯法，但这并不意味着它的每一条文的具体内容和国际法委员会的相关评论也都反映了习惯国际法[25]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.304.[26]Id.para.306.上诉机构注意到准确理解《条约法公约》第31条第3款c项中包含了三个要素：其一、国际法规则；其二、这些规则与争端相关；其三、这些规则必须可适用于当事方的法律关系之中[27]Id.para.307.[27]。“国际法规则”对应于《国际法院规约》第38条第1款所指的国际法渊源，其中包括习惯国际法和法律的一般原则[28]SeeM.E.Villiger,Commentaryonthe1969ViennaConventionontheLawofTreaties,MartinusNijhoff,2009,p.433.[28]。具有“相关性”指的是《条约法公约》的相关规则与被解释条约的内容涉及同一客体，上诉机构认为《国家责任条款》第4条、第5条和第8条与《SCM协定》第1条均是涉及同一客体的解释，因而具有相关性。至于第三个要素，上诉机构认为虽然《国家责任条款》虽然不是生效的公约，但它反映了习惯国际法或一般法律原则，因而可以适用于当事方的法律关系之中[29]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.308.[29]。上诉机构进而考察《国家责任条款》第5条对解释《SCM协定》第1条中的“公共机构”有何种参考价值。上诉机构认为《SCM协定》第1条和《国家责任条款》第4条、第5条和第8条均涉及何种行为可归咎于国家的问题。《国家责任条款》中归责原则的连结点着重于特定行为本身，而《SCM协定》归责的连结点一方面在于特定行为，另一方面在于行为主体的类型[30]Id[27]Id.para.307.[28]SeeM.E.Villiger,Commentaryonthe1969ViennaConventionontheLawofTreaties,MartinusNijhoff,2009,p.433.[29]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.308.[30]Id.para.309.[31]CommentaryonArticle5oftheILCDraftArticles,para.3.[32]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.310.[33]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.311.专家小组在报告中曾认为《国家责任条款》与《SCM协定》的解释并无关联，因而对该法律文件的内容未加以考虑，中国曾对专家小组的此一做法表示异议。上诉机构认为，当专家小组着手分析《国家责任条款》的内容是否会妨碍专家小组基于《SCM协定》本身得出结论时，专家小组就已错误理解《国家责任条款》的作用，犯了先入为主的错误，借助《条约法公约》第31条涉及的国际法规则是确定当事方意思表示的诸多方法之一[34]Id[34]Id.para.312.专家小组认为,此前的专家小组和上诉机构虽然多次引用《国家责任条款》的相关规定，但目的在于提供概念上的指引，去加以补充和证实，而不是取代基于世界贸易组织涵盖协定文本的通常意义、上下文及目的宗旨分析而得出的结论。专家小组进而认为，在某些争端中，《国家责任条款》的某些条款被引用的原因在于其内容与世界贸易组织涵盖协定有相同之处；在另外的一些情况下，《国家责任条款》的内容却与世界贸易组织涵盖协定存在不同，之所以引用这些不同的内容，目的是更好地理解涵盖协定的可能含义。专家小组还认为，此前的专家小组和上诉机构并不认为《国家责任条款》的内容构成《条约法公约》第31条所指的国际法规则。上诉机构认为结论恰恰相反。不管此前的专家小组和上诉机构是基于佐证还是反证的目的引用《国家责任条款》的内容，他们确实“考虑了”该法律文件的相关规定，这就证明了他们认为《国家责任条款》的内容构成《条约法公约》第31条第3款c项所指的国际法规则[35]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.313.[35]。美国认为，《国家责任条款》第55条规定，如存在相关的特殊性规则，则《国家责任条款》中的条文不予适用，而《SCM协定》相较于《国家责任条款》而言，就是补贴领域的特殊规则，所以在认定“公共机构”时不应适用《国家责任条款》[36]Id[35]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.313.[36]Id.para.314.[37]Id.para.315.上诉机构认为，《国家责任条款》第55条并未规定在解释《SCM协定》时专家小组或上诉机构可以考虑《国家责任条款》中的规定，第55条的着重点在于有多种规则可以适用的情形下应该适用何种规则的问题。本案的问题不在于是否适用《国家责任条款》的规则；详言之，本案的问题在于中国国有企业和国有商业银行的行为可否归责于中国政府，而这一归责是否可依据《国家责任条款》而不是依据SCM协定加以判定。上诉机构认为，本案毫无疑问应适用《SCM协定》，不过问题在于，在解释《SCM协定》时，是否可结合《国家责任条款》进行。上诉机构接着论述道，本案中适用的是《SCM协定》，《国家责任条款》只是在解释《SCM协定》中有关术语时被考虑而已[38]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),[38]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.316.（六）上诉机构有关“公共机构”核心特质的结论经过上述分析，上诉机构得出结论：“公共机构”的概念应该与狭义上的政府有相通之处，《SCM协定》第1条第1款a项1中的“公共机构”应该指被授权拥有，履行政府性的管制权能的实体。但如同世界上没有任何两个国家的政府完全相同一样，“公共机构”的形制、特点在不同实体间、不同国家间及不同案例中存在差异。调查机关和专家小组遇到此类问题时应作适当的评估，调查所涉实体的核心特质及与狭义上的政府的关联[39]Id.para.317.[39]。某些情况下，成员方的法律或法律文件明确给所涉实体以授权时，确定该实体为“公共机构”并非难事；另外的情形则更为复杂，部分证据表明该实体是“公共机构”，而部分证据表明它又可归类为“私营机构”，而缺乏法律上明确授权的证据也不一定就排除所涉实体不是“公共机构”，重要的是该实体是否被授权去履行管制权能，而不是该实体如何履行这种权能。狭义上的政府可以用多种不同方式授权给某些实体，相应的，就有各种证据可以证明这种权力被授予这些实体。例如：有证据显示一实体实际履行政府性的管制权能，这就可以表明该实体拥有或被授予政府性管制的权力，特别是有证据表明这种行为是持续、系统实施时尤其如此。如有证据表明政府对某一实体实施有实质意义的控制，这种证据在某些情况下可以证明这一实体拥有政府性管制权力，但上诉机构强调的是，除非有法律文件的明确授权，某一实体与狭义上政府的表面上的联系并不足以证明该实体得到政府授权。例如：仅有政府是某一实体的控股股东的事实并不能证明政府能对该实体实施实质控制，更不能说政府已授予该实体政府性管制权能。在某些情形下，如有证据表明政府对一实体表面上的控制是显而易见的，且还有证据表明这种控制是具有实质意义的，可允许从上述证据中作出该实体履行政府性管制权能的结论[40]Id.para.318.[40]。无论何种情形，调查机关和专家小组应该对所涉实体进行仔细评估辨别该实体的特征及其与狭义上政府的关系，应避免只注重该实体的某一特点而不考虑其它特点的作法[41]Id.para.319.[41][39]Id.para.317.[40]Id.para.318.[41]Id.para.319.[42]Id.para.320.[43]Id.para.321.[44]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.322.三、上诉机构运用上述结论对中国国有企业和国有商业银行是否为“公共机构”的分析（一）将中国国有企业认定为“公共机构”因证据不足被否决上诉机构注意到，美国商务部将中国相关的国有企业认定为“公共机构”，专家小组也支持这一结论。美国商务部作出种结论的依据在于中国政府持有这些企业的多数股份，而这些企业分别生产钢铁、橡胶及石油化工原料并出售给受调查的公司。中方对美方的结论提出质疑，认为美国商务部如要确定一实体是否为“公共机构”，应按其此前的实践进行“五要素分析”，这五种要素包括：政府在该实体的所有权情况；政府人员在董事会所占比例；政府对所涉实体活动的控制情况；该实体是否遵从政府的政策或利益；该实体是否依据法律法规创设。在标准钢管案、薄壁矩形钢管案、复合编织袋案和非公路用轮胎案中，美国商务部均认为没有充分的证据证明应该进行上述“五要素分析”。不过，在标准钢管案、薄壁矩形钢管案和非公路用轮胎案中，美国商务部认为将在行政复审中会考虑进行“五要素分析”的可行性。上诉机构也注意到，上述四个案件中，美国商务部均明确拒绝依据《SCM协定》第1条第1款a项（1）（ⅳ）中的规定进行“委托”或“指示”的分析[45]Id[45]Id.para.343.上诉机构认为成员方调查机关有义务尽力搜集相关证据并对证据作出客观评估[46]AppellateBodyReport,US-CorrosionResistantSteelSunsetReview,para.199.[46]，调查机关的推理应该前后一致且有内在的逻辑，结论应基于肯定性证据作出[47]AppellateBodyReport,US-SoftwoodLumberⅥ(Article21.5-Canada),para.93.[47]。相应的，美国商务部应该尽力搜集是否能够将中国国有企业认定为“公共机构”的信息[48]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.344.[46]AppellateBodyReport,US-CorrosionResistantSteelSunsetReview,para.199.[47]AppellateBodyReport,US-SoftwoodLumberⅥ(Article21.5-Canada),para.93.[48]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.344.[49]Id.para.345.[50]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.346.[51]Id.para.347.（二）上诉机构同意美方将中国国有商业银行认定为“公共机构”在非公路用轮胎案中，美国商务部参考了无纤维纸案中有关中国国有商业银行的调查结果，并结合部分新证据将中国国有商业银行认定为“公共机构”，上诉机构审视了这一结论[52]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.348.[52]。在无纤维纸案中，美国商务部基于下述原因将中国国有商业银行认定为“公共机构”：一、中国银行体系几乎全部为国家所有；二、中国《商业银行法》第34条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务”；三、证据表明，中国国有商业银行始终缺乏足够的风险控制和分析能力；四、调查期间，美国商务部未收到贷款的申请、发放对造纸业评估全过程的信息等[52]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.348.[53]Id.para.349.上诉机构注意到美国商务部对中国国有商业银行是否构成“公共机构”的分析较之对中国国有企业的分析更为广泛、深入，具体而言，对前者的分析不仅依据所有权及控制力方面的信息，还考虑了其它信息，例如：中国《商业银行法》有关商业银行贷款业务应基于国民经济和社会发展的需要、接受国家产业政策的指引等。美国商务部还从中国银行全球招股书中发现有“中国《商业银行法》要求商业银行在作出贷款决策时应考虑政府宏观经济政策，因而，商业银行应依据政府相关政策限制对某些产业的贷款”等语句[54]CFSPaperIssuesandDecisionMemorandum(PanelExhibitCHI-93),p.58.[54]。美国商务部还引用了经济合作组织（OECD）2005年的一份报告，该报告指出中国国有商业银行的主要管理人员由政府任命，而中国共产党对这些人员的选择有显著的影响[55]Id.p.55.[55]。上诉机构注意到在非公路用轮胎案中，美国商务部又对中国国有商业银行的情况还有新的分析。美国商务部指出，无纤维纸案后，中国银行体系的状况并无大的改观，并引用在反补贴调查中天津市市政府一位官员的反馈信息和IMF的文件证明中国国有商业银行必须支持中国的产业政策[56]AppellateBodyReport,US–Anti-DumpingandCountervailingDuties(China),para.351.[56][54]CFSPaperIssuesandDecisionMemorandum(PanelExhibitCHI-