我国计算机软件专利保护研究

我国计算机软件专利保护研究摘要自上世纪90年代以来，计算机软件在我国获得了从无到有、突飞猛进的发展。随着信息经济在各国国民经济中比值的日益提升，计算机软件专利保护问题早已超越了知识产权法理论的范围，一定程度上影响着国家的经济命脉。为了稳定计算机软件市场的秩序，提高开发人员的创造激情，各国立法机构越来越重视对计算机软件的专利保护。目前，很多国家对计算机软件专利的保护是通过著作权法进行的，然而，著作权法无法从根本上解决计算机软件被盗用、模仿的问题，因为它只能实现对软件外在形式的保护，无法限制其他软件剽窃其的设计思想、实现方法等，进而无法形成对计算机软件专利切实有效的保护。近年来，欧美国家和日本纷纷通过构建专利法来保护计算机软件。相比于著作权法，虽然专利法也不尽完善，但其以更有针对性、更具优势的特征实现了对计算机软件专利的有效保护。现阶段，我国通过专利法保护计算机软件的研究仍处于起步阶段，相关立法和具体执行都存在一定的薄弱环节。无论是软件公司还是国家相关单位，完善专利法以保护软件的重要性愈加凸显。因此，为了加强我国计算机软件的专利保护，本研究在详细介绍相关概念的基础上分析了对软件专利进行保护的必要性，并通过对计算机软件专利保护的现状进行分析，指出其中的薄弱环节，针对性地提出完善我国计算机软件专利保护的建议，以期为我国计算机软件产业的发展作出贡献。关键词：计算机软件专利保护途径问题对策目录TOC\o"1-2"\h\z\u1前言 前言自上世纪90年代以来，计算机软件产业在全世界范围内蓬勃发展，成为衡量国家科技水平的标志。随着计算机和互联网日益融入人民生活和国民经济，我国逐渐由工业化奢华过渡到信息化社，信息经济在国民经济中比值的日益提升。计算机软件成为普通国民、各类企业融入互联网经济的主要媒介，在社会生活中扮演越来越重要的角色。如今，计算机软件在我国获得了从无到有、突飞猛进的发展，成为国民生活不可缺少的一部分。相比于欧美国家，我国计算机软件产业虽然起步不早，得益于我国市场的优势和政府的扶持，据统计，早在2012年我国计算机软件产业的规模就高达2.5万亿人民币。然而，计算机软件被盗用、滥用，使软件开发者的利益受到极大损失的现象时有发生。计算机软件专利保护问题早已超越了知识产权法理论的范围，一定程度上影响着国家的经济命脉。为了稳定计算机软件市场的秩序，提高开发人员的创造激情，各国立法机构越来越重视对计算机软件的专利保护。目前，很多国家对计算机软件专利的保护是通过著作权法进行的，然而，著作权法无法从根本上解决计算机软件被盗用、模仿的问题，因为它只能实现对软件外在形式的保护，无法限制其他软件剽窃其的设计思想、实现方法等，进而无法形成对计算机软件专利切实有效的保护。近年来，欧美国家和日本纷纷通过构建专利法来保护计算机软件。相比于著作权法，虽然专利法也不尽完善，但其以更有针对性、更具优势的特征实现了对计算机软件专利的有效保护。虽然我国是世界上计算机软件市场最大、发展最快的几个国家之一，但我国的计算机软件法律保护相关工作相比于其他软件大国来说比较薄弱，尤其是软件的专利保护始终跟不上软件市场发展的步伐，比较落后。现阶段，我国通过专利法保护计算机软件的研究仍处于起步阶段，相关立法和具体执行都存在一定的薄弱环节，增强软件的专利保护已经刻不容缓。无论是软件公司还是国家相关单位，完善专利法以保护软件的重要性愈加凸显。因此，为了加强我国计算机软件的专利保护，本研究在详细介绍相关概念的基础上分析了对软件专利进行保护的必要性，并通过对计算机软件专利保护的现状进行分析，指出其中的薄弱环节，针对性地提出完善我国计算机软件专利保护的建议，以期为我国计算机软件产业的发展作出贡献。2计算机软件的概念和特征2.1计算机软件的概念根据Wikipedia中对计算机软件的定义：计算机软件是根据特定顺序组织的一系列数据和指令的集合，包括编程语言、系统软件、应用软件和程序相关的文档。Wikipedia对计算机软件的定义是广为接受的一种定义。世界知识产权组织在《保护计算机软件示范法条例》中对软件的概念进行了解释，认为计算机软件由程序本身和使用说明、使用指导文档共同组成。其中，程序是辅助计算机进行数据处理、完成某种功能或某些任务的命令。使用说明文档和使用指导文档共同对程序的使用方法、指令的含义做出详细、全面的解释。这一定义对计算机软件的概括比较全面，因此欧美国家在立法中对计算机软件的定义普遍采用了这一定义。此外，我国在《计算机软件保护条例》中提出，计算机软件是程序和相关文档，其中，程序是计算机可以运行的为执行某些操作、获得某些结果的代码和程序指令或者是能被转化为程序指令的其他编程语言序列。相关文档是对程序功能说明、组成、设计、维护等方面的文字介绍和阐述，包括使用说明书、开发手册等。这是我国对计算机软件的定义。计算机硬件对程序指令的解析方法和计算机程序语言的发展对计算机软件有非常重要的影响。首先，计算机硬件是软件的基础。由于计算机采用二进制编码处理一切指令，上世纪中期的计算机软件也采用了相应“0”“1”编码的机器语言形式，然而这种形式的编码容易出错、可读性差，随后1960年左右，汇编语言随之诞生，如Basic等，大大提高了软件开发的效率。随着操作系统的出现，1990年开始，越来越多的结构化程序设计语言被开发，程序员不需要记住很多汇编程序指令即可方便的进行软件开发。近年来，Java、C++、C#、Python等程序设计语言代替了传统的C语言、VB等，成为程序开发人员设计计算机软件采用的主流编程语言，为计算机软件的下一步发展注入了新鲜活力。2.2计算机软件的特征2.2.1不可观测性计算机软件无法被人直接看到或触摸到，人只能通过存储介质和使用介质获得并使用计算机软件，因此，计算机软件的一大特点就是具有不可观测性，人们需要建立在对程序设计语言有一定认知的基础上，才能借助计算机了解软件的构成和功能。2.2.2寄生性由于计算机软件无法不借助任何介质被观测和使用，计算机软件部具有独立工作的能力，而是一定要依附于计算机和对软件编程语言进行解析的系统环境。具体来说，某些计算机软件的使用一定需要连接互联网，某些软件则一定要运行于特定的系统或硬件上。2.2.3实现的丰富性前文提到，计算机软件的编程语言有很多种。一旦确定了软件的业务流程和核心功能，就可以通过多种程序设计语言实现计算机软件，即计算机软件具有编程实现的丰富性。因此，在不同操作系统、不同硬件平台下的同一计算机软件需要通过不同实现方法开发，体现了软件的多元性。2.2.4易复制性虽然计算机软件的开发成本高昂，需要花费软件公司大量的人力和物力，还需要较长的开发周期对软件进行部署、测试和维护，但是，由于存储介质的普及和互联网的发展，计算机软件非常容易地就可以被复制，致使盗版软件屡见不鲜，给软件公司带来了很大的损失。2.2.5作品性和功能性计算机软件需要以程序语言的形式被运行，这些代码和指令是可以借助其他介质被人们浏览和欣赏的，这就以为计算机软件应具备作品性。虽然软件的欣赏价值不高，但软件是具备某些特定功能、能完成某些指定任务的，因此计算机软件同时具备功能性。3计算机软件专利保护的必要性3.1计算机软件法律保护的主要途径著作权保护、专利权保护和商业秘密保护是我国计算机软件法律保护的主要途径。在这一部分中，本研究将依次介绍三种保护形式的概念和方法。3.1.1著作权保护前文提到计算机软件具有一定的作品性，将计算机软件当作作品进行保护即为著作权保护。目前，全世界范围内大多数国家通过著作权保护的方法来保护软件。我国的《著作权法》明确的把计算机软件归属为保护对象，属于核心版权业的范畴。著作权保护是对计算机软件的源码、程序本身等外在形式的保护，是一种比较直接的保护方式，可以有效遏制多种不法分子侵犯软件持有人权利的行为，如未经许可直接复制软件的源程序。著作权法在保护软件时有一定限制，如果侵权者对软件稍作改变，著作权法就失去了效用，无法对软件的设计思想、算法原理形成保护。3.1.2专利权保护对计算机软件的专利权保护弥补了著作权保护的不足。具体来说，《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》中都规定了对计算机软件的专利权进行保护，就是保护软件的发明创造，包括软件的设计思想、算法原理等内在内容。举一个例子，如果某一计算机软件是由Java编程语言进行的开发，如果他人拿到该软件源码并通过Python实现了该程序，就侵犯了专利持有人的专利权。3.1.3商业秘密保护商业秘密保护是对著作权保护和专利权保护的补充。所谓商业秘密，是指不能公开透露、能为权利人产生效益的保密性实用技术或经营信息。由于计算机软件是通过程序编码和解析解决某种问题的技术产品，计算机软件一经商用，就可以为企业带来经济利益，从而被当作商业秘密进行保护。3.2对计算机软件进行专利保护的好处著作权保护和专利权保护相比于商业秘密保护可以更有效的保护计算机软件所有权。著作权保护的是计算机软件的外在形式，专利权保护的是计算机软件的内在思想。在这一部分中，我们将就著作权和专利权在保护计算机软件时的区别和专利权的优势展开论述。3.2.1专利权保护与著作权保护的区别关于专利权和著作权在保护软件时的区别，首先，二者保护的范围不同，专利权保护的是软件设计思想和算法原理，而著作权保护的是软件源码；其次，二者生效的范围不同。受专利权保护的软件只要具有实用性、新颖性和创造性即可，而著作权要求软件有独创性；还有，二者履行的手续不同，受专利权保护的前提是进行专利登记并通过相关机构的审查，而著作权是软件一经面世就自动获得的。3.2.2专利权保护的好处对计算机软件的专利权进行保护，其优势主要体现在如下几点：第一，专利权保护的力度大、范围广、效果好。专利一旦被申请登记，就具备著作权无法带来的垄断性。我国法律规定，软件著作权的保护不设计软件开发思想、处理过程、操作方法和数学模型。这些恰恰是软件专利权要保护的核心对象。通过软件专利权，可以全面、有效地保护计算机软件所有者的思想精华并抵制其他模仿产生的相似软件。被专利权法保护的软件，未经权利人授权，他人不能私自生产、销售和使用。第二，专利权保护的对象更为明确。著作权法只对文字形式的作品起到保护作用，而对于非文字形式的，诸如计算机软件的界面、算法等的保护作用不明确。这导致著作权无法使计算机软件充分利用公共知识。相反地，专利却保护的对象就很明确，只要在专利申请时明确要求了被保护的软件相关内容，无论是技术实现方法还是外在展示形式，都可以得到法律的有效保护。第三，对计算机软件的专利权进行保护，可以维护市场的秩序，促进相关技术的发展。计算机软件市场上层出不穷的盗版软件、山寨软件现象严重损害了软件所有者的合法利益，败坏了市场风气。企业花费大量时间和资源开发的软件很容易的被盗用，致使很多企业失去了继续开发的动力，不利于软件市场的长远发展。对计算机软件专利权进行保护，可以明显的提高软件企业的收益，调动起他们开发新产品的积极性。综上所述，软件开发人员可以根据实际情况和具体需求来决定通过多种方式来保护知识产权。在实践中，专利权对计算机软件的保护更有力度，由于计算机软件的专利权保护的范围更广、力度更大，能更有效地保护计算机软件的内容，从而更有效地防止各种隐蔽的侵权行为。4计算机软件专利保护的现状及薄弱环节4.1计算机软件专利保护的现状在专利法具体落实的过程中，我国专利法仅保护发明，而不保护发明的方法和规则。对于计算机软件来说，它是算法和程序的综合体，属于某种发明的一部分。只有在某项发明中发挥了作用的计算机软件才能获得专利权。总之，为了解决技术问题，利用了技术手段，并且可以得到技术效果的包含了计算机程序的发明属于专利保护的客体。具体来说，只有四种形式的计算机软件被保护：辅助工业控制、改进计算机性能、测试过程中的程序控制和数据处理。这意味着，我国对大部分的普通计算机程序不予以专利保护，仅对那些能使计算机结构或电子数据处理设备产生变化、能够使机器硬件技术发生相应的变革，并引起机器设备在技术上有新的创造性改进的计算机程序和能够使计算机系统或机器设备以全新的具有创造性的方式运行的计算机程序进行专利保护。就专利法在我国的建立和落实过程来看，在专利法实施初期，含有计算机程序的发明若想申请专利，需要经过非常严格的申请和审批流程，导致专利批准常常跟不上软件被开发的速度。1992年由于立法机构对专利法做出了较大的修改，计算机软件专利审查标准发生了积极的变动，门槛条件被放宽。目前来看，只有含有计算机程序的发明能产生相应预期的技术效果，并构成完整的技术方案，就符合专利权客体。4.2计算机软件专利保护的薄弱环节虽然专利法可以通过将计算机软件整合为专利并在一定程度上对计算机软件进行保护，但是，目前我国计算机软件的专利保护中也存在很多薄弱环节。包括：第一，专利法尚未明确规定计算机软件申请专利的门槛。中国的计算机软件技术发展迅速，该领域的专利申请也迅速增长。法律中没有明确规定计算机软件发明是否受专利法保护，因此许多公司和专利审查员不知道计算机程序发明是否受专利法保护。这就导致了即使有许多专利申请保护，但很少有通过测试的专利，给企业和市场造成了巨大的资源损失，并遏制了软件行业的发展。其次，审查需要较长的周期，专利的保护期太长。根据中国法律，软件专利申请的必须满足新颖，实用和创新三种特性。最后两个条件易于实现，但由于新颖性比较难于界定，因此难以实现新颖性。由于计算机行业的飞速发展，许多软件在设计之初仍是创新型的，经过一段时间后，其新颖性就会大大降低了。中国拥有大量获得专利的软件应用程序，资格审查过程很慢，许多软件已经过了最佳销售期还没有等待到资格批准。另外，中国的专利保护期为20年。但是，计算机软件更新换代很快，许多软件的寿命为3到5年，20年的专利保护期显然太长，不利于计算机软件的发展。第三，审查员整体专业素质不高。审查员必须具有有关专利审查的技术和法律知识。目前，审查员这方面综合能力有待加强。5完善计算机软件专利保护体系的对策和建议5.1加强计算机软件专利保护的立法5.1.1修改专利法及实施细则随着计算机产业的快速发展，计算机计算领域的发明专利申请数量和增长率的都保持增长的态势。从国家知识产权局的统计中可发现，在许多技术领域中计算机领域的发明专利申请量连续10年位居全国第三。不难发现，人们对计算机领域的专利申请有着极大的热情，但是公众对于专利法的不了解致使一些有价值的计算机软件没有进行发明的专利申请。在没有专利保护的条件下，计算机软件的开发很有可能成为浪费人力和物力的过程。因此，有必要修改专利法和实施条例来完善计算机软件相关领域的保护标准。《专利法》第25条定义了几个不能被授以专利权的客体，包括科学发现，智力活动的规则和方法，疾病的诊断和治疗方法，动植物物种以及通过核转化获得的物质。修改专利法时，可以明确规定“计算机程序本身属于智力活动的规则和方法”和“与计算机程序有关的发明应受专利权的第二款规定的智力活动的规则和方法的约束”。5.1.2完善专利申请的《审查指南》在《审查指南》中需要明确指出的核心问题是如何确定计算机软件的发明是否构成为专利法实施规定的“技术解决方案”。这种判断可从三个方面进行：首先是客观的技术问题，然后是采用的技术手段，最后是是否可以达到指定的技术效果。但是，专利法中缺乏对于“技术”的统一定义。因此，我们建议《审查指南》要基于《专利法》执行条例第2条第1款，该条款指出，以发明点来判断计算机软件的发明中的“技术性”问题。计算机软件的许多发明都结合了传统和非传统学科，很难确定它是否是“技术性的”，但是相对容易地判断每种个体的“技术性”问题。最直接和有效的方法是将本发明点和技术分开。每个发明的核心和实质在于发明点，这是该项发明与现有技术之间的本质区别。因此，为了确定某一发明是否为“技术方案”，可以从发明点出发。如果发明点是技术性的，则该发明通常也属于“技术方案”，应受中国专利法保护。相反，如果发明点不是技术性的，则该发明实质上不属于“技术方案”，也不属于中国专利法所保护的范围。5.1.3建立商业方法软件专利保护制度国家鼓励计算机产业的创新，积极推动相关产业发展，因此，电子商务行业软件方法被包含在中国专利法的保护范围内。在法律的背后，国家之间存在利益冲突，比如美国的政治和经济影响很大，计算机软件行业也比较突出，在这种条件下，欧盟和日本等国不得不在美国的影响下改变立场，模仿美国将电子商务专业方法纳入专利主题范围。在这种国际形势下，中国必须采取多种方式通过建立商业方法软件专利保护制度，加强电子商务商务方法软件的专利审查标准，防止过度批准，促进电子商务产业的发展。5.1.4制定更加明确的审查标准和审查程序由于计算机软件多元丰富的表达形式，计算机软件发明具有独特的特点，再加上缺乏计算机软件审查的先例，使得该类软件审查面临很大的障碍，更加难以审查。因此，可以根据计算机软件的特点制定科学、详细的审查标准和审查程序，加强计算机软件专利手册编制的规范性，减少专利审查效率的不必要工作量，从而提高专利审査工作效率。我国的有关专家应对西方发达国家的计算机软件专利的审查标准进行认真研究，共同制定科学合理的计划在这个庞大的计算机软件专利申请工程中做好工作，建立适合我国的审查标准。5.1.5缩短审查周期和保护期限首先，缩短计算机软件申请专利的审查周期，有助于提高专利申请的效率。目前，计算机软件技术发展迅速，但过长的审查期导致许多软件产品技术在申请过程中失去了新颖性，错过了最佳价值的宝贵发展时期。其次，缩短了计算机软件的专利保护期限。目前我国专利法对发明专利的保护期限为20年，根据专利法，许多软件专利在达到保护期限之前就已过期。但是，计算机软件的寿命通常很短，三到五年的时间就有可能被淘汰。因此要充分考虑计算机产业更新换代快的行业特性，短计算机软件的审查期限和保护期限，并更正公布日期。在进行计算机软件专利申请审查时，将计算机软件产业视为一个独立的产业，通过科学的市场研究来衡量市场经济周期，并根据软件的平均生命周期确定合理的保护期限。这样，不仅可以更有效地保护软件专利权，而且可以更新和创新软件技术。5.2对计算机软件专利职能部门的建议5.2.1提高专利审查人员的业务能力目前，由于我国专利审查工作起步较晚，中国专利审查员参与审审查工作的时间相对较短。大多数审稿人没有相关的法律背景，也没有实际的工作经验或软件开发经验。另一方面，我国审查员的理论培训仍相对不足，总体审查水平不高，直接影响了专利软件的质量。因此，中国应积极培养一支高素质的审查员队伍，例如选拔具有法律和计算机软件开发背景的综合性人才，制定标准化和完整的培训计划、主题课程和人才培养方案，对其进行系统的专利审查基础培训。作为计算机软件专利审查员，需要自觉加强法律知识和计算机软件技术的知识，持续学习以系统地掌握计算机软件的法律要求和开发方法，做到清楚地了解软件专利发明的本质。相关机构负责人应该定期组织一些活动，使检查员可以与计算机软件开发人员进行更多的交流，了解计算机软件行业及其在实际生产中应用的最新知识。5.2.2设立专门的计算机软件专利审查部门目前，我国专利审查部门划分根据发明领域来确立，分别为机械部、电学部、化学部。前文提到，随着计算机产业的发展，我国计算机软件发明的专利申请数量日益增多，有必要专门开设一个专门审查计算机软件专利申请的软件部。可以从原有的审查部门挑选出部分经验丰富的审查人员，对他们进行法律培训和计算机软件技术知识的普及，提高他们的审查能力和水平。另一方面，全世界范围内每年都有大量的计算机软件应用程序被开发出，且计算机软件的更新速度很快，及时审查计算机软件的任务既复杂又困难。当前世界上没有计算机软件的专利库，更加剧了软件搜索的难度。因此，我们建议加快计算机软件库的部署，加强与其他国家和组织的联系与合作。6结束语综上所述，无论是软件公司还是国家相关单位，完善专利法以保护软件的重要性愈加凸显。我国现阶段已经建立了对计算机软件保护的相关立法，形成了以专利保护为主，其他方式为辅的模式维护计算机软件市场的稳定性和安全性。然而，目前我国通过专利法保护计算机软件的研究仍处于起步阶段，这种计算机软件专利保护的模式已不能充分有效地保护计算机软件，导致软件的作品性益减弱；此外，我国的法律法规还不够完善，专利审查实践存在一定的薄弱环节，在专利审查过程和具体保护时都出现了较多的问题。本研究在详细介绍计算机软件专利相关概念和特征的基础上，为了加强我国计算机软件的专利保护，分析了对软件专利进行保护的必要性，并通过对计算机软件专利保护的现状进行分析，指出其中的薄弱环节，针对性地提出完善我国计算机软件专利保护的建议，包括完善专利法等法律法规，制定出更加详细的专利审查实践制度，提升相关专利审查职能部门中审查人员的工作能力等，以期拉近我国在计算机软件专利保护上与世界先进水平的距离，为计算机软件产业的发展作出贡献。后记本人在中国农业大学网络学习过程中，在老师的指导下掌握了一些本专业的理论知识，而且在自身的实际工作中能够运用所学的理论与实践的经验，对此次的论文有了大体上的把握。为了写好此篇论文，我查阅了很多参考资料，也参考了很多实例，在论文的撰写过程中，使我的知识体系有了进一