【《妨害传染病防治罪的主要构成特征分析》10000字】

妨害传染病防治罪的主要构成特征分析目录TOC\o"1-3"\h\u23482妨害传染病防治罪的主要构成特征分析 1326361.1妨害传染病防治罪保护的法益 2188831.2甲类传染病的范围界定 3286061.1.1“乙类甲管”规定的由来 3161381.1.2公益与私权的博弈 4241531.3引起传播或传播的严重危险 697361.3.1“严重危险”的性质认定 6139751.3.2“严重危险”的判断标准 712161.4妨害传染病防治罪的主观罪过形式 9140031.4.1主观罪过形式梳理 9142741.4.2过失论的倡导 11《中华人民共和国传染病防治法》（以下称《传染病防治法》）于1989年正式通过实施，该法规定对于相关妨害传染病防治的行为，对相关行为主体，不仅要追究行政责任，情节严重的还要追究其刑事责任，由此正式确立了妨害传染病防治罪这一罪名，这也标志着我国传染病防治管理工作不再是以前的单纯行政管理模式。参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社，2参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第23页。1.1妨害传染病防治罪保护的法益刑法是法益保护法，若法益限定的过于宽泛，则大大扩大入罪犯罪，不符合刑法所应保持的谦抑性；若法益限定的过窄，则不利于全面评价行为人的犯罪行为，不利于发挥刑法的行为规制功能。本罪保护的法益一直以来都是刑法学界存在较多争议的事项，笔者对刑法学界的观点进行了相应整理，大概有下列几种观点：（1）该罪所保护的客体为复杂客体，其主要客体是国家关于传染病防治的管理制度，次要客体是公共卫生；参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第21页；另参见左坚卫：《危害公共卫生和环境资源犯罪司法适用》，法律出版社，2006年版，第2-3参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第21页；另参见左坚卫：《危害公共卫生和环境资源犯罪司法适用》，法律出版社，2006年版，第2-3页。参见孟庆华：《妨害社会管理秩序罪》，人民法院出版社，2005年版，第427页。参见李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社，2001年版，第446页；另参见李文燕：《危害公共卫生犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社，2002年版，第14页。参见曾朝辉：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2001年版，第2页。参见彭兰：《妨害传染病防治罪》，载《中国刑事法杂志》1998年第2期，第209页。笔者更赞同此罪所保护的法益为传染病防治管理秩序。首先，公共卫生管理制度或者管理秩序相较于传染病防治管理秩序而言更为宽泛。在笔者看来，公共卫生管理是传染病防治管理的上位概念，公共卫生是指为了维护人体健康，相关有权机构和个人进行的一切个体、团体、组织的所有社会活动的总和，不仅包括传染病防治管理，还包括对食品、药品、自然环境的管理，更包括对于政府工作部门在卫生方面的宣传、在健康方面所进行的教育等管理。刑法是法益保护法，如果限定的法益较为宽泛，将大大扩大该罪的入罪范围。如果此类违反疫情防控措施的妨害传染病防治行为带来的只具有一般性危险，尚未达到侵犯“传染病防治管理秩序”的程度，则不满足该罪入罪条件，只能给予行为主体行政处罚。参见参见陈伟：《新冠疫情背景下妨害传染病防治罪的解释扩张及其回归》，载《政治与法律》2020年第5期。再者，即便是只将该罪保护法益限定在传染病防治管理秩序，也能够发挥刑法的行为规制功能。在我国解放前，传染病曾夺走过很多人的生命，因此在解放后，我国政府一方面发展科学技术，致力于医疗水平的提高，另一方面也出台各种法律规定，加强传染病防治管理工作的制度建设，逐渐形成了可以应对传染病防治的成熟的制度框架。最后，“传染病防治管理秩序”相较于“制度”而言，强调国家管理传染病防治活动所形成的有序性、稳定性与连续性。违反制度管理的行为并不一定都能打扰破坏秩序的程度，如若达不到这个程度，则只能算作一般违法行为，并不应作为犯罪行为处罚。1.2甲类传染病的范围界定1.1.1“乙类甲管”规定的由来其实本罪成立与否原本一开始就会受到该罪罪状一个最为刚性的构成要件要素的冲击，即该罪适用仅针对甲类传染病。从平义解释的角度来看，拒不执行疫情防控措施，妨害传染病防治的行为只有在传染病病种是甲类传染病时才构成本罪，如果行为人的相应行为针对的是乙类传染病，就不能构成本罪。根据《传染病防治法》的规定，甲类传染病仅限2种。当然，法律也给予了国务院卫生行政部门相关权力，可以根据情况自行决定是否需要增减或调整乙丙类传染病。那么，是不是是说除了鼠疫、霍乱之外的其他传染病就完全没有适用该罪的空间了呢？其实并不然，在此次新型冠状病毒爆发之前，在法律制度设计上而言，该罪的传染病范围除了“甲类传染病”之外，还有“乙类甲管”的传染病，在此，我们需要将视线先往前倒回到2003年“非典”时期，在2003年针对妨害“非典”型肺炎疫情防控的行为刑法定性中，通过搜索法院既往判例以及相关网络新闻，发现在2003年的“非典”疫情防控中是没有适用本罪的相应判例的，究其缘由，可能还是法律顶层设计的原因。“非典”虽然是法律明文规定的一种传染病类型，但在“非典”时期，《传染病防治法》并无“乙类甲管的”的概念，导致在司法认定中，没有本罪存适用的空间，这一点也能在2003年两高发布的《解释》中得出结论。在2003年“非典”之后，政府工作部门为了更好地管理传染病的防治，基于自然环境的特殊性和未知传染病病种的突发性，仅包含两种病种的甲类传染病不能满足传染病防治管理的需要，需要从实际出发，根据日常传染病防治管理工作的需要对《传染病防治法》进行相应变更。《传染病防治法》在2004年8月进行了修改，在原有传染病基础上增加了“按甲类管理的传染病”的规定，由此便产生了“乙类甲管”的规定。2008年，最高检和公安部发布了有关追诉标准的文件，该文件在规范意义上将本罪的入罪病种范围扩大到“甲类或乙类甲管的传染病”，结果就是，本罪的传染病病种的范围被大大拓宽了。但从立法本意的角度来看，最高检、公安部的这一规定还是符合1989年修改《传染病防治法》时专门增加规定“乙类甲管”的立法意图的。”参见李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载《检察日报》2020年2月12日第0参见李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载《检察日报》2020年2月12日第003版。在此次疫情防控中，国家卫健委发布了公告，明确新型冠状病毒为“乙类甲管”的传染病，该公告也是经过国务院批准的，符合《传染病防治法》的规定。同时，立法机关为了回应学界对于新型冠状病毒是否属于甲类传染病存在的争议也进行了回应，《刑法修正案十一》直接修改了本罪条文规定，明确“乙类甲管”的传染病属于该罪的调整范围。因此，在笔者看来，“乙类甲管”规定的出现，此种对于“甲类传染病”的语义射程范围的适度扩大也与立法进程和趋势保持了一致。1.1.2公益与私权的博弈其实，在笔者看来，对于“甲类传染病”的范围界定其实也涉及到如何理解公共利益与私人权利的界限问题，对于上述所提到的追诉标准以及国务院卫健委的公告，无论是如何解释，2020年的新型冠状病毒都没有被规定为甲类传染病，因此从规范的意义上来说，其不是甲类传染病，不符合刑法“罪刑法定”的原则，但考虑到涉及到危害公共利益的犯罪行为，对于刑法中扩大解释的容忍程度是否可以更为宽泛一些，在法学理论上，公权与私益亦或是私权与公益的边界都是经久不衰的话题，因此讨论“甲类传染病”的范围界定是绕不开这个话题的，因此，是否可以让渡些许私人权利以将新型冠状病毒纳入到“甲类传染病”的语义射程范围内，笔者对于上述问题的答复是肯定的。对于公共利益和私人权利的关系议题，西方理论界对此主要存在“公共利益本位论”、“个人权利本位论”和马克思的“对立统一论”三种观点。公共利益本位论认为公共利益高于一切，公共利益始终处于优先地位；根植于自然权利学说的个人权利本位论认为个人权利神圣不可侵犯，极端自由主义者更进一步否认公共利益的存在；而马克思的对立统一理论认为二者相互依存、相互制约。西方学界对于公共利益和个人权利之间关系的讨论其实也是随着其政治制度的变化而变化的。在中世纪的欧洲，个人权利并不像其在当代社会拥有独立的功能和地位，其在当时隶属于政治权力。随着欧洲近代主权国家的兴起，拥有视力的君主打着公共利益的旗号将权力垄断一身，在绝对王权之下，公共利益的内涵定一权仅掌握在君主手中，个人权利还是从属于公共利益。在十八、十九世纪，自由主义思潮兴起，开始反对此种社会秩序，开始宣扬“自由”“个人权利”，但有的自由主义者在这条道路上越走越远，完全颠倒了公共利益和私人权利的关系，认为公共利益是从属于个人权利。19世纪50年代后，早期的形式自由观受到了越来越多的批判和质疑，转而开始逐渐形成实质的自由观。实质的自由观是指二者的关系介于私权和公益的绝对保护之间，既对个人的权利进行限制，以更好地维护公共利益；同时限缩公共利益对个人权利的侵占范围，以更好地实现生而为人的权利与自由。而近现代社会在西方占主流的实质自由观和马克思的对立统一论不谋而合，而这也正是我国主流社会所采取的观点，这也是为什么可以在中国公法中看到相当多包括“公共利益”的条款，在各种法律规范中都存在公共利益优先的原则，行政法规、立法解释和司法解释中也存在相应表达，当然，相关法律法规也对因保护公共利益限制个人权利进行限制设定了一定的标准，以防止个人权利被不当侵犯。新型冠状病毒在世界范围内首先在中国大地上爆发，为了更好地控制新型冠状病毒的传播，除了在医学框架下正面采取相应科学措施，在法律制度框架下也应该从侧面对违规、违法行为进行规制，才能更好地有效快速控制新冠病毒的传播。可以说，我国政府能在相当短的时间内将新型冠状病毒扼杀在伊始阶段，与刑法发挥了其规制作用密不可分，因此，笔者认为，私人权利可以在社会公共利益面前进行适度让步，对于本罪中的“甲类传染病”的语义射程范围可以适当扩大。1.3引起传播或传播的严重危险在“甲类传染病”的范围适度扩大之后，本罪的适用则满足了第一个前提，前提之二是该罪的成立必须发生法定的危害后果，即引起传播或传播的严重危险。引起传染病的传播是一种实害结果，说明该罪是是实害犯；引起传播的严重危险是一种危险结果，说明该罪是危险犯。在司法认定上，相较于危险犯，实害犯更为容易判断，即实际造成甲类传染病的传播使得他人感染甲类传染病，对于危险犯的判断则相对更复杂、更难，危险犯的成立需要证明妨害传染病防治的行为给保护的法益创造了“严重危险”。何为“严重危险”？此处的严重危险性质为何，可以以什么样的标准去进行判断？下文将针对这两个问题集中讨论。1.3.1“严重危险”的性质认定首先，关于“有传播严重危险”的性质认定。理论界将危险犯二分为具体危险犯和抽象危险犯。而针对具体危险犯、抽象危险犯区分的标准，理论界主要持有以下几种观点：（1）是否以发生危险作为构成要件要素；（2）危险是否需要司法上的具体认定；（3）是作为结果的危险还是行为的危险；（4）危险程度是紧迫的还是缓和的；（5）刑法分则条文中是否存在“危害公共安全”、“足以……”、“危及公共安全”等表述。此外，有学者引入“准抽象危险犯”的概念，准抽象危险犯是一种独立的危险犯的类型，其介于抽象危险犯和具体危险犯之间，兼具了二者的属性和判断方法，不仅需要考虑行为人是否实施了法律规定的行为，还需要结合案件事实情况，个案处罚，具体问题具体分析判断。参见陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，载《政治与法律》2015年第7期。准抽象危险犯介于二者之间，只要行为具有危险则可以成立犯罪，但是对于是否有危险需要结合具体案件，具体分析，这种分析模式不同于爆炸、决水等具体危险犯，也不同于盗窃枪支等抽象危险犯。参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，载《法学研究》2015年第5期。在理论学界，多数观点认为本罪要求的“有传播严重危险”属于具体危险犯。参见陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，载《政治与法律》2015年第7期。参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，载《法学研究》2015年第5期。参见孟庆华：《妨害传染病防治罪的几个构成要件问题》，载《法学论坛》2004年第1期；另参见欧阳本祺：《妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析》，载《东方法学》2020年第3期。之所以需要厘清“有传播严重危险”规定的性质，是因为上述危险犯类型对于危险判断的要求存在不同，主要体现在对于危险是否达到了现实、紧迫的程度需要进行实质判断。就本罪要求的“有传播严重危险”而言，理论上能够达成基本一致的是，“有传播严重危险”需要一定的具体判断，也即可以肯定的是，“有传播严重危险”不属于抽象危险犯。但危险是否需要达到现实、紧迫的程度，如前所述，另外两种危险犯类型在此问题上还存在分歧。笔者认为具体危险犯说更具合理性。一，从文义解释的角度来看，《意见》明确要求是“有传播‘严重’危险”，而非“有传播危险”，而对于“严重”的理解，现实、紧迫的要求更符合“严重”的核心要义。二，从行为性质的角度来看，在新冠肺炎疫情这样重大突发公共卫生事件背景之下，拒不履行疫情防控措施的行为导致危险现实、紧迫的可能性更大，行为更易评价为具有现实、紧迫的具体危险。三，以危险需要达到现实、紧迫的程度为要求，也能使得本罪与一般违法行为之间的界限更为明晰，更有利于贯彻宽严相济的刑事政策。由此，“有传播严重危险”宜理解为具体危险，在认定时不能随意将具体危险犯偷换为抽象危险犯，不能认为只要拒绝履行防控措施的行为在理论上就有传播的严重危险，因此在上文所述案例中的法院判案逻辑起点则出现了错误。对“严重传播危险”这一具体危险的认定，应当进行严格的限制解释，保持刑法的谦抑性，以防止不当扩大刑法的打击面。1.3.2“严重危险”的判断标准把握“严重危险”的判断标准十分重要，因为相对于实害犯而言，危险犯更难判断，但“严重危险”的是否存在，是判断妨害传染病防治行为是否达到了犯罪程度的标准，因此需要弄清楚判断标准以严格把握。行为人违反前置法规的规定，但只是引起了传染病传播的一般危险，则行为人的违规行为就尚未达到入罪标准，只能由当地的卫生行政部门按照相应规定给予行政处罚。目前诊疗方案确认的新冠存在多种传播途径，多种传播途经也可能同时存在，刑法中因果关系的判定可能因实践中复杂多变的情况变得更加难以判断，如多个确诊患者、疑似患者共同在场，确诊患者的行动轨迹路线出现了重复交叉等情况。参见戴中详：《新冠肺炎疫情防控背景下妨害传染病防治罪的理解与适用》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2020年4月第2参见戴中详：《新冠肺炎疫情防控背景下妨害传染病防治罪的理解与适用》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2020年4月第22卷第2期。参见刘远：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第35页。首先，卫生行政部门可以根据《传染病防治法实施办法》的规定专门成立传染病技术鉴定组织，该组织成员具备解决在实务中司法认定时上述专业性问题的能力。因此，司法机关在认定此罪时如遇到技术性难题难以把握时，可以交由传染病技术鉴定组织进行鉴定，以确保对涉疫情犯罪的案件行为、危害结果、因果关系等案件事实进行精准把握。再者，依据具体危险说，“有传播严重危险”是指虽未造成他人实际感染的实害后果，但是存在让他人感染的重大可能性。这种危险本质上应当是现实的、具体的、明确的和紧急的危险。参见金泽刚：《妨害传染病防治罪的司法认定要点》，载《人民检察》2020年第12期。在此次疫情防控中，结合最高法、最高检相关负责人的观点参见金泽刚：《妨害传染病防治罪的司法认定要点》，载《人民检察》2020年第12期。参见高景峰、卢宇蓉：《关于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪若干法律适用问题的分析》，载《人民检察》2020年第8期。同时，各地地方司法机关也出台了相应规范性文件对“严重危险”的判断进行了相应解释，如江苏省高法发布了涉疫情犯罪的审理指南，该指南明确对于“引起新型冠状病毒的传播的严重危险”是指导致三人以上的人群被隔离或者隔离观察，并将该人群进一步明确，将共同生活的人排除在影响范围之外。这主要是因为在疫情防控的大背景下，居民只能居住在家中，而家中除少数独居者外，大多数都有共同生活的人存在，而在相对密闭、狭小的公寓内新型冠状病毒传播的可能性降大大增高，结合中国家庭环境、住房环境，如若不将共同生活的人排除在影响范围之外，将大大扩大“严重危险”的认定范围，不符合刑法所应保持的谦抑性。此外，行为人是否采取了特定防护措施，行为人的活动范围，行为人对别人询问、劝阻表现出的态度等因素也是“传播严重危险”的考量要素。在判断“严重危险”时，可以将危险进行一种实质的实害限缩解释，即行为人妨害传染病防治的行为非常可能导致实害结果，但由于其他因素的介入，导致实害结果未发生。这是因为本罪结果要件中的实害结果和危险结果是规定在同一条款中，这就类似于刑法114条“其他危险方法”必须达到与放火爆炸等危险相当的程度才能构成此罪，因此，在笔者看来，引起传播的严重危险也应该解释成与产生实害结果结果相当的行为性质。需要强调的是，对于危险的判断的时间点，理论界对此存在事前判断和事后判断两种学说。前者是指危险的判断基础是行为人行为时能够认识到的具体事实，即便判断活动均发生在行为发生之后，但必须站在行为人的角度，回溯到行为发生时去进行判断；后者是指以行为发生后的事实加以判断。由于该罪是一个结果犯，因此不仅需要回溯行为时以一般人的角度去看待事实，更需要结合事后的情况来综合判断危险是否产生。在实践中判断“引起”的因果关系时，需要严格把握，如果感染者或者疑似感染者压根不存在接触可能性，也不存在二次接触的机会，抑或是在综合全案事实之后无法确定传播路径时，那么因果关系链条就会中断，依法不应认定行为人构罪，不能人为拔高适用相关罪名。在“两高”负责人针对涉疫情犯罪的答记者问（二）中，他们认为，在确定引起传播的严重危险的时候，如果行为人的妨害传染病防治的行为引起的只是一般危险，那么只能算作其为一般违法行为，不符合本罪的入罪要件，可由相应行政机关按照相应行政法规的规定依法给予行政处罚，至于违规行为触犯了其他罪名的，需要按照其他罪名的构成要件去进行判断，符合构成要件的，可以按其他罪名处理。1.4妨害传染病防治罪的主观罪过形式1.4.1主观罪过形式梳理关于本罪的主观罪过形式，理论上存在较大争议。在我国刑法学界，关于本罪的主观构成要件观点主要有：（1）本罪的主观罪过形式是过失，行为人对危害结果出自过失，但违反前置规定的行为可能是故意；参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社，2016年版参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社，2016年版，第1019页；另参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社，2016年版，第447页。参见陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第1080页。参见吴光侠：《妨害传染病防治罪司法认定探析》，载《司法论坛》2004年第1期。参见李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》武汉大学出版社，2001年版参见吴光侠：《妨害传染病防治罪司法认定探析》，载《司法论坛》2004年第1期。“故意说”论者认为该罪属于故意犯罪，但在支持“故意说”的学者内部存在对具体论据的争论，如张明楷教授为何认为该罪为故意说，是因《刑法》在主观罪过形式条款中的规定，该条款规定，过失犯罪须明文规定，但对于本罪的主观罪过形式，刑法条文并没无明确规定；参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1120页。但笔者认为故意说也存在诸多质疑（1）社会一般人的角度而言，行为人对于本罪的危害后果不存在明知且希望或放任的主观心态；（2）不符合刑法的法定刑配置，如若本罪为故意犯罪，结合刑法相关条文，完全与“过失责任在程度上明显轻于故意责任”的刑法原理背道而驰；（3）故意说混淆了对违反前置规范的故意和对结果的故意，不符合我国刑法中区分主观罪过形式的规定。混合罪过说主张，本罪的主观方面是混合罪过，一般情况下，行为人是故意违反前置法规，但并不意味着对于本罪的危害后果也是故意心态，对于危害后果可能是故意，也可能是过失。参见李文峰：《妨害传染病防治罪的缺席与唤醒》，载《中国法律》2020年第2期。混合罪过说融合了过失说与故意说，在一定程度上回避或化解了故意说存在的部分问题，但也面临着淡化主观罪过审查、不当扩大本罪适用范围的风险。客观的超过要素说认为，本罪属于故意犯罪，但对于本罪的危害后果的主观心态不做考察，此危害后果的出现只是一种客观处罚条件，换言之，即只要客观上出现危害后果，不需要考虑行为人对该后果的认识和意志因素，即不需要考虑行为人对此危害后果的心态，从而也从一定程度上规避了矛盾和争议。但从该罪法律条文出发，“引起”意味着违规行为与危害后果之间至少是存在条件关系的，但仅仅存在条件关系就可以构成此罪吗？在本文第一章中的案件中，行为人在被无症状感染者传染后，出现感冒症状后，其前往医院，医院并没有按照规定对其进行新型冠状病毒的排除治疗，而只是按照普通感冒处理，作为一般人来说，是可以相信医院的诊断结果的，就这样从刑法归责上来说，这家医院就能独善其身吗？因此我认为行为人的违规行为不仅要引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险，这样的结果还能归责于他的违规行为，行为人对这样的结果出现有过失。尽管“客观的超过要素说”表面上解决了行为人对于危害结果的意志因素认定问题，但实际上却将该罪变成了故意的抽象危险犯，将在实践中导致对于该罪危害后果审查的忽略，将扩大本罪适用范围。在这一点上，客观的超过要素说违背了罪过责任主义原则，不应采用。1.4.2过失论的倡导可见，学界无论是对于本罪中违反前置规范、引起危害后果抑或是该罪总体的主观心理状态都有不同认识。笔者将从以下三方面来论述本罪的主观罪过形式：第一，行为主体对违反传染病防治法规定的行为本身所持的主观心态通常为故意。需要强调的是，刑法上的故意与行政违法的故意属于两个概念，二者并不能画等号。行为人故意违反行政规章制度，并不表明行为人一定能够认识到危害结果的发生，也不能表明行为人对此危害结果的追求或者放任，如行为人甲故意闯红灯，违反行政交通法规，闯红灯，结果撞死了正在路上行走的路人。