市场交易法律制度课件

市场交易法律制度

第一节合同法

一、合同的概念与种类二、合同的订立三、合同的效力四、合同的履行五、合同的变更、转让六、合同权利义务的终止七、违约责任一、合同的概念与种类

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。种类：

1.双务合同、单务合同：

2.有偿合同、无偿合同：3.诺成合同、实践合同：4.要式合同、不要式合同：

5.主合同、从合同：

6.有名合同、无名合同：

7.确定合同、射幸合同：二、合同订立合同是否成立？（一）合同的订立与成立合同的订立：合同的双方当事人作出意思表示并达成一致的一种状态合同的成立：双方或多方的订约当事人；对主要条款达成合意。合同的订立与成立的关系：合同的订立是一个过程，是动态的；合同的成立是这个过程的组成部分，是结果，是静态的。（二）要约

1.概念、要件要约是希望和他人订立合同的意思表示（1）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示（2）要约的内容必须具体确定（3）要约必须是要约人向希望与其缔结合同的受约人发出（4）要约必须具有订立合同的意图2.要约与要约邀请要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

一般可从以下几方面来区别：（1）依法律规定作出区分(第15条）（2）根据当事人的意愿来作出区分（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定（4）根据交易习惯来作出区分说明:商业广告是要约邀请，但注明为要约或广告中含有广告人希望订立合同的愿望等其内容。3.法律效力（1）开始生效的时间：要约到达受要约人时生效。

只要要约送达到受要约人所能控制的地方即为到达。（2）内容：对要约人产生了拘束力，即不得随意撤销或对要约随意加以限制、变更、扩张。对受要约人来说取得了承诺的权利。（3）撤回、撤销：可以，有时间限制。不得撤销有两种情况。（4）失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（三）承诺1.概念、要件是指受要约人同意要约的意思表示。要件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出（2）承诺必须在规定的期限内到达要约人（3）承诺的内容必须与要约的内容一致：实质性变更、非实质性变更。第30条：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（4）承诺的方式必须符合要约的要求。

2.确定承诺生效的标准承诺通知到达要约人时生效。所谓到达，指承诺的通知到达要约人支配的范围内。承诺生效时合同成立。

3.承诺的撤回：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

4.承诺的迟延第28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（逾期承诺）第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（承诺迟到）

5.确认书确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，如果一方要求以其最后的确认书为准，则确认书实际上就是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。

(四)合同的内容

1.合同条款(1)一般条款：建议性、示范性条款，12条(2)主要条款：不可缺少的，否则合同不成立。★当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

2.格式条款特点：

(1)是由一方为了反复使用而预先制定的；

(2)是适用于不特定的相对人的；

(3)内容具有定型化的特点，即具有稳定性和不变性；

(4)相对人在订约中居于附从地位。法律对格式条款的规制：1.对格式条款的使用，即提醒(使相对人在缔约时足以知悉和了解)和说明义务2.内容方面，要求合法、合理、公平:提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效;3.解释方面:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

。

(五)合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。1.书面形式：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。★如果法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。★采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2．口头形式口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同。3．其他形式当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的。

(六)合同成立的时间、地点合同成立的时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达要约人，则承诺便在何时生效。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。根据35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。(七)缔约过失责任是指在合同订立过程中，缔约一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使对相信该合同为有效成立的相对人，因基于此项信赖而产生的损害，应负的损害赔偿责任。缔约过失责任发生在缔约过程中，所违背的义务是先契约义务(或称先合同义务)。

1.从以下几方面认识：(1)发生在缔约过程中，这是在时间上的限制；(2)以过失(过错）为归责理由；(3)是对信赖利益损失的赔偿责任。

2.特点：

(1)为合同订立过程中产生的责任，即“契约前责任(先合同责任)”；

(2)为法定责任；

(3)为赔偿责任；

(4)承担的基础是诚信义务。

合同是否成立？

A向B发出一份要约，要约中说：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台CIF香港3，500元，订立合同后两个月内装船，不可撤销信用证付款，请电复。”B收到后，立即电复说：“我接受你的要约，在订立合同后立即装船。”但A未作任何答复。问：双方的合同是否成立？为什么？R三、合同的效力(一)合同的生效所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即法律效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

《合同法》第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。一旦当事人根据特定合同的性质要求而就主要条款达成协议，合同便宣告成立。但合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都能产生法律拘束力。即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。合同的成立是指当事人的意志，合同的生效是国家对当事人的意志的一种评价，或者说是采用生效标准对当事人的意志的一种评价。(二)无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，法律不予承认和保护的合同。无效合同自始无效、绝对无效。无效合同包括以下几种：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强行性规定。(三)可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的，但一经撤销合同即归于无效。可撤销合同主要包括：因重大误解订立的合同；显失公平的合同；因欺诈、胁迫而订立的合同；乘人之危订立的合同。撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有。撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式。撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。(四)效力待定的合同合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。常见的效力待定的合同通常有：无行为能力人所订立的合同；限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；因无权代理而订立的合同；无权处分行为订立的合同。确定：追认追认权与催告权

追认权：有权人可以行使追认权，使效力待定的合同变为确定有效的合同。追认权的行使一般以明示的方式作出，也可以由有权人自愿履行债务的推定方式作出。催告权与撤销权：相对人享有催告权与撤销权。所谓“催告权”，是指相对人有要求追认权人在一定时间内明确答复是否承认该合同的意思表示权利。如追认权人对催告逾期不作答复，则视为拒绝追认。相对人催告作出答复的期限为1个月内。所谓“撤销权”，是指相对人在追认权人对合同未予追认前，有消灭该合同效力的意思表示的权利。(五)合同被确认无效或被撤销的后果无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。合同被确认无效或被撤销以后，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。法律后果：返还财产、赔偿损失、收缴财产四、合同的履行

（一）合同履行的原则与约定不明时的履行规则1.合同履行的原则债务人履行合同义务、债权人实现合同权利。(1)全面履行原则(2)适当履行原则(3)诚信原则(4)情势变更原则2.合同约定不明时的履行规则（合同漏洞的填补）没有约定、约定不明：协议补充；不能达成协议：合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的(1)质量：国家标准、行业标准－－通常标准、特定标准(2)价款、报酬：履行地的市场价格(3)履行地点：履行义务一方所在地；给付货币的，接受方所在地；交付不动产的，不动产所在地(4)履行期限：随时都可以，但债权人应当给对方必要的准备时间(5)履行方式：有利实现合同目的的方式(6)履行费用负担：履行义务一方负担(二)合同履行中的抗辩权1.同时履行抗辩权是指双务合同的一方当事人在另一方当事人未对待给付前，有拒绝自己给付的权利。条件：互负债务债务之间具有对应性：即有对价关系债务没有先后履行顺序且均已到了清偿期（债务有效、存在的）对方能够履行但未履行或未适当履行★同时履行抗辩权本质上是一种拒绝权2.先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求的权利。

☆是给予后履行一方的权利☆权利的行使，将随时阻止对方当事人请求权的行使，并不是导致对方请求权的消灭☆先履行抗辩权属于延期抗辩权3.不安抗辩权在有先后履行顺序的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，在对方没有履行或担保以前，有权暂时中止债务的履行。条件：

(1)互负债务

(2)有先后的履行顺序

(3)先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待给付（否则为违约）★通知对方暂时中止债务的履行；提供担保；合理期限内未担保的、解除合同(三)合同的保全法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的债权实现受到危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使代位权或撤销权，由此保全债务人的责任财产，以保护其债权。目的就是要强化对债权人的保护。1.代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权条件：

1.债权人对债务人的债权合法

2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

3.债务人的债权已到期

4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

债权人行使代位权，应以自己的名义，向人民法院提起代位权诉讼。2.撤销权因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。条件：

1.债务人实施了处分财产的行为：放弃到期债权；无偿转让；以明显不合理的低价转让（受让人明知“低价转让”）

2.行为有效的、生效的

3.已经损害了债权人的债权◆撤销权诉讼的被告：债务人；第三人:受让人、受益人

(四)合同的担保1.保证(1)概念是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。(2)形式基本形式是书面保证合同，还有在主合同中的保证条款。另外，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，以及主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

(3)保证人资格保证人必须是具备独立清偿能力或代位清偿能力的法人、其他经济组织或者个人。

(4)方式分为一般保证和连带责任保证，应在合同中明确约定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为连带保证责任。两者的区别在于是否有先诉抗辩权。

(5)保证责任

①保证担保的范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（保证合同另有约定的除外）。②保证期间。由保证人与债权人在合同中约定。未约定的，保证期间，为主债务履行期限届满之日起6个月。

③保证期间债发生变更时的保证责任:

保证人对未经其书面同意转让的债务，不再承担保证责任；保证期间，债权人与债务人对主合同的内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

2.抵押权(1)概念债务人或第三人（抵押人）不转移对特定财产的占有而将该财产（抵押物）作为债权的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人（抵押权人）就该财产的价值所享有的优先受偿权。(2)可以抵押的财产：

(3)不得抵押的财产：(4)抵押合同、抵押权、抵押物的登记

①设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。②以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。③以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

④企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。(5)抵押担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

(6)抵押权的实现抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

3.质押权动产质押权和权利质押出质人质押财产（质物）质权人动产质押的质权自出质人交付质押财产时设立，因此应将质物移交给质权人，这也是与抵押权的最根本的区别。权利质押权债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。质权的设立：

①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。②以基金份额、股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。③以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。④以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。4.留置(1)概念债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。(2)留置适用的范围因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置权是法定的担保物权（非当事人约定）。

(3)留置权的特征一是留置权留置的只能是动产；二是留置权人对留置物只有占有权，无所有权。因此，因保管留置物而支付的必要费用，有权请求债务人偿还。同时，留置权人有妥善保管留置物的义务。(4)留置权成立的要件：第一，债权人占有债务人的动产第二，债权人合法占有债务人的动产第三，债权已届清偿期

(5)留置权的实现留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

5.定金(1)概念指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方当事人一定数额的金钱。(2)定金合同定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

(3)定金的数额定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。(4)定金与预付款的关系二者都是先行给付，但性质不同：一是定金的主要作用是担保，预付款是履行合同部分给付义务；二是定金具有惩罚性，预付款无惩罚性，不发生丧失和双倍返还的情况。(5)定金的惩罚性或称为担保作用是指：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。另外，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。合同案例岳某经营着一家油漆专卖店，99年1月5日向严某借5万元，借款半年。期限届满，岳某无力偿还。后严某于2000年2月2日得知，温某于98年3月2日欠岳某货款2万元，一直未清偿，岳某也未向温某提出偿还请求，同时得知99年10月9日岳某将店内价值3万元的油漆悄悄赠与好友张某。为此，严某诉至法院。请问：严某可提出什么主张？为什么？R

五、合同的变更和转让(一)合同的变更1.合同变更的概念合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。狭义的合同变更仅指合同内容的变更。2.合同变更的效力合同的变更，以原合同关系的存在为前提，合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。同时，合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。☆当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。☆当事人在变更合同的协议未达成之前，原合同仍然有效。☆当事人一方法定代表人或承办人的变动，不能成为变更合同的理由。

(二)合同的转让1.合同转让的概念和特点合同的转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人。合同转让具有如下特点：(1)合同转让是合同主体的改变；(2)合同转让不涉及合同内容的变更；(3)合同转让通常要涉及到两种不同的法律关系,一是原合同当事人双方之间的合同关系，二是转让人与受让人之间的转让关系。

2.合同权利转让的概念合同权利转让是合同当事人一方依法将其合同的权利全部或者部分地转让给第三人。可分为两种情形：一是合同权利的全部转让；二是合同权利的部分转让。

合同权利转让须通知债务人，始对债务人发生效力。☆依据《合同法》的规定，转让应通知债务人，为债务人履行债务提供相关情况的通知，才能避免因不知情而造成损失。3.合同义务转让的概念又称债务承担或债务移转，是指依据债权人、债务人与第三人之间达成的协议将合同义务全部或部分地转移给第三人承担。合同义务的转让必须取得债权人的同意。合同义务的转让包括合同义务的全部转让和部分转让两种形态。4.合同权利义务的概括转让关于合同权利义务的概括转让，《合同法》在第88条至第90条中作了规定。合同权利义务的概括转让是指原合同当事人一方将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因为涉及到了义务的转让，因此概括转让也是须经权利人的同意。六、合同权利义务终止(一)合同权利义务终止的概念合同的权利义务终止，是指合同生效后，因具备法定情形或当事人约定的情形，合同债权、债务归于消灭。(二)合同权利义务终止的具体情形合同权利义务终止的原因：清偿（债务已经按照约定履行）解除抵销提存免除混同（债权债务同归于一人的法律事实。）(三)合同的解除合同解除，指合同有效成立后，在没有履行或没有完全履行之前，当事人根据约定或法律规定，提前终止合同的权利义务关系。分为协议解除、约定解除、法定解除

1.合同解除的条件

(1)协议解除的条件。当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，并采取适当的形式。

(2)约定解除的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。

(3)法定解除（单方解除）的条件。

2.合同解除的程序

(1)协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。

(2)法定解除（约定解除）的程序。必须以当事人享有解除权为前提。不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除，合同自通知到达对方时解除。

3.合同解除的后果合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的合同，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。七、违约责任(一)违约责任的概念即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。一般认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。(二)承担违约责任的前提和条件承担违约责任的前提：有效的合同。承担违约责任的条件是：违约行为。具体而言包括：1.预期违约：明示；默示2.实际违约：不履行(完全不履行)迟延履行不适当履行(三)违约责任的承担方式1.实际履行。又称为“继续履行”，金钱债务应当实际履行；非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行（非违约方要求时）。2.采取补救措施3.支付违约金。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者低（与实际损失相比），否则可以请求适当减少或增加。4.赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损失多少赔偿多少，但也有赔偿范围的规定。

5.定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。第三人原因致违约的违约责任的承担：合同法121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。违约责任和侵权责任的竞合：合同法122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。第二节反不正当竞争法

案例反不正当竞争法概述不正当竞争行为对不正当竞争行为的监督检查腾讯起诉360索赔400万

北京朝阳法院已正式受理/finance/96073/96078/201011/04/96078_14371350.htm

2010年11月3日，北京市朝阳区人民法院已正式受理腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司涉嫌不正当竞争案。据悉，腾讯公司要求被诉方立即停止涉案不正当竞争行为，要求三公司连续三个月在网站首页显著位置、新浪网、搜狐网和网易等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置进行道歉，消除影响；要求三公司连带赔偿腾讯400万元，并承担该案的诉讼费用。

2011年4月26日午9时，北京市朝阳区法院对此案作出一审宣判。判决书中认定，“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语，以及“360网”上存在评价和表述，采取不属实地表述事实、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。

法院认为，本案侵权行为是“360隐私保护器”依附于“360网”产生，无论作为“360隐私保护器”的权利人、发行商，还是“360网”的注册商、运营商、主办方，都无法摆脱共同侵权的责任。因此，可以认定三个被告承担涉案不正当竞争的后果，并由此共同承担停止侵权、公开消除影响和赔偿经济损失的责任。

另外，法院还认为原告未明确所主张的400万赔偿额的具体依据，所以依据本案三被告的主观过错程度、不正当竞争行为的影响范围和损害后果等因素，最终判处三个被告赔偿原告损失40万。法院判决：

一，北京奇虎、奇智软件以及三际无限三被告停止发行使用涉案360隐私保护器V1.0beta版。

二，北京奇虎三被告在360网站删除360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志，和《用户隐私大过天》专题网页中本案中查明的涉案侵权内容。

三，三被告在本判决生效起三十日内在360网站的首页及法制日报上公开发表声明，消除因涉案侵权行为给原告造成的不利影响(内容保留30日)。

四，三被告赔偿损失40万元。R一、反不正当竞争法概述（一）立法概况为维护正当竞争，保障商品经济在正常的社会经济秩序下发展，制止不正当竞争，维护公平交易的法律也就应运而生。我国的《反不正当竞争法》是1993年9月2日通过，并于同年的12月1日起施行。同时，为保证正确实施，国家工商行政管理局颁布了相应的规章，如有关禁止限制竞争行为、有奖销售、侵犯商业秘密、商业贿赂等等方面的行政规章；另外也有地方性的法规，如浙江省反不正当竞争条例；还有最高人民法院的司法解释2006年12月30日的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。2008年8月1日起实施的《反垄断法》将垄断行为、限制竞争行为从《反不正当竞争法》分离了出来。（二）不正当竞争的概念根据《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

《保护工业产权巴黎公约》第十条之二：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。

二、不正当竞争行为从《反不正当竞争法》第二章规定的11种不正当竞争行为来看，从严格意义上说，不仅仅是不正当竞争行为，也包括了垄断行为、限制竞争行为。1.假冒混同行为

2.限购排挤行为3.商业贿赂行为(帐外、暗中）4.虚假宣传行为（虚假、引人误解的广告）

虚假广告案例

5.侵犯商业秘密行为

6.低价竞销行为：低于成本价+为了排挤竞争对手7.不正当有奖销售行为

8.附不正当约束条件的交易行为：违背购买者的意愿

9.诋毁竞争对手行为（侵害商业信誉或商品声誉的行为）:捏造虚伪事实＋散布

10.排他行为（第7条政府及所属部门）

11.串通投标行为：投标人之间、招标人与投标人之间三、对不正当行为的监督检查（一）监督检查机关

1.主要是县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；

2.对公用企业的限制竞争行为，必须由省级或设区的市的监督检查部门查处；

3.对政府及其所属部门的强制经营行为由其上级机关责令其改正。

（二）监督检查机关的职责第一，询问、要求提供资料的权利第二，查询、复制的权利第三，检查的权利

(三)法律责任具有综合性，综合采用民事、行政、刑事责任。就民事责任而言，承担的方式很多，但主要的是：停止侵害和损害赔偿。根据《反不正当竞争法》第20条规定来看，其对损害赔偿的规定是：侵权利润和调查不正当竞争行为所支付的合理费用。第三节食品安全法与产品质量法瘦肉精/20110427/112923.shtml食品安全的基本法律规定产品的概念和特征产品质量的构成要素违反产品质量法的法律责任一、食品安全的基本法律规定

《中华人民共和国食品安全法》２００９年２月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,自２００９年６月１日起施行共十章一百零四条。《中华人民共和国食品安全法实施条例》２００９年7月２0日公布、施行。

食品生产经营的规定

1.食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合相关要求（第27条，共11项）

2.禁止生产经营的食品（第28条，共11项）

3.国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。（29条）

4.采购食品（39条）

食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。

食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。食品进货查验记录应当真实，保存期限不得少于二年。

实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，进行食品进货查验记录。

5.贮存食品（第40、41条）

食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。

食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。

6.预包装食品（第42条）

预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。

预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：

（1）名称、规格、净含量、生产日期；

（2）成分或者配料表；

（3）生产者的名称、地址、联系方式；

（4）保质期；

（5）产品标准代号；

（6）贮存条件；

（7）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；

（8）生产许可证编号；

（9）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项。法律责任《食品安全法》第84条至98条的规定。特别注意：

第九十六条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

二、产品的概念和特征

根据第2条第2款规定：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。据此一般认为，我国《产品质量法》中所称的产品应当符合以下特征：1.必须是人们的劳动产品。因此，未经加工、制作的天然物品和自然生长物品，不是“产”，因为它们是大自然的产物，不是人的有意识行为的后果，人们无法对这些物品的质量负责。

2.必须是经加工、制作的制成品，以区别于半成品。区分：零部件与半成品。

3.必须是动产。不动产不是，如建设工程，但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于产品范围。

4.必须用于销售的产品，只是强调用于销售，但并一定要求是通过有偿获得的。三、产品质量的构成要素产品质量主要由下列要素构成：1、产品的外观；2、产品的原材料品质；3、产品的适用性能和适用范围；4、产品的安全性能。

四、违反产品质量法的法律责任

即产品质量责任，是指产品的生产者、销售者不履行或不完全履行法定的产品质量义务时，所应承担的法律后果，包括民事责任、行政责任和刑事责任。我们主要介绍一下民事责任：（一）产品质量合同违约责任（产品合同责任、产品瑕疵责任）基于买卖合同而产生的责任，承担的方式主要是负责修理、更换、退货、赔偿损失。（二）产品质量侵权民事责任（即产品责任）是指因产品存在缺陷，造成他人人身、财产损失所应承担的民事侵权赔偿责任。是一种特殊的侵权责任，即无过错责任。

1、构成要件：一是产品存在缺陷；二是实际损害；三是缺陷产品与实际损害之间的因果关系。

2、承担方式：一是恢复原状；二是赔偿损失：包括人身伤害、财产损失。

3、归责原则和免责事由从其发展史来看，一般经历了合同责任、过失责任、担保责任到现在的严格责任。我国《产品质量法》所采取的是严格责任与过错责任相结合的归责原则，即生产者承担严格责任，销售者则是过错责任。免责事由：一是未将产品投入流通的；二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；三是将产品投入流通的科学水平尚不能发现缺陷的存在的。第四节消费者权益保护法消费者权益保护概述

消费者的确定消费者的权利和经营者的义务法律责任

一、消费者权益保护概述对消费者权益保护法可以作广义和狭义两种解释，狭义的消法仅指1993年10月31日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)，广义的消法除《消费者权益保护法》外，还应包括《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》等法律法规中有关保护消费者权益的法律规范,同时也包括地方性法规，如我省的《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》。

黄静与华硕纠纷案黄静与华硕纠纷案消费者黄静于2006年2月9日购买了华硕笔记本电脑，在使用过程中多次出现异常现象。黄静委托代理人与华硕公司进行多次和解谈判，其代理人周成宇提出华硕赔偿500万美元。华硕报案称受到敲诈勒索。2006年3月7日，当事人黄静及周成宇被刑事拘留并被批准逮捕。黄静在看守所被关押10个月后，2007年11月9日，海淀区人民检察院以证据不足为由，对黄静做出不起诉决定。

2008年11月11日，华硕维权联合律师团和黄静代理人周成宇将一份关于“华硕更换工程CPU事件”的调查申请书递到了中消协，但14天后，中消协回函称此事不予以接受立案申请。黄静律师团递交的调查申请书中提出4点要求：申请中消协对华硕公司在售后服务过程中违规使用质量不合格的产品欺诈消费者进行立案调查；申请中消协对英特尔（中国）有限公司生产的不符合国家质量标准的产品流通到消费领域一事进行立案调查；要求华硕公司公开承认错误，向申请人赔礼道歉并承担相应责任；要求英特尔（中国）有限公司作为生产者承担相应责任并按照承诺的规定对华硕公司进行处罚。

2008年11月25日中消协工作人员将回函交给了张平律师，回函表示，对于“华硕调查”不予以受理。中消协称其有对消费者争议进行调解的职能，但前提是必须争议双方自愿，而华捷联合信息（上海）有限公司已经主动给消协来函表示愿意通过司法程序解决此事，故中消协不予调解。

2008年11月27日，黄静获国家29140元人民币赔偿金，黄静则准备进一步起诉华硕公司。

2008年12月11日，海淀法院经过审核，正式受理了黄静诉华硕消费欺诈一案。黄静索赔主要包括笔记本电脑双倍赔偿，案件支出费用及精神损害赔偿、人身损害赔偿三部分，共计500万元，其中精神损害及人身损害赔偿达4698360元。代理人周成宇说，他们于12日到法院交纳诉讼费4.68万元。09年3月20日，“黄静华硕系列案”中首起名誉权官司在朝阳法院开审。认为华硕诬蔑自己敲诈勒索，黄静要求该公司在侵权网站公开道歉，并赔偿损失100万元。昨天庭审持续二小时后休庭。焦点一：华硕“侵权声明”本案唯一的原告黄静没有露面。周成宇进入法庭后，在旁听席上落座。

2006年4月，一份落款为华硕电脑中国业务群的“声明”出现在各大网站，称“周成宇、龙思思两人借华硕公司在维修工程中使用测试版CPU为由，向华硕电脑敲诈勒索500万美元。”黄静律师张平提交公证网页称，42家网站刊出了“声明”。“司法机关已定性本案并非敲诈勒索，华硕的声明内容是诽谤。”张平说，“声明”发出后，很多网友开始漫骂黄静，对黄静造成很大的影响。对此，华硕代理人表示，该公司仅向某网站发送“声明”，其余网站均系转载，但华硕认可他们转载的“声明”内容。他说，华硕报案前，黄静和周成宇已公开诽谤华硕，为维护公司声誉，华硕做出“声明”，适度回应大众知情权，并无不当。焦点二：是黄静还是龙思思黄静曾公开表示她已改名为龙思思。昨天，华硕方对此反复询问，原告律师当庭纠正了黄静的说法，称其从未变更过姓名。随后，华硕称，“声明”中并未提及黄静的名字，只涉及龙思思。如果周、黄二人不大肆炒作，公众并不会将黄静和“声明”中的龙思思联系到一起。另外，“声明”使用的是“涉嫌敲诈勒索”字眼，所以不构成名誉权伤害。除了对黄静假改名存有异议外，法庭上，华硕还提交了多份新闻报道，欲证原告说法屡次不实。黄、周二人接受采访时，均称购机单位北大生物研究所是黄母在京注册的公司，且龙思思是随母姓。昨天，华硕举证称，黄静母亲注册的公司另有其名，且其母姓卢。“这充分说明原告没有诚信。”由于张平未携带黄静本人身份证，对于她目前使用的姓名，法官庭后将查证。焦点三：华硕提交新证据“芯片门”事发3年，问题CPU的来源始终没有答案。华硕方此前曾表示，电脑被送到华硕皇家俱乐部维修时，由于CPU无存货，经销商新人伟业公司主动提供了一块CPU用于更换。但新人伟业公司此前一直拒绝回应。被告当庭出具了一张与新人伟业的借条，证明更换上的CPU并非出自华硕。华硕当庭共提交22份证据，多在证明“有充分的报警依据”。其律师表示，黄、周虚构身份，购买电脑并谈判，且坚持只修不退，且扬言花百万元聘公关公司搞臭华硕。周成宇还称对电脑做了痕迹鉴定，加之其有相关犯罪前科，华硕决定报警。由于当庭才获取这些证据，黄静的律师团表示需要答辩期，法院随即休庭。

09年4月13日消息，黄静与华硕之间系列纠纷中最核心的一起诉讼，已悄然拉开帷幕。据悉今日下午2点左右，黄静律师团张平律师从海淀法院领取了相关诉讼的传票和举证通知书。与上次朝阳区人民法院开庭审理的黄静诉华硕公司名誉侵权案不同，此次黄静是以消费过程中受到欺诈侵权为由对作为生产商的华硕电脑股份有限公司、作为售后服务提供商的华捷联合信息（上海）有限公司共同列为被告起诉。据称，此次消费欺诈诉讼是黄静与华硕间系列纠纷中最为关键的一起诉讼。张平律师称，本案所涉及的最核心问题也是此前争议最多的疑点：究竟华硕公司是否使用存在质量缺陷和安全隐患的工程样品处理器，以升级为由将黄静电脑内原装CPU进行了调包更换。根据法院要求，原、被告都将于5月11日上午9：30，在海淀法院第48法庭进行证据交换。熟悉法律程序的人士指出，届时双方将向法庭和对方提交证据，之后法庭还会给双方一定时间提交进一步的新证据，目前还难以确定开庭日期。R二、消费者的确定（一）消费者的定义我国的《消法》没有正面界定，但在第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”即规定了适用范围。从这一规定可以认为我国《消法》认定消费者标准有以下几方面：1.必须为了生活消费需要，这是主观标准。至于如何考察一种消费是否是生活消费？在司法实践和理论界存在着争论。2.购买、使用商品或者接受服务，这是客观标准。包括商品消费和服务消费。

(二)消费者的范围通常认为是个人。最大的争议是单位，即单位是否是消费者？学术界大多数持否定态度。实践中争论较大，我省持肯定态度，实施办法第2条规定：本办法所称消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。各地的做法也不大一致。三、消费者的权利和经营者的义务

(一)安全权和安全义务根据《消法》规定包括人身安全和财产安全，从条文的本意来看，仅指商品、服务本身的安全问题，而近几年的讨论中安全已经扩张，即是消费环境的安全问题。争议最大的是经营者保证消费环境安全的义务是一种什么义务？有人认为，商品、服务本身的安全是法定义务，而经营者保证消费环境安全的义务是附随义务，其理论基础是诚信原则。

(二)知情权

知情权，是指消费者在购买、使用商品和接受服务时有权对商品和服务的有关真实情况进行全面和充分的了解。浙江省实施办法中涉及的是1.患者的知情权(第25条)；2.公用企事业单位的用户知情权(第27条)；3.房地产客户的知情权(第28条)。

(三)公平交易权公平交