质疑家庭破产制度

质疑家庭破产制度

——兼与付翠英老师商榷•

摘要：随着市场信用的发展以及超前消费理念的盛行，大量的家庭己经在经济

上陷于“破产”的边沿。有学者提出：立法应当赋予家庭以破产能力。从家庭

破产的社会基础、家庭的功能、家庭债务的形式的角度来看，家庭破产制度没

有存在的必要。而共同管理财产的共有财产的破产和自然人破产是解决途径。

关键词：家庭破产家庭功能自然人破产

Abstract:Withdevelopmentofmarketplacecreditandtheideaof

over-consumptionbeinginvogue,largeamountoffamilyalreadyland

oneselfintheborderof“goingbankruptw.Someonehavesuggestedthat

thelegislationoughttopaythefamilytheabilityofgobankrupt.From

theangleofthefamilyfunction,formoffamilydebt,thesocialbase

ofbankruptcy,thereisnonecessityforexistenceoffamily

bankruptcy.However,theresolverouteliesinthebankruptcyofthe

commonpropertythatcommonlymanagingbyfamilymembersandnatural

personbankruptcy

Keywords:FamilyBankruptcy;FamilyFunction;Naturalpersonbankruptcy

一、问题的引入

随着市场信用的发展以及超前消费理念的盛行，大量的家庭已经在经济上

陷于“破产”的边沿。有学者提出：立法应当赋予家庭以破产能力。其认为：家

庭的共同财产进入破产程序供债权人分派，是家庭破产制度所规制的对象：是

立法对有破产能力的家庭设计的破产程序。家庭破产是以家庭为主体启动的破产

程序。其往往是由于家庭经营不善、过度消费等因素所引起家庭陷入债务危机,

进而无力清偿到期债务。针对其观点，笔者拟在此阐述自己的浅见。

•作者：杨璇，四川达州，西南政法大学2023级民商法专业硕士研究生。

家庭能否成为破产主体，取决于家庭有无破产能力，而家庭有无破产能力,

又取决于家庭主体地位的确立以及法律的确认。而从现行法律规定来看，家庭重

要是作为法律的保护市象或者法律关系出现的。

破产能力这一概念源于德国的破产法理论，是指有破产因素的债务人具有

的法律上为破产程序之进行的资格。

各国关于破产主体的立法有三种：商人破产主义、一般破产主义及折衷破产

主义。事实上这三种立法例是以破产法主体的破产能力为标准来进行区分的。-

般商人破产主义认为，破产法仅仅合用于商事主体，凡商人在发生不能支付到

期债务乂无其他补救措施的情况下，使债权人的债权能在最大限度内得到清偿,

同时法律给予债务人得以重新进入市场的机会，该种立法例将破产主体的范围

限定于商人，非商人不得申请破产，也不得被申请破产。一般破产主义则认为,

一切民事主体均有破产能力，无论是自然人还是公司或是公司法人，无论是商

人还是非商人，只要其达成了破产界线，都可以申请破产或是被申请破产。该种

立法例所规定的破产主体为一切民事主体，没有特别的限制。折衷主义，是一般

破产主义的表现形式。该种观点认为商人和非商人均可以申请和被申请破产。

从我国立法来看：我国破产法与“商人破产主义”和“一般破产主义”两者

都不同，这表现在：1988年生效的《公司破产法》（试行）》中规定：“本法合用

于全民所有制公司”，而1991年通过并生效的《民事诉讼法》在公司破产还债

程序一章中规定，它只合用于除全民所有制上公司以外的其他公司，涉及有法

人资格的集体公司、私营公司和三资公司等，如将两法相加，我国破产法充其量

也只合用于具有法人资格的公司，而其他经济组织形式及自然人被排除在外。根

据2023年6月1日实行的新《破产法》规定，破产程序合用于所有法人型公司，

对于其他法律规定的公司法人以外的组织之破产清算，也可参照该新《破产法》

第135条合用。

二、质疑——家庭破产制度

现实起波澜。根据中国社会科学院的一项记录，北京、上海的居民家途整

体负债高于欧美家庭。北京的家庭债务比例高达122%,超过2023年美国家庭负

债比例的115%,上海、青岛、杭州、深圳、宁波等城市家庭债务比例分别达成

155%、95%、91%、85%、79%。随着“负资阶级”群体的出现，过度负债影响社

会安定和谐，对于出现在家庭这样一种特殊环境下的债务支付不能的状态，法

律不能置若罔闻。

但是，一方面，“家庭破产”的提法有问题：纵观外国破产法律，比如德国、

法国、美国、日本等，均没有以家庭破产为名的制度规定。美国在立法中允许了

夫妻共同提出破产申请，也允许家庭农场主提出破产申请；德国有“共同支付

不能程序”。

另一方面，在我国，家庭破产制度存在的社会基础不牢固：我国社会

保隙制度不健全，无法给予破产家庭以破产后的即时救济。因受城乡二元保障结

构，且在城乡又存在明显的国有和集体二元结构的制约，养老保险、凝固化，覆

盖面小。养老保险只是覆盖到了城乡国家机关和事业单位职工、部分公司职工和

少数个体劳动者。大部分乡镇公司、二资公司、私营公司、个体劳动者都没有纳

入社会障范围，假如再加上农民，据初步测算，全国大约有3/4的劳动者没有

享受到社会保障。那些没有参与养老保险等基本社会保障的人要使自己老有所

养，就要靠自己或购买商业保险或投资或增长个人储蓄的方式为自己保障。但是

目前我国的商'业保险的发展还不是很成熟很规范，并H商业保险是以赚钱为目

的，对参保人员的范围有严格的限制，让人们不敢放心购买。由于稳固健全的

社会保障机制没有建立起来，假如允许“家庭破产”的存在，那么等于将获得新

生的家庭引入此外一种风险的生活边沿。

再者，从家庭的功能角度来看：采家庭破产制度，没有必要。家庭是社

会生活的基本单位，县有鲜明的社会性。家庭对社会秩序的拟定，对社会规范的

传承以及社会价值观的认定有着重要影响，其决定了家庭在社会结构中的核心

地位和基础作用。家庭承载着生产、养老、互助扶养的功能。

第一，家庭生产功能：传统社会里，家庭经常就是一个生产的基本单位。在

型。夫妻互负扶养义务是各国立法通例。如1947年《日本民法典》第275条:

夫妻须同居，互相合力、互相帮助。《意大利民法典》第143条：夫妻双方为婚

姻互负同居、忠实和扶养之互相义务。《法国民法典》1970年修订本第215条：

夫妻互相负有共同的义务。《瑞士民法典》第159条：结婚后夫妻双方互负婚姻

共同生活的义务；配偶双方互负扶助义务；两配偶须互相合力，保持共同生活之

幸福。婚姻法对夫妻互负扶养义务规定的具体。我国2023年修正后的《婚姻法》

第一十条也明确规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要

扶养的一方，有规定对方付给扶养费的权利。”笔者认为，在婚姻双方想维持婚

姻关系的前提下，一方绐予经济状况恶劣的一方以经济扶助，是符合双方意愿

的。相反，在婚姻生活较稳定的家庭中，假如仅仅由于婚姻一方当事人经济状态

上的恶劣，即达成破产法所说的“支付不能”这一条件，就允许其债权人申请破

产，也许是违反了婚姻当事人的意愿的。毕竟，家庭还承载着精神满足方面的功

能。

家庭是人类社会生活方式的内核，家庭结构功能便会对人类生活方式的变化产

生重大的影响。先从物质生活方式来看，家庭的经济功能一方面生产出社会所需

要的物质产品，在满足家庭自身需要的前提下，向社会提供剩余产品、并购买自

身所需要的产品，对社会物质产品的供求平衡有着直接的制约作用。另一方面家

庭消费又为社会生产提供了市场和动力，生产什么、生产多少，家庭消费起着基

本的制导作用。不仅在社会产品供求平衡和社会产品价值实现方面、家庭功能的

效用巨大，而目在物质生活的经济体制方面、家庭功能的影响也不可小视。

假如允许家庭破产制度的存在，则极大地影响了上述家庭功能的发挥：进

而影响到整个社会的稳定。

最后，认为无论是家庭共有财产的债权人还是家庭成员个人财产的债权人

（实行真正的分别财产制的家庭除外）都可以成为家庭破产的申请人，存在问

题。从家庭财产形式中的夫妻财产制度来看，根据财产制的内容来划分，夫妻财

产制存在着分别财产制、共同财产制、联合财产制、剩余共同财产制、统一财产

制的划分。家庭破产事实上是对家庭共同共有财产的总括执行程序，针对不同财

产制度类型，“家庭破产”能否合用以及如何合用是有很大区别的。如1994年

德国破产法（2023年修订版）中第333条-334条规定了：对婚姻财产共有制中

共同管理的共有财产的破产程序。

三、解决途径：家庭共有财产的破产或者家庭成员的破产（自然人破产）

笔者认为，当出现家庭债务所导致的支付不能，即使具有破产能力，也应

当根据情形区别对待：是家庭共有财产所承担的债务还是家庭成员个人财产所

承担的债务，即自然人破产。

对于前一种情形，可以借鉴德国的法律，《德国破产法》第333条规定了对

婚姻财产共有制中共同管理的共有财产的破产程序：

其第1款规定：婚姻财产共有制中的共有财产由配偶双方共同管理的：任

何可以规定从此种共有财产中清偿债务的债权人，均有权申请对婚姻财产共有

制中的共有财产开始破产程序。

其第2款规定：任何一方配偶也有权申请，申请非由配偶双方提出的：在

证明共有财产不具有支付能力为可信情形，准许申请；破产法院应当听取另一方

配偶的意见，申请由配偶双方提出的，即将不具有支付能力也为破产程序开始

因素。

对于后一种情形，可以作出自然人破产的制度选择。自然人破产是指个人破

产，是严格意义上的普通自然人不能清偿到期债务时，以将债务人的所有则产

公平清偿给所有债权人为目的的审判程序。

近年来，为了适应国际经济形势的需要，进一步促进经济发展，我国采用

了一系列启动消费内需的政策，其中最重要的是为社会消费者提供信贷，允许

消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、分期付款、预期透支的方式购置房屋、

汽车等消费品，并提供生活耐用品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服

务。个人消费信贷种类不断扩人，信贷数额急剧攀升，这样的现象在促进经济发

展的同时，但另一方面又极易导致家庭或个人到期无力还债的情形出现。

是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。

一方面，考虑破产法对自然人的合用，应当一方面考虑到破产法的功能。

破产法的功能，如同民事诉讼法，在于通过国家的公权力来解决不能清偿的债

权债务关系，它所规范的程序在本质上属于执行程序的范畴，只但是所采用的

形式是一种概括的形式，程序的参与人比普通民事执行程序要复杂，并且破产

程序的目的在于保证所有债权人的利益之平等和均衡。除此以外，我们不能给破

产法附加任何额外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进公司优胜劣汰

竞争机制的建立和发展，促讲我国社会保障制度的健全等多方面。

另一方面，从国家破产立法的趋势来看，采用商人破产主义的少数国家（如

意大利、法国等），现在已修订破产法，纷纷改而采用一般破产主义。可以说：采

用一般破产注意已成为世界上绝大多数国家的通例，

再者，从在民法与商法的关系来看，大陆法系存在着民商分立与民商合一

的对立。但考察我国民、商立法历史，不难发现，我国具有实行民商合一的法

制传统。民、商法上的这种关系自然影响到破产立法，即实行商人破产主义必然

采用民商分立制，而实行民商合一主义的必然规定是实行一般破产主义。值得注

意的是，我国的民法典已初具雏形，现有的几个民法典草案也坚持民商合一的

原则，故只有采纳一般破产主义之立法例，才干与民法典构成和谐有机体系。

事实上，在考虑破产法合用于自然人这个问题时，人们已经间接地模糊了

破产法的功能，并希望破产法可以彻底杜绝家庭成员的恶意逃债行为，假如破

产法合用于自然人而不能杜绝由于自然人财产不透明所也许产生的恶意逃债，

则不便合用于自然人。我们若对破产法的功能产生模糊结识，不适本地扩充破产

法的功能，从而对破产法所能起的作用寄予过高的盼望值，其结果无异于因破

产法的实行困难而对破产法产生怀疑。作为自然人的家庭成员的财产透明度是否

已有制度保障、家庭成员在不能清偿债务时是否也许产生逃债行为，这些自身并

非破产法所能及的问题，我们非规定破产法米解决这些问题，超过了破产法的

目的和作用范围。所以：当我们清楚地结识到破产法的功能就在于清理债权债务

关系时，作为自然人的家庭成员的财产状态是否透明、其是否会有逃债行为，不

应当成为阻止破产法合用于自然人的借口。破产法应当尽其所能来清理债权债务

关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利讲行，破产法合用于作为自然人

的家庭成员是符合破产法的功能的。

考虑破产法对自然人的合用，在立法技术与程序的操作性上，我们不

能假定存在障碍。由于破产法为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不合用的

主体不同而有所不同，在破产程序中，主体的差别，惟在于其破产后的财生限

定和债务承担有所不同，这点差异不影响破产法于大范围合用于自然人。

破产程序的目的重要在于保护债权人的公平清偿利益，程序制度的设计所

重要考虑的事项是如何保证债权人的地位平等，至于债务人为法人还是自然人,

对于一个保证公正的程序，并不会产生任何影响。在实体法上，自然人与法人并

没有法律地位上的差异，其所承担的债务并不会由于是自然人还是法人而区别

对待，这表现在程序法上也应当一体对待自然人与法人。破产法合用于法人，也

应当合用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。

我国现行的法律机制，并没有任何限制自然人破产能力的条款，只但是没有设

计合用于自然人破产的程序而已。我们若将自然人纳入破产法的合用范围，充其

量也就是肯定自然人有可资运用的法定破产程序而已。另一方面，将自然人纳入

破产法的合用范围，即使有影响实际操作程序上的紧张，这样的紧张局限性以

让我们牺牲破产程序合用于所有的公司法人和自然人的完整性。自然人的财产状

态不透明，并不能否认自然人不能破产，自然人的财产是否透明，并非破产法

所关心的首要问题，破产法所关心的首要问题是愦务人有无可供清理的财产。只

要自然人存在责任财产，就有合用破产程序的基础；何况破产法所专门规定的财

产管理人制度以及相应的管理债务人财产的措施，也在相称限度上可以最大限

度地杳明可供债务人支配地财产。

有人认为，而我国的个人信用制度缺失，有些人在破产的名义下行逃债之

实。债务人运用破产程序终结后余债可以免于清偿之规定，策划各种欺诈逃债行

为，损害债权人的利益。比如在破产个人数目累创最高的美国，时至今日，人们

已经感觉到债务人对破产程序的滥用。”破产已经逐渐由债务人犯下的一种菲行

演变为一项社会福利J

对此，笔者认为，上述担忧似乎多余。

允许自然人破产，是否就会发生恶意逃债、是否就会出现破产事件的急剧增长,

现时我们仅仅在是假定这些现象。这些假定的现象随着我国法制的逐步完备、并

考虑到债务人在合用破产程序时的“逆选择”心理状态，又可以在相称限度上缩

小乃至消除这些假定的现象。更何况，假定的结果不应当成为我们设计破产程序

的障碍。即使会发生恶意逃债、破产案件激增的现象，若我们在制定破产法时已

经做好程序上的应对准备，又有什么必要限制破产法的合用范围呢？