对应急资金管理的几点思考

对应急资金管理的几点思考

［1］崔军、孟九峰：中国应急财政管理相关问题研究［J］.财经问

题研究，2009(3).

［2］冯俏彬：中国应急财政资金管理的现状与改进对策［J］.财政

研究,2009,6(1).

［3］苏明、刘彦博：中国加强公共突发事件应急管理的财政保障

机制研究仃］.经济与管理研究，2008(4).

［4］麻若鹏、金春林、宋耀军、田文华：中国突发公共卫生事件

应急经费保障存在的问题及相关对策研究［DB/OL］.首席医学网，

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［5］黄样兴：加强应急资金管理的几点思考［J］.江西政报，2008

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[6]甘路：中国财政应急资金的管理问题及对策[J].现代经济信

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[10]孙英浩、袁辛奋：加强应对突发事件的财政机制建设[J].经

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对应急资金管理的几点思考

私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产，私

募基金销售机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应

当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务.

新的裁判观点：勤勉义务有法定义务和约定义务两种.勤勉义务

不因资管合同无约定而被豁免，勤勉义务的内涵也不局限于合同

约定的内容.资管业务指导意见实施之前，法院更多是将资管业

务当做一般的合同法律关系来对待，以纯粹的合同约定作为管理

人勤勉义务的内容.例如，在湖北高院(2017)鄂民终2301号

案中，针对通道类信托的受托人义务，法院明确认为，受托人按

照合同约定的具体运用方向管理、运用信托财产，即视为受托人

已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务.类似

的意见在陕西高院(2016)陕民终179号案中均有体现，法院均

以合同约定的管理人义务仅限于按照委托人投资指令行事、管理

人未违反合同约定为由，认定受托人尽到勤勉义务.但在资管业

务指导意见全面限制通道资管业务后，司法裁判的认识有一定的

变化.在资产管理业务中，投资人与管理人在专业技能、信息获

取等方面存在先天的差距，资管业务指导意见更加侧重于保护投

资者，平衡当事人利益.最高人民法院作出的(2017)最高法民

终880号民事判决反映了勤勉义务从约定义务到法定义务这种司

法裁判的变化.在该案中，最高人民法院就认为，从法律法规的

（三）行政责任

目前，私募基金行业的行政主管部门为中国证监会，其监管的主

要依据为证券投资基金法和私募投资基金监督管理暂行办法等.

暂行办法第二十三条便列举了八项管理人及其从业人员在从事私

募基金业务中所禁止的具体行为，管理人及其从业人员在基金的

投资运作过程中如存在违反信义义务、损害投资者利益的行为，

管理人及其相关人员可给予警告和3万元以下罚款，构成犯罪的

应移交司法机关追究刑事责任.2017年8月30日证监会公布了

私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿），对管理人加大了处

罚力度，如果存在违反信义义务、损害投资者利益的行为，监管

部门可对管理人处以100万及以上罚款，对相关人员处3万元以

上30万元以下罚款.

（四）刑事责任

私募基金管理人经营过程中最可能构成的罪名即为非法吸收公众

存款罪，如果在符合非法吸收公众存款罪的构成要件的同时还具

有以非法占有为目的特征，则可能构成刑罚更为严厉的集资诈骗

罪.2011年生效的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具

体应用法律若干问题的解释（法释（2010）18号）明确了非法

性、公开性、利诱性以及社会性四要件.1、履行登记备案手续,

不意味着不会构成非法性

在(2016)京0105刑初206号案件中，被告人控制的北京中金

赛富投资基金管理有限公司在协会进行了私募基金管理人登记，

案涉基金产品也在协会进行了产品备案.但即使如此，法院认为

管理人在基金募集过程中违反了私募投资基金监督管理暂行办法

的相关规定，突破了200人的限制以及合格投资者要求，最终认

定其构成非法吸收公众存款罪.

2、不承诺保本保收益，不意味着不会构成利诱性

即使管理人在基金合同中强调预期收益并非固定收益，仍旧不能

排除法院认定其符合利诱性要件的可能性.在(2016)粤0304

刑初678号案件中，法院认为，虽然基金合同使用预期年化收益

等字样且签署了风险声明书，但是，产品说明书写明基金为固定

收益类，并明确收益分配的方式为期满一次性归还本金及收益，

且基金到期后管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍

须先行向部分投资人支付收益.据此，法院认定管理人的行为属

于承诺保本保收益，构成利诱性.

3、仅与合格投资者签署基金合同且不进行公开推介，不意味着

不构成公开性和社会性

在多数非法集资案件中，被告人被认定为构成公开性和社会性的

原因一般是管理人在募集过程中违反了募集对象不得超过200

人、募集对象应符合合规投资者要求，以及募集门槛不低于100

万等合规要求.但是，如果管理人明知投资者的资金系向亲友吸

收所得，仍存在被法院认定为符合社会性的风险.

（五）民事责任

司法机关判令管理人最终承担赔偿责任的主要原因有如下几类：

（1）法院认定基佥管理人与投资人之间并非委托理财或基金法

律关系，而认定为借贷关系.一旦管理人与投资人被认定为借贷

法律关系，则管理人应当向投资者承担的是还本付息义务.此类

裁判多见于管理人未进行管理人登记或基金产品未适当办理产品

备案手续的情形中.例如，在（2017）沪02民终1878号案件

中，系争私募基金项目并未在中基协备案，法院以此认定属于借

款合同关系.

（2）基金合同措辞不善，法院认为基金管理人在基金合同中作

出了保本保收益的意思表示.分为GP向LP的内部保底及GP通

过第三方向LP的外部保底.

内部保底中，根据合伙企业法第33条第二款规定，合伙协议不

得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部

亏损.故内部保底多因此被认定为无效.

外部保底中，通常约定如合伙企业的收益不尽以支付有限合伙人

的出资或最低收益，不足部分由外部第三方补足.外部保底并不

违反法律、行政法规的强制性规定.但是，证券期货经营机构私

募资产管理业务运作管理暂行规定以及中基协关于私募基金管理

人和私募基金的自律规则，私募证券基金管理人不得直接或者间

接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括劣后级或第三

方机构差额补足优先级收益等.因此，违反上述规定的外部保

底，不被认为无效但因违反规定将导致受到行政及行业监管处

罚.

特殊情况：固定收益即保证在投资到期后返还本金及固定比例的

收益，而无论投资项目是否亏损或盈利均收取固定报酬.典型的

如联营合同或合伙协议中约定一方出资或提供土地但不承担投资

风险，享受固定回报的条款，本质上属于借贷法律关系.在

(2017)渝0103民初18029号判决中，法院的观点如下：中昊

东方成长4号基金协议书约定，邱艳向中昊投资公司投入相应数

额款项，本私募基金的优先受益份额本金及收益受到保障，基金

存续期为一年，基金到期后的三个工作日内分配剩余收益并退还

全部本金.故该协议书的真实意思为中昊投资公司在期限届满

后，向邱艳全额返还认购本金并按固定比例支付收益，即到期还

本付息.双方约定的认购金实为借款，年化收益率实为利息约

定.故双方的关系名为私募投资实为借贷.(2015)海民(商)

初字第41954号判决中，法院的观点是：闫爱明与中金资产中心

签订的山东国际信托*紫御湾担保资金信托中金信国私募基金文

件，包括合伙协议、入伙协议等文件，从协议内容看，闫爱明仅

到期收取固定收益，不承担合伙企业的经营风险.故协议名为合

伙，实为民间借贷法律关系.

(3)未按基金合同的约定进行投资运作以及信息披露.管理人

在基金运作过程中，需严格遵守基金合同的约定且留存相应的底

稿文件.

在(2018)苏01民终57号案件中，法院认为管理人在基金触及

合同约定的平仓线后，未按合同约定召集管理人会议，并据此认

定管理人应当就基金最终向投资者返还的财产与平仓线对应的财

产之差额向投资者承担损害赔偿责任.

北京海淀区法院在孙玉平与富程(北京)投资基金管理有限公司

合同纠纷(2015)海民(商)初字第08934号案件中，要求管理

人应对投资项目的盈亏状况承担举证责任.最终，管理人在该案

中因举证不充分，而被法院判令向投资者承担投资本金以及预期

收益的偿付责任.

在(2019)京02民终2804号案件中，万丰兴业公司、上海星普

公司在合作协议书中约定：如果自该协议签署之日起两个月内，

星顽投资中心(万丰兴业公司、上海星普公司改组的合伙企业)

仍未完成对高良科技公司的增资手续及变更登记，万丰兴业公司

有权要求上海星普公司全额退回前者及其认可的出资.该协议签

署2年后，万丰兴业公司以星顺投资中心对投资标的的增资手续

及变更登记仍未完成、违背前述约定为由，起诉请求上海星普公

司退还全额出资款1000万元，一审和二审法院均予以支持.

在(2017)沪0115民初65236号案中，人民法院认为，根据系

争协议的约定，在基金募集结束并成功设立后，本次投资人投资

的目标项目是硅谷天堂资产管理集团股份有限公司的股票定向增

发投资.从现有证据显示，上海秦涌雍鹏2号新三版投资基金已

于2015年6月30日成立，故被告在本案中应当负有举证证明其

已经将包括原告投资的资金在内的基金用于硅谷天堂的投资，从

而证明其已经按照合同约定履行了义务.但审理中，被告一直认

为已经履行了合同义务，但未提供有效证据加以证明.尽管被告

后续还提供了一系列证据，但还是因为存在硬伤无法形成证据链

证实管理人按照合同约定运作基金资金，法院最后作出判决：在

现有证据情况下，基于被告未能提供证据证明其已经履行合同义

务，将原告所投资的资金投入到双方协议所约定的目标项目中.

现由于基金期限已过，原告主张返还投资款，并要求被告赔偿损

失的诉请，本院予以支持.

（4）基金预期兑付困难，向投资者出具保本保收益的延期兑付

承诺.

为了稳住投资者，以时间换空间，向投资者出具延期兑付承诺.

但实际上，只要基金前期在募集、投资等环节规范运作，即使基

金最终出现投资损失，该损失亦由投资者自担.可延期兑付承

诺，使管理人、股东背负上损害赔偿责任.

(5)根据私募监管暂行办法，投资冷静期和回访确认是私募基

金募集过程中应当设置或履行的程序.该办法要求基金合同应当

约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，募集机构在投

资冷静期内不得主动联系投资者，而应在投资冷静期满后，指令

本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信

函等方式进行回访.该办法要求基金合同应当约定，投资者在募

集机构回访确认成功前有权解除基金合同.

(2018)沪0115民初62807号案所涉基金合同中约定：投资者

在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形

时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项.

该案原告即投资人以被告即基金管理人未曾对他进行任何形式的

回访确认为由，根据基金合同之约定，要求解除基金合同、基金

管理人还本付息.人民法院在该案中的观点是：冷静期后向投资

者回访确认是被告作为募集机构应履行的合同义务现原告称被告

至今未以任何方式回访过；被告辩称曾以电话方式向原告回访

过，但不能提供证据证明，应承担相应后果.法院最后确认被告

基金管理人未完成回访确认工作，进而支持原告解除基金合同的

诉请并判令管理人向原告投资人还本付息.

(6)合伙型基金没有成立

在(2015)开民初字第10510号案件中，一审法院作出如下评

判：原告贾树勤作为新入伙合伙人仅与河南嘉富诚签订入伙协

议，全体合伙人之间至今并未签订书面的合伙协议，全体合伙人

亦并未表达互相同意入伙的意思表示.故贾树勤、贾东怀、张

淼、冯晓辉、河南高通通信科技有限公司、蔡喜青、河南世润实

业有限公司、河南鑫联鑫钢铁有限公司、张秀英、陈永辉、张祖

源、贾密琴、马宪杰、贾树勤、河南嘉富诚、张强之间并未形成

新的合伙关系，原告贾树勤并未加入到合伙关系之中.中华人民

共和国合同法第九十四条第四项之规定，当事人一方迟延履行债

务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可乂解除

合同.2014年7月14日贾树勤与河南嘉富诚签订的入伙协议，

表达了入伙的意思表示，但至今全体合伙人仍未达成签订合伙协

议的一致意见，且拟入伙的宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业原合

伙人至今未出资到位，被告河南嘉富诚作为执行事务合伙人具有

过错，其行为已导致原告签订入伙协议的合同目的无法实现，原

告贾树勤有权向合同相对方河南嘉富诚主张解除合同.该院最终

支持原告解除与河南嘉富诚签订的入伙协议，并判令返还投资款

并赔偿利息损失.

对应急资金管理的几点思考

投资者对于资金托管的诉求是出于对平台挪用资金跑路的担忧，

希望第三方存管机构能有效监督平台，保护用户的资金安全等.

但是，并不是所有的风险都可以靠托管来解决，并且对于部分风

险，托管可能也无法做到事前的预防，更多的是起到留痕和事后

追责的作用.

（一）在2018年7月，中国证券投资基金业协会和中国银行业

协会争执不下：中基协要求私募基金托管银行履行托管人职责，

建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投

资者接待工作；中银协则表示银行托管私募基金应当权责清晰，

依法依约不承担共同受托责任.

（二）中银协2019年3月18日发布朽管业务指引对于托管人不

应承担的职责进行了列举规定：

第15条托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合

同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管

职责.托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定

或托管合同另有约定的除外.

（一）投资者的适当性管理；

（二）审核项目及交易信息真实性；

（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；

（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；

（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产

的保管