工程分包法律风险之规避-工程挂靠专题(六)

工程分包法律风险之躲避——工程挂靠专题〔六〕

一、什么是分包？

工程分包的概念：

建立工程施工合同是指施工人作为承包人，从事土木、建筑工程、

线路管道与设备安装及装修工程的新建、改建、扩建、撤除等施工作

业，发包人〔建立单位等〕支付工程价款的合同。如果把一个工程工

程中的某项专业工作再发包给有相关资质的施工人施工，就是专业分

包。如果把其中某项工程的劳务作业发包给有相应资质的劳务分包人

作业，就是劳务分包。

二、合法分包与非法分包的法律界限

1、发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。

这里国内的规定与要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内

目前有效的法律法规，都是要求分包人与总承包人向发包人承当连带

责任，几无例外。这说明对分包人的挑选，总承包人实际上责任重大。

而按照FIDIC等规则，发包人可以根据自己对行业与专业领域的了

解，选择与指定分包人，对于发包人选择的分包人，总承包人是可以

不承当如此严格的责任的。

2、发包人不得将应由一个承包人完成的建立工程肢解，发包给

几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是制止肢解发包。

3、总承包人进展专业分包，必须经建立单位认可。

认可主要有两种情况，一是在总承包合同中加以约定；二是在总

承包合同签订后，取得了建立单位的书面认可。从律师法律实务的角

度强调，这种认可必须是书面的，比方通过工作联系单、会议纪要、

签证、通知、说明等等。

4、分包须经建立单位认可，劳务分包属于一个例外。

这样说的法律依据是最高人民法院关于审理建立工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释〔〔法释〔2004〕14号］，以下

简称解释〕第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分

包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建立工程违反法律规定为由

请求确认无效的，不予支持。这一规定确立了劳务分包不得认定为工

程转包的原则。以劳务分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意

的是，有时这种劳务分包与专业分包不好区别，劳务分包的特性是“包

工不包料”，则在施工中分包人垫资或着领款购置局部材料的行为如

何对待呢？如果看成劳务分包的受托代买材料行为，就不用担忧没有

经过发包人认可而无效。如果看成包工也包料，就很容易被认定为专

业承包，专业承包是需要发包人认可的，否则效力就有问题。如何防

止被认定为专业承包导致无效的风险？律师的建议为：〔一〕在材料

交接、进场、入库、使用时，在垫资手续与领款手续上，要写明是代

购材料，特别是如果有大宗采购材料的情况，一定要明示为受托代购。

〔二〕在结算方式上，要尽量防止与工程费计价、取费相混淆，防止

把工程分包的“工程结算清单〃与劳务分包的“劳务结算清单”相混

淆。

5、总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给

其他承包人。对分包的工程还有量的限制，例如交通部公布公路建立

市场管理方法第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件

中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包

的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理

费超过3。%的〔招标文件规定的税费除外〕，这是底线，逾越底线

均认定为违法分包c

6、专业分包与劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的

范围内承揽业务。

7、制止再分包与转包。

8、分包人与总承包人对其成果向发包人承当连带责任〔劳务分

包例外〕。

9、注意分包合同关系的相对性问题。下面介绍一起利用合同相

对性胜诉的分包合同纠纷案例：

原告公路工程公司诉称：2007年原告与被告二局工程部签订协

议，约定公路公司施工高速某合同段河道护坡、防汛路、防洪墙、泥

浆池占地复垦工程c经二局工程部3次验工，总工程价款为1268

万元，二局工程部只付了最后一次验工的7。3万元，前2次验工的

工程款565万元一直未付。

被告二局辩称：我方已向原告公路公司支付了所有的工程款，不

存在继续支付工程款的理由。双方产生纠纷的原因是原告没有领会到

法律及双方签订协议的内容实质，因为该工程是政府投资，按法律应

当进展审计，而且按双方签订的协议也明确约定，最后工程量的验工

计价是以业主检查认可的工程量计算。审计完毕后，我方已按协议支

付完毕所有的工程款。

被告高速工程办辩称：1、未欠付工程承包人二局与二局工程部

工程款，因为我方已根据审计报告将781万元工程款全部结清给了

二局工程部。2、原告公司所施工的泥浆池工程与我无关，因为我方

与原告公司无合同关系，即使存在泥浆池，作为施工过程中的附属设

施临时占地，复垦义务人也是承包人二局，费用由其承当。

双方合同约定的结算条款是：甲方〔二局工程部〕根据本合同工

程分工程劳务费用清单相应的劳务单价与乙方〔公路工程公司〕实际

完成并经甲方、监理与业主认可合格工程量进展验工计价。

主要争议：1、该合同段总承包人二局验工计价单上的1268万

元与发包方审计结果的781万元，哪个是公路工程公司的施工的总

合同价款。2、发包人审计时剔除泥浆池复垦工程造价，这局部工程

款应当由谁来负担？

代理律师的观点：双方没有约定以发包人的审计结果为计价依

据，支付工程款的义务是二局，并且二局承包该合同段投标时，把临

建措施费是总计在承包合同价款里的，而在对外分包时，是按单独一

项工程向原告分包的，所以该工程款应当由二局来承当。法院审理的

结果是接纳了律师的代理意见，支持了原告的主张。

这里要提醒总承包人施工企业的是：在发包时，如果需要防止在

未与发包人结算前承当向分包人付款的义务，防止被分包人先行起

诉、被判垫付工程款，就要在订立合同时明确出来，以发包人的付款

为条件，以发包人的结算审计结果为结算标准，等等。否则，总承包

人与分包人的分包合同是可以单独结算的。这就给双方带来一些风

险。一方面，对于总承包方，意味着如果结算条款不清楚，有可能从

发包人处结算的分项工程款，缺乏以支付给分包人,造成自己的亏空。

另一方面，对于分包人来讲，有可能当总承包人出现问题时，不能直

接请求发包人承当责任，享受不到发包方的付款保证，也无法行使工

程款优先权等一系列权利。

另外，最高人民法院关于建立工程承包合同案件中双方当事人已

确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审

计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的答复意见［［200

1］民一他字第2号〕亦规定，“审计是国家对建立单位的一种行政监

视，不影响建立单位与承建单位的合同效力。建立工程承包合同案件

应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计

结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才

能将审计结论作为判决的依据。"

三、相关概念：内部承包、挂靠经营、借用资质、肢解发包、转

包〔肢解分包〕。

1、内部承包。

法律并不制止内部承包。

内部承包，即建筑企业为增强内部活力，在企业内部组建工程部,

与企业签订承包经营协议，工程部甚至班组可以寻找工程与承揽工

程，公司实行承包责任制，工程部上缴一定的管理费或者承包费，公

司为其提供承包工程的手续便利，工程部负责履行施工合同，享有与

承当合同权利义务，自负盈亏。

内部承包与挂靠界限模糊，很难区分清楚，两者一个合法有效，

一个违法无效。所以要采取“尽量使之有效”的态度，只要建筑企业

能采取措施、分派人员参与工程施工，对外向发包人承当合同上的权

利义务，就应当认定内部承包，不宜过多认定为挂靠。

所以建筑企业在签订这类协议时，为了保证更清楚地与挂靠区别

开来，要尽量增加一些与承包人协作、参与施工的内容，比方统一管

理财务、技术、质检、平安等，并约定一些检查监视措施；对大型机

械、技术人员与施工人员统一管理、调配使用；负责提供相关保障、

检查、指导义务。只要协议里有这些内容，收取管理费就可认定为合

法行为，就能在诉讼中化解被收缴的风险。

但认定为内部承包协议，也会带来其他问题，如如何理解协议的

“内部性”：最关键的恐怕要看是不是双方有劳动关系或事实劳动关

系，劳动关系最核心的判断标准又是劳动合同关系、工资支付关系与

社会保险关系，如果能证明具备这些关系，就可以认定“内部性〃。

另外，经历告诉我们，由企业先行签订承包合同，再与内部工程部签

订承包协议的，一般属于内部承包的较多；反之，先签订承包协议，

再去投标中标签订总承包合同的，挂靠的嫌疑较大。

2、挂靠经营与借用资质。

挂靠经营不是一个法律概念，也没有太清晰的法律定义，比拟早

地出现在法律文件中，比方1992年的最高人民法院关于适用中华人

民共和国民事诉讼法假设干问题的意见第43条：个体工商户、个人

合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活

动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集

体企业为共同诉讼人。

与工程承包有关的法律文件，比方最高人民法院关于原北京市北

协建立工程公司第三工程处起诉北京市北协建立工程公司解除挂靠

经营纠纷是否受理问题的复函〔2003年8月28日［2003］民立他

字第3号〕认为，原北京市北协建立工程公司第三工程处符合最高人

民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题的意见第

四十条第〔9〕项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京

市北协建立工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。

在2000年与2021年前后两个民事案件案由规定中，都规定了

挂靠经营合同纠纷，但都没有明确什么是挂靠经营。一般认为，挂靠

经营是一个经营主体以另一个经营主体的名义与资质从事经营活动。

在工程施工领域，一般是指没有资质或资质较低的企业、施工队伍，

有能力与渠道揽到工程，借其他企业的资质或者借其他比自己更高的

企业资质承包工程，进展施工作业，向被挂靠人交纳“管理费〃，实

现赚取利润的目的c比方，在某地市注册的施工企业，到外地某大城

市承揽工程，为了弥补自己资质等级、业绩、荣誉度、知明度的欠缺,

借用某国家大型特级施工资质企业的名义去投标、承包工程。

借用资质就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企

业名义与他人订立合同，比方业内某些专业人员与有经历的人员带着

的相对固定的施工队伍，借用有资质的施工企业的名义承包工程等。

有的还会利用类似联合体投标之类的方式瞒天过海。比方有一家外墙

涂料销售公司，为了销售涂料，借用另一家装饰公司的施工资质进展

投标，其实这种联合体根本不是什么联合体，因为销售公司没有任何

装饰施工资质。

需要强调的是，一旦被认定为借用资质与挂靠经营，双方的协议

就成了违法无效的协议，收取的管理费就成了非法所得，所以我们建

议建筑施工企业应当努力防止这种情况的出现。

3、转包，按建立工程质量管理条例所给出的定义，是指承包单

位承包建立工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部

建立工程转给他人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的

名义分别转给其他单位承包的行为。

转包与分包的根本区别在于，转包行为中，原承包单位将其工作

全部倒手转给他人，自己并不履行合同约定的责任与义务，而在分包

行为中，承包单位只是将承包工程的某一局部或几局部在分包给其他

承包单位，原承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人

负责。

4、肢解发包，是指建立单位将应当由一个承包单位完成的建立

工程分解成假设干局部发包给不同的承包单位的行为。举一个例子,

一个开发商因住宅小区工程前期融资，许诺某清包人，将拟建工程的

大理石、花岗岩施工全部交给其完成。我们知道住宅工程需要进展招

标承包，如果总承包人有资质完成，而开发商指定分包人，就是一种

肢解发包。

转包〔包括肢解分包〕，非法分包、借用资质都是法律明令制止

的，并且是违法无效的。挂靠经营没有直接规定无效，但因其违反了

效力性、制止性、强制性标准，也应当认定无效。

按照目前各地法院司法实践中的操作，承包人将其承包的全部工

程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者

将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，

或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包

的工程再分包的，应依法认定为无效。

四、各种情况下的法律责任分配与法律后果

第一种情况：合法分包的情况下，建筑工程总承包单位按照总承

包合同的约定对建立单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承

包单位负责。总承包单位与分包单位就分包工程对建立单位承当连带

责任。这里的连带责任主要是工程质量等方面的责任，一般不涉及非

法所得的收缴等责任。

第二种情况：劳务分包的特有规则：工程分包制止再分包，但工

程分包人可以再进展劳务分包，当然总承包人也可以进展劳务分包，

并且劳务分包无须发包人认可。相对应地，在劳务分包的条件下，劳

务分包人是自行管理的，在未与发包人签订合同的情况下，只对与己

方有合同关系的承包人负责，不直接对发包人承当责任；在未与总承

包人签订合同的情况下，只对与己方有合同关系的合法的分包人承当

责任，不直接对总承包人承当责任。

第三种情况：承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质

的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建立工程

施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规

定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第四种情况：肢解发包的责任在于建立单位，相应法律后果与承

包人无关。

第五种情况：建筑工程承包行为违法的行政处分。建筑法第六十

五条第2款:超越本单位资质等级承揽工程的,责令停顿违法行为,

处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，撤消资

质证书；有违法所得的，予以没收。第