农村土地经营权流转的法律问题研究

集体土地征收补偿制度之重构集体土地征收补偿制度之重构农村土地经营权流转的法律问题研究[摘要]在可用土地资源日渐稀缺、农村地区的集体土地被大量闲置、但又需要严守保护耕地红线的大背景下，有效盘活利用被大量闲置的农村土地成为了党中央、国务院在本轮农村土地制度改革试点的重点工作目标。而作为本次农村土地制度改革的关键一环，“三权分置”改革将全面划分农村土地的所有权、承包权、经营权三权，其中将通过实现农村土地经营权的流转来有效盘活被大量闲置的农村土地。但农村土地经营权的流转，不仅在学理学术封面争议诸多，而且依据国内目前的《土地承包法》等相关法律法规对农村土地流转的限制性规定或者规定模糊不清，在制度规定层面上缺乏有力的支撑。要想实现农村土地经营权的合法流转，不仅需要从法理学说层面解释清楚农村土地经营权的法律属性，还需要从法律法规层面去寻求突破现有的困局。[关键词]土地改革；三权分置；经营权；权利流转Studyonthelegalissuesofthetransferofrurallandmanagementrights[Abstract]Inthecontextoftheincreasingscarcityofavailablelandresourcesandthelargeamountofidlelandinruralareas,buttheneedtostrictlyprotecttheredlineofarableland,theeffectiveutilizationofalargeamountofidlerurallandhasbecomethekeytargetofthepartycentralcommitteeandthestatecouncilinthisroundofrurallandsystemreformpilot.Asakeylinkoftherurallandsystemreform,the"separationofthreepowers"reformwillcomprehensivelydividethethreerightsofownership,contractrightandmanagementrightofruralland,amongwhichthetransferofmanagementrightofrurallandwilleffectivelyrevitalizealargenumberofidleruralland.However,thetransferofrurallandmanagementrightisnotonlycontroversialonthecoverofacademictheories,butalsolackofstrongsupportintermsofinstitutionalprovisions.Inordertorealizethelegaltransferofrurallandmanagementright,westillneedtobreakthroughtheexistingdifficultiesfromthetwoaspectsoflegaltheoryandsystem.目录绪论·································································1一、农村土地“三权分置”改革的政策背景····························1（一）农村土地“三权分置”改革的起因··························1(二)农村土地“三权分置”改革的目标·························2二、“土地经营权”的属性观点·······································3（一）物权说·······················································3（二）债权说·······················································3（三）二元学说·····················································4三、“三权分置”改革下“土地经营权”的实现障碍··················4（一）“土地经营权”流转与学术观点的冲突······················41.与“权能分离”理论的冲突··································52.与“一物一权”原则的冲突··································5（二）土地经营权”流转与现有规定的冲突························61.农村土地“三权分置”改革与《农村土地承包法》的冲突····························································62.农村土地“三权分置”改革与《物权法》的冲突···············73.农村土地“三权分置”改革与《担保法》的冲突···············74.农村土地“三权分置”改革与现行政策文件的冲突···········7四、“三权分置”改革与“土地经营权”制度的冲突应对·················8（一）明确改革目标，以政策引导改革方向························8（二）进一步完善现有法律法规···································8结语·································································8参考文献····························································10农村土地经营权流转的法律问题研究陈飞龙绪论“土地是一切生产和存在的源泉”。古往今来，土地一直都是维系人们生存的重要物质基础，尤其是对于我国而言，作为历史渊源的农业大国，土地是一切。在古代，一国农地政策的正确与否或安稳与否，不仅关系到人们的安居乐业，影响着人们的日常生产生活是否安乐稳定，更是影响着社会的安稳、一国的稳定，农地安则民安，民安则国安。可见，农地制度的正确与安稳对国家和社会的发展是影响深远的。而在党中央、国务院正全面推动农村土地制度改革的过程中，“三权分置”改革尤为备受关注。“三权分置”改革被认为是继“家庭联产承包责任制”改革之后的又一重大新举措，将进一步激发农村地区的生产活力，被认为具有划时代的意义。但在推动落实农村土地“三权分置”改革的同时，对于农村集体土地（以下简称“农村土地”）的经营权的流转问题的争议却一直在持续。由于法律制度设计的缺位，“三权分置”改革中的土地经营权的法律属性不清晰，这阻碍了土地现实有效流转。在此政策背景下，如何正确理解土地经营权，对其重新进行正确的功能定位，进而调整相关的法律政策，成为当下众多法学家在面对“三权分置”改革时所热议的话题。一、农村土地“三权分置”改革的政策背景（一）农村土地“三权分置”改革的起因伴随着我国城镇化的进一步发展，大量的农村人口开始往城镇区域或者城市区域流动，农村地区的劳动力人口的不断外流，使得农村地区已无多少人去耕田，如此一来，农村地区的大量农地被荒废闲置，粮食出产量不断减少；而另一头，城镇区域的经济水平不断发展，人们的生活水平不断提升，再加之城镇地区人口的不断增加，粮食需求量不断上升。粮食的供与求矛盾，催生了人们想方设法巧妙利用被闲置的农地增加粮食产量，于是乎，在农村地区就出现了农地的承包户将农地外包给他人耕作经营的情况。就《物权法》第一百二十八条的规定而言，农地的承包人虽然有权将土地的承包经营权转包他人，但依照《土地管理法》的规定限制，承包人也只能将该农地转包给同一农村集体经济组织内部的成员，亦或者在征得村民大会和村民委员会的同意之下，才转包给非农村集体经济组织内部的成员。但在实际当中，这些转包行为大多数都未经所在村委会或当地政府同意，这就与我国《土地管理法》的现有规定相抵触，都是游走在违法的边缘；亦或者因为手续不齐全、不符合政策规定等原因，导致这种转包行为存在诸多的程序性瑕疵，这为日后出现纠纷埋下了伏笔。在实务中，这些违法转包农村土地的承包人在面对有关政府部门的追查时，大多数都被收回了该农地的承包经营权；而在面对农地转包而导致的物权纠纷时，无论是原承包人还是现承包人都面临着巨大的败诉风险。一边是巨大的现实需求，一边是现有规定的阻却。传统的农地碎片化经营和农村家庭各自分户的小农生产模式已经完全不能满足当今现代农业的规模化生产需要。农村土地制度亟待需要一场深刻的改革，以适应发展的需要。（二）农村土地“三权分置”改革的目标2014年年初，中共中央、国务院颁布出台《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（简称2014年的“一号文件”），该意见明确指出要“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权”，这是党中央、国务院首次明确提出了农村土地“三权分置”改革目标，也拉开了全国各地推广试行农村土地“三权分置”改革的序幕。在其后的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（简称2015年“一号文件”）和《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（简称2016年“一号文件”）中，党中央和国务院更是连续发声，为农村土地“三权分置”改革指明方向。在党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，明确指出要赋予农民对承包农地的占有、使用、收益、流转以及承包经营权的抵押、担保权能。随后的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》等一系列出台的相关文件中，围绕着“稳定承包权，放活经营权”这一中心在不断细化，不断明确“放活经营权”的具体操作细则，其中就包括了允许农村土地经营权的转包流转或者允许以承包土地的经营权作为抵押标的向金融机构申请抵押贷款，以求获得农业生产融资等。农村土地“三权分置”改革将顺应农业现代化的现实需要，顺应农民的需要，顺应社会的需要，力求在确保农地的各方权属关系依旧明确的情况下，进一步释放农地活力，使得承包地农民在依旧可以增加收入的同时，也能高效利用农地，满足社会的需求。二、“土地经营权”的属性农村土地“三权分置”改革将在当下已存的“两权分离”（即村集体享有农地的所有权，村民享有土地承包经营权）的基础上，再进一步细分“土地承包经营权”，将其拆分成“土地承包权”和“土地经营权”。但对于该如何界定“土地经营权”的物权属性？如何定性“土地经营权”，学术各界对此有诸多见解。（一）物权说“物权说”是当下“三权分置”学术争论中的新学说，也是第一次将物权学说概念引入到了土地属性定性的争论中。在提出的学者看来，“土地经营权”是脱胎于“土地承包经营权”的新权利，应当将其物权化，使其区别于传统的“土地承包经营权”而成为一个新的土地权利。陶钟太朗、杨遂全：农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法，《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第73页。由于“物权说”是新学说，无论是从学术层面，还是法律制度层面，都无法对此提供更多的理论或现实支撑。孙宪忠：推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题，《行政管理改革》2016年第2期，第22页。孙宪忠：推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题，《行政管理改革》2016年第2期，第22页。（二）债权说“债权说”是理论学界在讨论“土地经营权”时的常用学说。该学说认为，作为脱胎于“土地承包经营权”的“土地经营权”，是“土地承包经营权”的派生性权利，其以“土地承包经营权”的存在为其存在的基础，吴兴国：承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究，《江淮论坛》2014年第5期，第124页。吴兴国：承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究，《江淮论坛》2014年第5期，第124页。而且其在属性方面也类似于“土地承包经营权”，具备有一定的债权属性。在现有的民法体系当中，“土地承包经营权”具备有担保属性，保证债务的履行。张红宇：从“两权分离”到“三权分离”——我国农业生产关系变化的新趋势，载《人民日报》2张红宇：从“两权分离”到“三权分离”——我国农业生产关系变化的新趋势，载《人民日报》2014年1月14日。（三）二元学说“二元学说”也是当下一些学者在讨论“土地经营权”属性时的新观点。在一些学者看来，“土地经营权”在不同的应用环境和法律环境中就体现着不同的作用，那么，其体现的法律属性自然而然也会有相应的变化。例如，在流转方式方面，当“土地经营权”在进行转让活动时，“土地经营权”在此时就体现着“物权”的法律属性；当“土地经营权”在进行转包、出租等活动时，“土地经营权”在此体现的是“债权”的法律属性。张毅等：农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构，《中国软科学》2016年第3期，第20页。“二元学说”虽然细致区分了“土地经营权”在各种作用，但其构造显然过于复杂，不切合实际，在法理学说层面仍有待斟酌讨论。从上述讨论来看，学术界对于从“土地承包经营权”中脱胎而出的“土地经营权”的法律属性，更多的认同“债权说”，认为其两者之间的牵连性和相似性，但又不完全等同于前者，后者“土地经营权”是对“土地承包经营权”的进一步细化和发展，是对当下社会现实和农村土地制度改革的新产物，应当在旧事物即“土地承包经营权”的基础之上有进一步的深入发展。但该观点在学术界同样有不少质疑的声音。或许，学术界对于“土地经营权”的法律定性仍需要做长时间的深入探讨，以求进一步理清“土地承包经营权”和“土地经营权”两者之间的相似或区分。三、“三权分置”改革下“土地经营权”的实现障碍（一）“土地经营权”流转与学术观点的冲突在学术界看来，要解决好农村土地“三权分置”改革中的“土地经营权”流转的合法性问题，除了要讨论清楚“土地经营权”的法律属性问题，更应当从源头出发，进一步明晰“土地经营权”的“出身问题”，明确“土地经营权”的来源出处。在现有制度设计中，“土地经营权”将脱胎于现有的“土地承包经营权”。但依据当下的一些学术观点，“土地经营权”的生成方式并不符合物权逻辑，无法融入当下的物权法律体系。1.与“权能分离”理论的冲突“权能分离”即是构成所有权支配权能的占有、使用、收益和处分权中一项或数项暂时脱离原所有人而为他人享有的状况。“所有权”是物权的基础，是物的支配性权利，拥有了所有权就拥有了全面的支配权，也就拥有了占有、使用、收益、处分等相关权利。但实际上，占有、使用、收益、处分等权利并非是所有权的直接附属权利，而是与所有权相辅相成、浑然一体的。占有、使用、收益、处分权能的存在确保了所有权的多种表现形式。王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第110页。根据该理论，必须要有物权母权基础存在才能促成相应的他物权的生成，亦即“无物权母权即无他物权”，所有权权能分离后的产物就是他物权，它能更好的表现所有权的权能。王利明：《物权法》，中国人民大学出版社2015王利明：《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第96页。单平基：“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径，《法学》2016年第9期第56页。2.与“一物一权”原则的冲突作为物权法律体系的一项基本原则，“一物一权”原则确保了人们有权能独立于其他人的意志去支配和使用标的物，保障权利人排他性支配标的物并享受其收益。依据“一物一权”原则，一个标的物之上是不可以并存两项或以上内容、性质互不相同的物权。而在“三权分置”改革中，其理论设想是将“土地承包经营权”划分程“土地承包权”和“土地经营权”，并同时存在于同一土地之上，他们作为两项独立的用益物权，均具有排他支配性。但实际上，两者是无法并存的，用益物权的设定就是为了直接占有标的物，并予以排他性使用、收益的权利。倘若两个用益物权并存，则两者之间会存在权利使用的冲突，造成物权权属模糊不清的情况。李淑明：《民法物权》，台湾元照出版公司2012年版，第2李淑明：《民法物权》，台湾元照出版公司2012年版，第252页。孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2014年版，第151页。（二）“土地经营权”流转与现有法律政策的冲突虽然“三权分置”的制度设计在政策层面上已经给予确定，但还没有上升到法律层面。我国已存在的《物权法》《农村土地承包法》《担保法》《土地管理法》等相关法律法规均没有针对承包权、经营权的性质、权利、流转、抵押、保护等做出相应的解释和体现。难点在于，目前对“三权分置”下的承包权和经营权的属性与权能在学术上存在争议，在法律解释上存在难题，在实践上还不成熟，使得对“三权分置”的制度设计做出法律规定还十分困难，这又将进一步影响“三权分置”制度改革的实践，尤其是经营权流转和抵押相关权利的实现面临缺乏法律依据的困境。1.农村土地“三权分置”改革与《农村土地承包法》的冲突根据农村土地“三权分置”改革的设想，未来将允许农村土地的“土地经营权”的合法流转行为，即允许承包人或者经营人将“土地经营权”向外人流转或者用于向金融机构抵押贷款以获取农业生产活动方面的融资。然而，在实际规定当中，《农村土地承包法》只规定了不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，并通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，没有对家庭承包经营权是否可以抵押做出规定。高圣平：论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心，《法学》2018年第2期第18页。2.农村土地“三权分置”改革与《物权法》的冲突现行的《物权法》并没有对“土地经营权”这一新出现的“权利”作出定性，究竟是属于“物权”还是属于“债权”，有待《物权法》的进一步明晰定性。同时，对于在承包期内承包人可以以怎样的方式合法流转承包地，我国《物权法》第一百二十八条仅明确规定了土地承包经营权人不需要经过发包人的同意有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。但对于“三权分置”后的“土地经营权”该以怎样的方式合法流转？或者能否通过抵押的方式进行流转，均需要做进一步的细化规定。3.农村土地“三权分置”改革与《担保法》的冲突正如上所述，“三权分置”改革中将允许农村土地的流转行为，其中就包括允许将“土地经营权”作为抵押标的，允许承包人等将“土地经营权”用以抵押来换取抵押融资。但《担保法》第三十七条第二款却直接规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得纳入抵押的财产范围。而在此后的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条更是进一步规定此类承包经营权抵押无效。4.农村土地“三权分置”改革与现行政策文件的冲突尽管多年的中央一号文件均提及推动农村土地的“三权分置”改革，但与现行政策的冲突却是难以避免。例如现行政策更加侧重保障农民的基本利益，故在现行相关规范性文件中则规定“没有农户的书面委托，农村基层组织无权以任何方式决定流转农户的承包地，更不能以少数服从多数的名义，将整村整组的农户承包地集中对外招商引资。”《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》第三部分规范引导农村土地经营权有序流转第六点：严格规范土地流转行为。《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》第三部分规范引导农村土地经营权有序流转第六点：严格规范土地流转行为。四、“三权分置”改革与“土地经营权”制度的冲突应对（一）明确改革目标，以政策引导改革方向在我国改革开放的实践历程中，形成了探索先行、政策指引、法律跟进的制度演进模式。这意味着，我国承认和尊重社会实践，注重政策反馈的及时性和引领性特点，又体现着国内法规的稳定性和滞后性特点。实际上，农村土地政策的发展总是走在法律修正的前面，在农地流转实践已经超出《物权法》和《农村土地承包法》等制度的时代背景下，面对相关中央文件不断推进农地三权分置改革的现实，我们必须采取务实态度，在理想和现实之间搭起沟通的桥梁。而国家意志的强化、政策的局限性、法律的优越性对相关政策的法律化迫切要求决策者强化法治思维，遵循合法原则、可操作性原则、公众参与原则和科学原则，依法将相关内容上升为法律，保证改革在法治框架下进行。这是一个未完成的课题，有待我们遵循实践情况继续开展研究，为农村土地“三权分置”改革的推动奠定基础，提供参考。（二）进一步完善现有法律政策法律人则应在立法时坚持法理念，遵循法逻辑，运用法技术，进行法规范构造。上述对土地经营权的法规检视及其结果必须在立法中得到有效回应。除了对政策方向做进一步的明确调整，对于现有法律的规定也有必要进行相应的完善，填补相关漏洞。1.《农村土地承包法》的修改调整2017年10月31日，《农村土地承包法修正案（草案）》被提请十二届全国人大常委会第三十次会议初审。这是《农村土地承包法修正案（草案）》在这一年来的第二次提交全国人大常委会进行修法审查。《草案》明确：农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。同时，《草案》明确，国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。明确土地经营权人的权利，土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。此外，《草案》规定了土地经营权流转的内涵，包括明确土地经营权的流转方式、流转原则、流转价款、流转合同等具体程序和要求。由此可见，为了确保推进“三权分置”改革，关键是要明确和保护经营主体通过流转合同取得的土地经营权，保障其经营预期。2.《物权法》的修改调整尽管当下对于“土地经营权”的属性定性之争仍相当激烈，但此前农业部（现农业农村部）部长韩长赋在接受新华社记者的媒体采访时明确指出“土地经营权”属于用益物权，应当进一步“物权化”。这从官方层面来说，“土地经营权”的属性之争已基本确定下来，接下来就需要从立法层面去进行明确，在《物权法》当中明确阐述清楚。与此同时，鉴于《物权法》第一百二十八条对于农村土地的合法流转未做更多的阐述，应当通过立法修改或者出台司法解释等方式对该“合法流转”的行为作更多的细化规定。3.《担保法》的修改调整鉴于《担保法》第三十七条第二款等条款的规定限制了农村土地的抵押行为，这与“三权分置”的目标方向相悖。立法部门应当进一步放宽农村土地的流转限制，并应当进一步细化农村土地流转的权限等操作细节，避免农村土地抵押流转的混乱无序，或者导致土地权属的模糊等，使得“三权分置”改革下的农村土地抵押流转活动能够有法可依，有序进行。4.现行政策文件的修改调整由于各地方政府部门前期针对农村集体土地的管理问题所制定的政策文件，主要是依据当时施行有效的法律法规或上级政府部门的指导文件，鉴于时间久远，已经与目前党中央、国务院正大力推动的农村土地“三权分置”改革的方向目标相冲突，与当下的现实情况需求不相符合。因而，各级地方政府部门应当积极贯彻落实中央文件精神，积极行动，根据实际情况