房地产法学（第五版）课件 第三章 建设用地使用权的其他取得方式

房地产法学第三章建设用地使用权的其他取得方式RealPropertyLaw（第五版）法学专业必修课、选修课系列教材CONTENTS目录01划拨建设用地使用权及其流转02国有土地租赁03间接取得建设用地使用权PART01划拨建设用地使用权及其流转现行法对划拨建设用地使用权的规范划拨建设用地使用权流转问题划拨建设用地使用权转轨方式和程序划拨建设用地使用权流转的其他方式一、现行法对划拨建设用地使用权的规范（一）划拨建设用地使用权的基本定位划拨是建设用地使用权的设定方式之一划拨方式实质上是行政批准决定行为0102划拨方式的最主要特征：行政性、无偿性和无期限性03划拨建设用地使用权限于公益用途04国家机关用地和军事用地城市基础设施用地和公益事业用地国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地法律、行政法规规定的其他用地划拨建设用地使用权限于公益用途，包括：【实务要点】第一，用于解决城市住房困难家庭和经济适用住房、廉租房等社会保障性住房用地应当纳入划拨建设用地使用权取得的范畴；第二，对于（3）部分的土地划拨取得范围应当进行限缩。划拨出让取得方式行政划拨合同创设对价支付无需支付一次性交付出让金存在期限长期或无期限存在一定期限使用权性质不可交易可交易相同点均为建设用地使用权，属于用益物权（二）划拨建设用地使用权特征：兼与出让建设用地使用权的区别1.划拨建设用地使用权没有明确的存续期限2.划拨建设用地使用权的终止原因（1）公益目的实现、无须实现（2）使用者因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地3.划拨建设用地使用权终止后的处置（1）对划拨土地使用权，市、县人民政府可以无偿收回，并可予以出让（2）对地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿（三）划拨建设用地使用权的终止二、划拨建设用地使用权流转问题1990年之前，企业或其他单位的用地都是无偿划拨取得，由此现实存在两种划拨建设用地使用权：一种是适用于公益目的新的划拨建设用地使用权；一种是过去体制下形成的旧划拨建设用地使用权或传统划拨建设用地使用权。（一）两种划拨建设用地使用权并存010302建立清晰可分的两类建设用地使用权——可流转的出让建设用地使用权和不可流转的划拨建设用地使用权。立法目的立法和现实操作中并没有严格区分这两种划拨建设用地使用权，因此导致许多不合理甚至腐败现象。现实困境按照公益用地适用划拨方式和经营用地适用出让方式这条标准对现行划拨土地进行改造，形成新型的国有建设用地使用权双轨制的利用模式。解决方法1.实质要件（1）用于商业目的或经营目的土地的性质应当从土地本身的用途来确定，依据《民法典》第347条、第350条规定，划拨土地用途之改变应当有所限制。（2）使用权主体为公司、企业、经营性组织（3）房地产证齐全，即有建设用地使用权证和建筑物所有权证2.程序要件依照《暂行条例》第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。（二）非公益目的划拨建设用地使用权市场化处分的要件【实务要点】我国允许经营目的划拨建设用地使用权在满足一定条件时进行市场化处分，但是当事人可自愿选择是否市场化处分。市场化处分应当限于商业用途的土地。1990年之后采用划拨方式取得的建设用地使用权,原则上不应当允许其市场化处分。（二）非公益目的划拨建设用地使用权市场化处分的要件三、划拨建设用地使用权转轨方式和程序1.申请与受理原土地使用权人应当持下列有关材料，向市、县自然资源管理部门（原国土资源管理部门）提出划拨土地使用权转让申请：（1）申请书；（2）《国有土地使用证》、《国有土地划拨决定书》；（3）地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；（4）原土地使用权人有效身份证明文件；（5）共有房地产，应提供共有人书面同意的意见（6）法律、法规、行政规定明确应提交的其他相关材料。市、县自然资源管理部门接到申请后，应当对申请人提交的申请材料进行初审，决定是否受理。（一）先出让后处分2.审查，确定协议出让方案市、县国土资源管理部门应审查申请材料，并就土地用途等征询规划管理部门意见。审查通过后，市、县国土资源管理部门应当组织地价评估，确定应缴纳的土地出让金额，拟订协议出让方案。地价评估评估申请转让地块的出让土地使用权市场价格和划拨土地使用权权益价格，估价基准期日为拟出让时点确定出让金额转让后不改变土地使用条件应缴纳的土地使用权出让金额＝拟出让时的出让土地使用权市场价格-拟出让时的划拨土地使用权权益价格转让后改变土地使用条件应缴纳的土地使用权出让金额＝拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格协议出让方案拟办理出让手续的地块位置、四至、用途、面积、年限、土地使用条件、拟出让时间和出让时应缴纳的出让金额等。（一）先出让后处分协议出让方案批准后，市、县国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》，申请人应当将拟转让的土地使用权在土地有形市场等场所公开交易，确定受让人和成交价款。公开交易04通过公开交易确定受让方和成交价款后，转让人应当与受让人签订转让合同。在达成交易后10日内，受让人应向市、县国土资源管理部门申请办理土地出让手续。市、县国土资源管理部门应当依法收回原土地使用权人的《国有土地划拨决定书》，注销土地登记，收回原土地证书，与受让方签订《国有土地使用权出让合同》并公布协议出让结果。签订出让合同，公布出让结果05市、县国土资源管理部门应当按照规定，将协议出让方案报市、县人民政府审批。出让方案报批03（一）先出让后处分受让人按照《国有土地使用权出让合同》约定付清全部国有土地使用权出让金，依法申请办理土地登记手续，领取《国有土地使用证》，取得土地使用权，原划拨土地使用权即转变为出让土地使用权。办理土地登记06出让手续办结后，市、县国土资源管理部门应当对土地出让过程中的用地申请、审批、交易、签订合同等各环节相关资料、文件进行整理，并按规定归档。资料归档07（一）先出让后处分经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续的情形包括:（1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设公益事业的。（2）私有住宅转让后仍用于居住。（3）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的。（4）转让的房地产暂时难以确定土地使用权用途、年限和其他条件的。（5）根据城市规划土地使用权不宜作出让的。（6）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。（二）先处分后出让【实务要点】先处分后出让”限于自用或非营利性的使用，一般是划拨土地的受让方直接与政府办理出让手续。受让方应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理（需要在房地产转让合同中注明）。受让方将房地产再转让需要办理出让手续、补交土地使用权出让金的，应当扣除已经缴纳的土地收益。（二）先处分后出让四、划拨建设用地使用权流转的其他方式划拨土地上的房屋转让01划拨建设用地使用权直接抵押03划拨土地上的房屋抵押02划拨建设用地使用权作价入股04现行法允许划拨土地上的房屋转让。根据房地一致原则，允许房屋转让，即意味着房屋占用范围内的划拨建设用地使用权亦必须随之转让。企业破产和债务纠纷执行引起的划拨建设用地使用权流转05四、划拨建设用地使用权流转的其他方式划拨土地上的房屋转让01划拨建设用地使用权直接抵押03划拨土地上的房屋抵押02划拨建设用地使用权作价入股04划拨建设用地使用权可随房抵押，毋须办理任何手续。在抵押权实现时，房地产管理机关可优先于抵押权人从拍卖价款中请求出让金。企业破产和债务纠纷执行引起的划拨建设用地使用权流转05四、划拨建设用地使用权流转的其他方式划拨土地上的房屋转让01划拨建设用地使用权直接抵押03划拨土地上的房屋抵押02划拨建设用地使用权作价入股04划拨建设用地使用权可以成为抵押标的。抵押时，需经县级以上人民政府土地管理部门许可，通过履行批准手续设立抵押权。2004年后，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准。企业破产和债务纠纷执行引起的划拨建设用地使用权流转05四、划拨建设用地使用权流转的其他方式划拨土地上的房屋转让01划拨建设用地使用权直接抵押03划拨土地上的房屋抵押02划拨建设用地使用权作价入股04划拨建设用地使用权在“转轨”后，可以作价入股。正式入股方式是在企业改制为公司时，对建设用地使用权重新估价并作为资产入股。但实践中也存在变通作法，即国家以一定年限的建设用地使用权折为国家股，并不与企业签订出让合同，而是通过收取地租方式实现所有者的利益。由此，企业毋须支付一大笔出让金即可取得建设用地使用权。企业破产和债务纠纷执行引起的划拨建设用地使用权流转05四、划拨建设用地使用权流转的其他方式划拨土地上的房屋转让01划拨建设用地使用权直接抵押03划拨土地上的房屋抵押02划拨建设用地使用权作价入股04划拨建设用地使用权是否属于破产企业财产最高人民法院在2002年的司法解释认为，划拨建设用地使用权不属于破产企业财产。一方面，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置；另一方面，参照《城市房地产管理法》第51条的规定，在给予国家从拍卖获取出让金的优先权的前提下，将划拨建设用地使用权纳入破产财产也不失为一种选择。划拨建设用地使用权是否可以作为责任财产只要不违反用途管制，可征询国土资源管理部门意见，受理案件的人民法院可以裁决以划拨建设用地使用权随地上建筑物共同抵偿债务，但仍须按照国家有关规定先办理出让手续。企业破产和债务纠纷执行引起的划拨建设用地使用权流转05PART02国有土地租赁国有土地租赁方式及其确立国有土地租赁类型及其租金租赁建设用地使用权的取得租赁建设用地使用权性质及其处分一、国有土地租赁方式及其确立国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。（一）概念租赁方式主要适用于存量土地，即适用于土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途的情况（不排除适用出让）对新增建设用地仍主要采用出让方式，租赁只作为出让方式的补充。对经营性房地产开发用地，必须实行出让，不实行租赁。（二）适用范围国有土地租赁国有土地使用权租赁租赁主体政府拥有可流转建设用地使用权人租赁客体建设用地建设用地使用权土地供应市场一级市场二级市场权限相当于出让建设用地使用权，故拥有依法转租、转让和抵押等广泛权利一般仅按现状利用，没有处分的权利（三）国有土地租赁和国有土地使用权租赁的区别二、国有土地租赁类型及其租金短期租赁长期租赁年限一般不超过5年不得超过法律规定的同类用途建设用地出让的最高年限适用情形短期使用或用于修建临时建筑物的建设用地需要进行地上建筑、构筑物建设后长期使用的建设用地租金支付方式一般按年度或季度支付租金应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式租金标准原则：应与地价标准相均衡承租人未支付其他建设用地费用的：租金标准应按全额地价折算；承租人支付了征地、拆迁等土地费用的：租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。三、租赁建设用地使用权的取得土地租赁可以采用招标、拍卖或双方协议的方式，但租赁合同一般只适宜采取协议的方式缔结。租赁期限在6个月以上的，土地租赁即需要市县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。取得方式与租赁合同01租赁建设用地使用权的取得必须登记。其一，租赁建设用地使用权的转租、转让或抵押时必须登记，其母权利也必须登记；其二，长期的租赁建设用地使用权可以而且应当加以登记，使之成为具有对世效力物权。登记02国有土地租赁一般须经过国土资源主管部门或房地产管理部门的批准，应当把政府批准或同意作为国有土地租赁合同生效要件。是否需要政府批准或同意03转租：承租人可以将租赁取得的土地使用权全部或一部分转租或分租给第三人，承租人和第三人成立次租赁关系。承租人继续享有租赁土地使用权，而次承租人只享有土地的他项权。转让：承租人可以将租赁取得的土地使用权全部转让给第三人，承租土地使用权由第三人取得。转让人（承租人）和受让人（第三人）要签订租赁土地使用权或合同转让协议，并办理登记；原租赁合同项下的权利义务，被新的受让人承继。抵押：地上房屋等建筑、构筑物可以依法抵押，建筑物抵押时，承租土地使用权随之抵押。四、租赁建设用地使用权性质及其处分除未明确规定可以继承外，租赁建设用地使用权基本取得出让土地使用权的特性，完全被赋予以物权特征。（一）租赁建设用地使用权性质（二）租赁建设用地使用权的处分租赁土地使用权出让建设用地使用权是否受出让人限制在转让处分方面还受出租人同意的限制履行变更登记手续后，不受出让人限制稳定性较弱，出租人可以解除租赁合同、收回租赁土地使用权较强债务负担不存在不存在（三）租赁建设用地使用权处分问题：兼与出让建设用地使用权的区别PART03间接取得建设用地使用权建设用地使用权的转让建设用地使用权的出租一、建设用地使用权的转让（一）建设用地使用权转让条件转让方（原受让方）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。转让方（原受让方）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。土地开发当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25％以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

1建设用地使用权与地上建筑物一并处分

2建设用地使用权及其地上建筑物可以分割转让（1）建设用地的分割转让（2）因建筑物分割转让引起的建设用地使用权分割转让（二）建设用地使用权转让与地上建筑物的关系注意：建设用地使用权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。1.使用权年限出让合同规定的使用年限减去原建设用地使用者已使用年限后的剩余年限2.用途受原出让合同约束，需要改变出让合同规定建设用地用途的，应征得出让人同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订出让合同、办理变更登记3.价格转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权；土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。（三）建设用地使用权转让与原出让使用权合同建设用地使用权转让受原出让合同