房地产法学（第五版）课件 第十四章 房地产抵押

房地产法学第十四章房地产抵押RealPropertyLaw（第五版）法学专业必修课、选修课系列教材CONTENTS目录01房地产抵押概述02建设用地使用权抵押和在建工程抵押03房地产抵押中相关权利冲突PART01房地产抵押概述房地产开发与交易中的抵押可抵押房地产之范围房地产抵押权之设定一、房地产开发与交易中的抵押（一）房地产抵押概念抵押为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。01房地产抵押房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押权人——享有抵押权的债权人抵押人——提供抵押物（房地产）的债务人或第三人抵押物——抵押人提供担保的物02（二）房地产开发和交易领域的抵押种类普通房地产抵押在建工程抵押预购商品房贷款抵押抵押种类以《民法典》规定为直接依据《抵押办法》并未对特殊抵押形式作出特别规范二、可抵押房地产之范围可以抵押财产建筑物和其他土地附着物建设用地使用权海域使用权生产设备、原材料、半成品、产品正在建造的建筑物、船舶、航空器交通运输工具法律、行政法规未禁止抵押的其他财产不得抵押财产土地所有权宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产法律、行政法规规定不得抵押的其他财产二、可抵押房地产之范围可以确定其范围并可以估价交易。（1）可确定其范围设定抵押权时即可确定的，比如已经建设的房屋。将来可以确定其范围的房屋，比如正在建造的建筑物。（2）可估价交易主要是指抵押物可以处分或转让，可以变现。★在我国，满足一定条件的划拨建设用地使用权经过主管部门审批并办理规定手续后又可以交易，可以抵押。可抵押物的基本条件是01建筑物和其他土地附着物建设用地使用权正在建造的建筑物房地产开发和交易中常用的抵押物为02三、房地产抵押权之设定依据物权变动规则，抵押权设定涉及两个法律事实：抵押合同和抵押登记。0102产生抵押权的依据——抵押合同，抵押权的生效要件——抵押登记。03抵押权设定的基本要件为：有效的抵押合同＋抵押权登记。（一）抵押合同抵押合同：抵押人（债务人或第三人）和抵押权人（债权人）合意，以某物为债权人设定抵押权，以担保某债务履行的合同。

必须采书面形式，否则无效。形式独立的抵押合同主合同中增加抵押条款债权人与债务人或第三人签署独立的抵押合同，确定抵押权的客体范围、债权及其数额等。一般适用于第三人为债权人设定的抵押权。一般适用于债务人为债权人设定的抵押权。★（一）抵押合同被担保债权的种类和数额0102债务人履行债务的期限03抵押财产的名称、数量等情况04担保的范围以上应理解为提示性条款，若缺少其中某些条款，可以补正，原则上不导致抵押合同无效。抵押合同的条款或内容：（二）抵押登记房地产抵押登记的效力一律适用登记生效规则，不存在登记对抗问题。0102抵押登记的依据已经签署的主合同和抵押合同。04抵押合同是登记的依据原则上登记记载应与抵押合同相一致；如果当事人间约定的抵押合同的内容与登记机关登记簿不一致时，以登记簿为准。03程序抵押物原底簿上记录抵押事项向登记机关提交文书登记机关审阅签发抵押权利证书PART02建设用地使用权抵押在建建筑物抵押建设用地使用权抵押和在建工程抵押一、建设用地使用权抵押1.建设用地使用权抵押土地使用权人（通常为开发商）以其合法取得的土地使用权以不转移占有的方式作为抵押财产向债权人（通常为银行）作出的履行债务担保行为，当其不能履行债务时，债权人可以将抵押的土地使用权折价或者以变卖的价款优先受偿。2.土地使用权抵押设定后果本身并不发生土地使用权转移，开发商可继续对土地进行占有、收益。债权人（银行）获得抵押权，开发商的建设用地使用权受到限制或承受负担。抵押人应当按照土地使用权出让合同的规定，积极地开发、利用土地，保持土地的增殖。有第三人对土地使用权主张权利，抵押人及时通知抵押权人，保证抵押权人从抵押财产中享有优先受偿的权利。债务人（开发商）不能清偿债务时，债权人有权依照法定程序处分土地使用权，优先于其他普通债权人清偿其债权。（一）建设用地使用抵押概述设定和取得有效的抵押权需要注意：

抵押人必须对抵押的土地享有有效的使用权，这里“有效”主要是指抵押人的土地使用权已经获得登记，取得国有建设用地使用权证。抵押人须是该宗土地的使用权人01

在现阶段，须是以出让方式取得的国有土地使用权，如果是以划拨方式取得的土地使用权，那么必须符合一定条件并办理批准手续；如果是集体建设用地使用权，则禁止抵押。抵押的建设用地使用权必须是可交易土地使用权02

应当签订书面的建设用地使用权抵押合同，并依照规定办理抵押登记；只有经登记，抵押权才能够生效，从而具有对抗第三人的效力。满足抵押权设定要件03（二）房地一致规则在建设用地使用权抵押中应用我国实行房地一致的原则在签署土地使用权抵押协议时，应详细列出地上建筑物和附着物及其所产生的权益，并予以登记。0102在抵押合同中未列明建筑物也因法律的直接规定而成为抵押财产以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押03例外抵押权效力不及于土地上的新增房屋，但可以一同拍卖。债权人（抵押权人）对新增房屋拍卖所得价款，无优先受偿权开发商将一宗土地进行抵押贷款时，开发商不能清偿，抵押权人实现抵押权时，其全部建筑物也要随同变卖，尽管银行对抵押权设定之后新建建筑物变卖的价款不享有优先受偿权。二、在建建筑物抵押（一）建筑过程中的建筑物（在建工程）的可抵押性抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。01

在建工程抵押在实践中，开发商取得土地使用权之后，进行施工后极可能出现对资金的需求，从而希望对在建工程单独抵押，进行融资。02原因（二）在建工程抵押的设定抵押合同条款《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。1抵押登记房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理。2（二）在建工程抵押的设定在建工程抵押是否要包括土地使用权呢？从理论上讲，在建工程抵押须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押，具有合理性。因为在建工程没有独立性，它只能依附于土地使用权，因而要求和土地使用权一并抵押。在现实中，开发商取得土地使用权后，即可能将土地使用权先行抵押取得贷款。在这样的情形下，仍然应当允许在建工程抵押，并且仍然将土地使用权列为抵押范围，只是在后的债权人（抵押权人）对于土地使用权没有优先受偿权。3独立抵押作为独立抵押，在建工程抵押权一经登记即生效力，其效力延续至工程竣工。至于在工程竣工验收取得产证之后是否办理抵押登记，应由抵押权人选择。4（三）在建工程抵押相关问题分析和解决在建工程涉及利益对建设用地使用权享有抵押权的债权人建筑企业的利益该房屋已经预售，涉及预购房屋人的权益建工程抵押采取的措施（1）在建工程抵押与建设用地使用权关系的处理规则：在建工程设定时，如果建设用地使用权不存在抵押，那么可以连同土地使用权一同抵押；如果建设用地使用权已经抵押，那么在建工程抵押只能限于正在建造中建筑物，而不能当然地包含土地使用权。不管哪一个债务得不到清偿，需要实现抵押权，建筑物和土地使用权均应一同拍卖，分开估价，仅对自己抵押权效力所及部分行使优先受偿权。0102（三）在建工程抵押相关问题分析和解决建工程抵押采取的措施（2）在建工程抵押与建筑企业的利益：在建工程抵押时，必须查明工程款拖欠情况，以准确评估抵押财产的真实价值。评估在建工程的抵押价值时，在建工程发包人与承包人应当出具在估价时点是否存在拖欠建筑工程价款的书面说明；存在拖欠建筑工程价款的，应当以书面形式提供拖欠的数额。（3）在建工程抵押与预售房屋：在建工程设定抵押时，如果该房屋已经预售且已经预告登记，在后的在建工程抵押权必须受预购人对抗效力的债权约束；如果该房屋还未预售，在建工程抵押则产生对抗其后购买人的权利。在建工程抵押在先时，理论上可以对抗其后的预购人，但须以在建工程抵押权已经登记公示为前提。02PART03房地产抵押中相关权利冲突重复抵押及其纠纷解决房地产抵押权与租赁权之关系房地产抵押权与建设工程价款优先权房屋抵押权与公权力冲突问题一、重复抵押及其纠纷解决债务人以同一抵押物的全部价值分别向数个债权人设定抵押权行为，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，致使该抵押物上有多个抵押权并存。重复抵押抵押权原则“成立在先，权利在先”的顺位原则。登记的权利优先于未登记的权利原则。抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。抵押权已经登记的先于未登记的受偿。抵押权未登记的，按照债权比例清偿。清偿规则二、房地产抵押权与租赁权之关系

《民法典》第405条规定：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权作为价值支配权与租赁使用权本身可以并存，关键是在实现抵押权时，是否要终止。规则抵押权已经登记抵押权未登记那么在拍卖时租赁关系得解除。在后的租赁仍然可以存续（拍卖时仍然保留租赁关系）。02法条链接三、房地产抵押权与建设工程价款优先权建筑物工程价款优先权是依据法律规定产生的权利，其理论基础是工程款是承包人人力、物力、财力的结合，它包含了相当部分的劳动报酬，费用性请求权在法律理论上应当优先于融资性请求权。01抵押权不应当影响工程价款的优先权效力《民法典》第807条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条：”承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。“《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”四、房屋抵押权与公权力冲突问题1.冲突：土地使用权满二年未动工开发的，或连续二年未使用的，国家可以无偿收回土地使用权。土地使用权设定抵押后满足国家可以收回条件的，国家是否可无偿收回土地使用权呢？

原国家土地管理局答复上海市土地管理局公函的解释是：“抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照原《暂行条例》第17条作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。“2.解决措施：政府应当考虑返还适当出让金建设用地使用权人应当以返还的出让金和（或）提供新担保，以维系抵押权人的利益（一）与国家无偿收回之冲突（二）与国家有偿收回之冲突《民法典》第358条规定：”建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。“有偿收回规定01实质上，因公共利益提前收回土地使用权即相当于征收，如果被征收土地使用权存在抵押权，根据物权法原理，国家征收或因公益收回的补偿金应当提存，代位成为抵押权客体。02（三）与司法或行政强制措施之冲突若采取强制措施之目