电大法律本科毕业论文：论涉外收养的法律适用

电大法律本科毕业论文：论涉外收养的法律适用开放教育试点法学专业本科毕业论文论涉外收养的法律适用姓名学号学校指导老师写作时间目录一、涉外收养的概述(3)二、涉外收养的法律冲突及法律适用(7)三、我国涉外收养立法的历史沿革(10)四、我国关于涉外收养的法律规定(11)五、关于完善我国涉外收养法律适用原则的几点建议(13)论涉外收养的法律适用内容摘要随着人类社会的不断发展，其活动区域不断扩大，人员流动日益增多，不同国家和地区间的联系越来越密切，这些都是涉外收养得以出现的重要因素。但涉外收养被人们广泛认同，并逐渐发展起来是在二战之后，二战造成了大量孤儿、流浪儿的出现，收养是妥善解决这些问题的重要途径。不同国家之间的合作与交流的日益加强，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，跨国收养逐渐发展起来。关键词收养、法律冲突、法律适用涉外收养法的实质渊源是指在涉外收养法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论、阶级关系、风俗习惯、宗教信仰等等。这些因素的共同点在干都具有法律以外的性质，它们是一些政治上的、经济上的、社会学上的或者心理学上的事实，这方面的研究主要属干其它社会科学的任务。一、涉外收养的概述（一）涉外收养的内涵1.收养收养制度是亲属制度不可或缺的组成部分。在亲属法学中，常常从两种不同意义上使用收养概念，一事从拟制血亲的亲子关系借以发生的，法律事实的角度爱使用的，指收养行为；二是从拟制血亲的亲子关系本身来使用的，即收养关系。在亲属法中，一般从行为的角度表述收养的概念的。总体而言，再我国立法上，对收养的概念尚无明确的界定。占主导的观念认为，收养是“根据法律规定领养他人子女为自己子女，从而建立拟制亲子关系的行为。收养人称为养父、养母，被收养人称为养子、养女。双方之间的父母子女关系由收养的法律效力而确定。2.涉外收养随着人类社会的不断发展，其活动区域不断扩大，人员流动日益增多，不同国家和地区间的联系越来越密切，这些都是涉外收养得以出现的重要因素。但涉外收养被人们广泛认同，并逐渐发展起来是在二战之后，二战造成了大量孤儿、流浪儿的出现，收养是妥善解决这些问题的重要途径。不同国家之间的合作与交流的日益加强，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，跨国收养逐渐发展起来。这种跨国收养或跨地区的收养又统称涉外收养或国际收养，一般有广义和狭义之分。广义的“涉外收养”是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系的各要素中，有一种或数种要素超出一国或一定地区的范围，与其他国家或地区有一定联系的收养关系。狭义的“涉外收养”是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系。（二）涉外收养法的渊源正如其它各种法一样涉外收养法的渊源也可以分为实质渊源和形式渊源两类。涉外收养法的实质渊源是指在涉外收养法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论、阶级关系、风俗习惯、宗教信仰等等。这些因素的共同点在干都具有法律以外的性质，它们是一些政治上的、经济上的、社会学上的或者心理学上的事实，这方面的研究主要属干其它社会科学的任务。而笔者所研究的主要是涉外收养法的形式渊源，即涉外收养法规则有其产生或出现的一些外部形式，也就是指涉外收养法规范的表现形式。这也是涉外收养法形成的依据或标志。由于涉外收养法的调整对象是超出国家或国籍领域的含有外国因素的收养关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范。这就决定涉外收养法的渊源具有两重性，即主要包括国内立法和国际立法两个方面，也有一些国家将国内法院的司法判例以及国际社会所通行的国际惯例视为跨国收养法的重要渊源。1.国内立法国内立法作为涉外收养法的渊源是指各国制定的关于调整涉外收养关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。由于跨国收养活动与有关国家的利益密切相关，各国通过国内立法来协调涉外收养活动是一种比较普遍的作法。关于涉外收养的各国立法，有从简略趋干详备的倾向，这种国内立法常包含在民法典或单行的收养法中或并入国际私法典中，有的也在国籍法或移民法中加以规定。例如，《日本民法》第801条规定了在外国的日本人之间的收养方式，日本旧法例第19条，新修改的日本法例第20条都对涉外收养的要件及效力等作了规定，《日本国籍法》第19条和第23条对因收养而入籍或出籍作了规定；德国民法施行法第22条对涉外收养的法律适用作了具体规定；荷兰采取单行立法的形式，《荷兰关于收养外国于女的法规》对涉外收养的条件、效力、程序和监管等问题作了非常详细的规定，共有34条。芬兰1985年颁布的《收养法》在第四章第19条至第24条、第五章的第25条至第27条和第七章的第37条至第47条中对涉外收养的成立、批准、承认及撤销等作了更详尽的规定，此外，芬兰还在1985年颁布了《关于芬兰跨国收养事务委员会的法令入新西兰1965年《收养修正法》第17条规定了域外收养的效力，原捷克斯洛伐克1964年的《国际私法及国际民事诉讼法》第26条、第27条篇41条对涉外收养的管辖权和法律适用作了具体规定；波兰1966年的《国际私法》第22条和《民事诉讼法》第110条对涉外收养的法律适用作了规定；瑞典有关涉外收养的立法相当完备，有1979年生效的《关于收养的国际法律关系条例》、1981年《外国收养认可条例》、1979年的《跨国收养协助法》J981年的《跨国收养瑞典国内委员会规则》及1985年的《瑞典国际儿童福利协会收养中心章程》等一系列法律法规。比利时民法第344条规定了“涉外收养的特殊里条件和效力以及承认在外国取得的收养亲子关系”；1979年的奥地利联邦国际私法法规第26条对涉外收养作了具体规定；阿根廷1971年颁布的《收养法》在第五章中以专章共5条规定了“海外收养的效力”赤国1939年制定的《国际私法》第35条对涉外收养的法律适用问题作了明确的规定；意大利1995年的《国际私法制度改革法案》第五章第38条至第41条对涉外收养的条件、成立、撤销及收养管理权与有关收养的外国裁决的承认等方面作了非常具体的规定；罗马尼亚1992年《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第30条至第33条对涉外收养的实质要件、形式要件和效力的法律适用作了明确的规定卡D度1956年的《印度人收养和抚养法》、1980年的《监护法膊nl986年的《青少年保护法》都有关于跨国收养的条文；巴西1979年的《未成年人法典》第sl条和第52条也属干涉外收养法的规范书利1988年颁行的《收养法》就有关于涉外收养的条文，1991年该国司法部第18703号修正法案又对涉外收养作了更具体的规定；保加利亚1985年的《家庭法典》第136条有关于涉外收养的规范；我国的涉外收养法律规范则见干1998年的《中华人民共和国收养法》的第21条以及1993年的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》中。可见，各国有关涉外收养的国内立法形式是多种多样的，有的存在干民法典中，有的在单行的家庭法典或收养法中，有的散见于国际私法规范中，还有在民事诉讼法中加以规定的，所有这方面的规定，构成了涉外收养法丰富的国内立法形式。2.国际立法在国际立法方面，由于全球社会生产力的飞速发展和市场经济的普及与交通运输事业的日益发达，世界各国人民之间的往未和交流日益频繁，随之而未的跨国收养不仅在数量上与日俱增，而且在范围上也在逐渐扩大，而每一个国家的收养立法大都是由其各自的立法机关立足其本国的社会、政治、经济及文化发展的状况未制定的，对涉外收养作了不尽相同的规定，从而给涉外收养造成了法律仲突和障碍。为了促进涉外收养的顺利、健康发展，消除跨国收养的法律仲突或障碍，平等地保护内外国收养当事人的合法权益特别是维护儿童最大利益，世界各国在涉外收养领域进行了积极的合作，签订了一系列多边条约和双边条约，使国际条约成为跨国收养法极为重要的渊源。（1）双边条约两国之间为促进和保护两国公民互相进行收养而缔结的有关涉外收养的双边条约或司法协助协定占据重要的地位，是涉外收养法的渊源之一。例如，澳大利亚与菲律宾在1981年签订的《关于跨国收养的合作议定书》，瑞典与菲律宾在1975年签订的跨国收养方面的条约，荷兰与菲律宾在1975年签订的有关收养的双边合作条约，厄瓜多尔与瑞典在1976年签订的收养协助条约，挪威与菲律宾在1982年签订的收养方面的双边条约，厄瓜多尔与加拿大1984年签订的收养方面的合作条约，希腊与瑞典在1983年至1985年之间签订的一系列关于收养问题的双边条约，我国与西班牙、匈牙利、比利时等国家所签订的民商事方面的司法协助协定，等等，都是涉外收养法的重要渊源。尽管这些关于涉外收养的双边条约只对双方缔约国有约束力，构成缔约国之间的特殊跨国收养法，不具有普遍的约束力，但是，若双边收养条约中的某些规则被为数众多的双边条约普遍接受，也可能构成国际通行的作法而为许多国家所采用，构成具有一定广泛性或普遍性的涉外收养法的规则。（2）多边条约关于跨国收养的多边条约，有区域性多边条约和世界性多边公约之分，不论何种形式的公约，它们都是涉外收养法的重要渊源。（A）区域性多边条约区域性的涉外收养条约是指区域性国家组织为协调成员国之间的涉外收养而签订的多边条约，最早的为1928年美洲国家间的《布斯塔曼特法典》以及1940年蒙得维的亚的《关于国际民法的公约》，都有关于涉外收养的法律规范。此外，1939年北欧国家在斯德哥尔摩签署的《关于婚姻、收养和监护的某些国际私法规定的公约》、欧洲理事会1967年《关于儿童收养的欧洲公约》、美洲国家组织1984年《美洲国家间关于未成年人收养的法律仲突公约1994年《美洲国家间关于国际拐卖儿童公约》，等等，都是涉外收养法的重要渊源。（B）世界性多边公约涉外收养法方面的世界性多边公约，主要有海牙国际私法会议与联合国通过的一些公约，具体包括海牙国际私法会议1956年的《抚养儿童义务法律适用公约》、1958年的《关于未成年人抚养义务判决的承认与执行公约》、1961年的《关于未成年人保护机关的权力及法律适用公约》、1965年的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》、1980年的《国际非法诱拐儿童民事方面的公约》、1993年的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等，以及联合国1989年的《儿童权利公约》，是涉外收养方面具有普遍性的国际公约，是涉外收养法渊源中具有普遍约束力的国际法律规范。此外，联合国大会的一些规范性文件也是涉外收养法的渊源之一，如联合国1986年的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》就可视为涉外收养法的渊源。不仅如此，涉外收养法的渊源还包括国际惯例以及一些国家的判例等，如印度最高法院1984年2月关于LaxmiKantPandey一案的判决就确立了印度涉外收养法的基本准则。不同国家对判例是否可被作为涉外收养法渊源的态度不同，英美法系国家的判例如同国内立法一样，是涉外收养法的国内渊源；大陆法系国家因判例不能作为“先例”被普遍采用，因而很少有国家将判例作为涉外收养法渊源。我国同样不将判例作为法律渊源。但是，从整个国际社会未看，不应忽视判例对涉外收养法渊源的影响和作用。由以上分析可知，随着跨国收养的产生与发展，以含有国际因素或涉外因素的收养关系为调整对象的跨国收养法也应运而生，井在国际社会法律统一化运动中不断发展和完善。虽然国际社会至今尚无统一的涉外收养法典，以后是否会出现也很难说，但不可因此而否认涉外收养法的存在，正如不能因为国际社会至今没有统一的国际私法典而否认国际私法的存在一样。涉外收养法是由调整涉外收养关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的有机法律体系，就其内容和范围来看，在其基本框架中，大体应包括涉外收养关系成立的实质要件规范、涉外收养关系成立的形式要件规范、涉外收养的管辖权规范、涉外收养的承认与执行方面的规范、涉外收养效力的规范、涉外收养的法律适用规范或仲突规范等一系列相辅相成的各种规范。随着涉外收养在国际社会的进一步发展，涉外收养法的统一化己成为涉外收养法发展越来越明显的趋势，有关调整跨国收养关系的新的国际规范还会不断涌现。二、涉外收养的法律冲突以及法律适用（一）涉外收养的法律冲突涉外收养的法律冲突主要体现在三个方面：涉外收养的成立、涉外收养的效力、涉外收养的解除。1.涉外收养的成立的冲突收养的成立必须符合一定的条件和程序，即必须符合收养的实质要件和形式要件。就实质要件而言，主要包括收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容。我国1998年11月4日修正后重新公布的收养法要求收养人应年满30周岁；被收养人一般应在14周岁以下；收养人一般只能收养一名子女；已婚者进行的收养或送养，须由夫妇双方共同为之，等等。各国对此几乎都有不同的规定。如德国，收养人一般应满25岁，在某些情况下应满21岁，有婚生子女的不能收养子女。意大利则规定非婚生子女不能被送养。台湾地区对被收养人无年龄限制，只是要求收养人应长于被收养人20以上。就形式要件而言，包括收养应办理的各种手续，如民事登记、公证等。我国1993年11月3日司法部、民政部颁布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》（简称《实施办法》）严格规定了申请收养、收养协议、收养登记、收养公证的程序。各国对收养的手续规定也相差甚远。如英国法院根据收养申请人在英国有住所通过颁布收养令而使收养形式成立。美国也要求经过法院程序收养才能生效。台湾地区则要求同时具备书面契约和法院认可才能成立收养。2.涉外收养的效力的冲突收养的效力涉及收养对养子女与养父母关系的法律效力和收养对养子女与生父母的法律效力。前者包括养父母与养子女的权利义务、养子女的姓名、养父母与养子女之间的遗产继承、养子女及其后代与养父母及其亲属关系等等问题。后者包括收养成立后养子女和生父母的关系问题。我国收养法第23条规定“自收养成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，因收养关系的成立而解除。”而有些国家却不同，法国、日本、瑞士等国的民法规定，允许养子女保存双重关系，即与生父母的亲属关系依然保持，继承和抚养问题一般也不受收养的影响。此外，也有一些国家承认一旦收养成立，养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利，但没有类比亲生子女的权利，这主要是为了保护生子女的权利。1993年海牙国际私法会议通过《跨国收养方面保护儿童及合作公约》就如此规定。3.涉外收养的解除的冲突收养关系的解除即可依双方当事人的协议而解除，也可依当事人一方向法院要求解除。就后者而言，各国法律规定的诉讼解除的条件不尽相同。我国收养法要求在收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女的合法权益行为时或养父母与成年养子女关系恶化无法共同生活时，可以向法院起诉要求解除收养关系。而台湾地区法律还规定在养子女有浪费财产的时候，养子女被判2年以上徒刑时也可要求法律判决解除。收养关系解除后，养子女与生父母的关系是否恢复，与养父母之间的债务债权关系，各国也有所不同。（二）涉外收养的法律适用1.将收养关系视为一个整体，适用法院地法原则和属人法原则。一是法院地法。这以英美两国为代表。在英国，法院注重的是管辖权。只要英国法院对涉外收养有管辖权，就只是用英国国内法。英国对国际收养的管辖权采取了以收养人的住所为依据的专属管辖模式。只要收养申请人在英国有住所，英国高级法院就有权颁发收养令。在美国依1971年《美国冲突法重复（第二次）》规定：“法院应适用法院地法以决定是否准许收养。”也同样