2018新疆法律职业资格考试答案（原司法考试）

2018新疆法律职业资格考试答案（原司法考试）一、刑法部分（案例分析题）甲（17周岁）因琐事与乙（25周岁）发生争执，乙持匕首欲刺甲，甲夺过匕首反击，刺中乙胸部致其重伤昏迷。甲以为乙已死亡，遂将乙拖至附近废弃仓库，用汽油点燃仓库企图毁尸灭迹。仓库内另有丙（流浪汉）因躲避暴雨在此过夜，被火势波及身亡。后查明，乙实际死于火灾而非匕首刺伤。问题：甲的行为如何定性？分析：1.甲夺匕首反击致乙重伤的行为构成正当防卫。根据《刑法》第20条，对正在进行的行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，属于特殊正当防卫，不负刑事责任。乙持匕首攻击甲，甲夺刀反击属于针对正在进行的行凶行为的防卫，虽致乙重伤，但未超过必要限度（因乙的侵害行为本身具有致命性），故不构成故意伤害罪或故意杀人罪。2.甲误以为乙死亡后实施的毁尸行为导致乙、丙死亡的定性：（1）对乙的死亡：甲主观上具有毁灭证据的故意（非杀人故意），客观上实施了放火行为，且乙的死亡结果与放火行为存在因果关系（虽匕首刺伤未直接致死，但放火行为中断了先前伤害行为的因果关系，直接导致乙死亡）。根据因果关系错误中的“事前故意”理论，甲意图实施的毁尸行为（过失致人死亡）与实际导致的死亡结果（放火致人死亡）在客观构成要件上具有重合性，应认定为放火罪（致人死亡）。（2）对丙的死亡：甲放火时应当预见仓库内可能有人（如流浪汉常在此躲避），因疏忽大意未预见，属于过失致人死亡。但放火罪的结果加重犯包含“致人重伤、死亡”，丙的死亡系放火行为直接造成，应被放火罪吸收，不单独定罪。3.甲的年龄影响：甲犯罪时17周岁，根据《刑法》第17条，应当从轻或减轻处罚。综上，甲的行为构成放火罪（致人死亡），应从轻或减轻处罚。二、民法部分（案例分析题）2017年3月，甲公司与乙公司签订《设备采购合同》，约定甲向乙购买一套生产线设备，总价500万元，甲预付100万元，乙应于2017年6月1日前交付设备，否则每日按合同总价0.5%支付违约金。甲按约支付预付款后，乙因自身生产问题未能如期交付。2017年7月1日，甲书面通知乙解除合同，要求返还100万元预付款并支付违约金（每日2.5万元，共31天计77.5万元）。乙辩称：（1）合同未约定解除权行使期限，甲无权单方解除；（2）违约金过高，请求法院调减。问题：甲的主张是否成立？乙的抗辩是否有效？分析：1.甲的合同解除权是否成立：根据《合同法》第94条（注：2018年时《民法典》未生效，适用《合同法》），当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可解除合同。本案中，乙迟延交付设备（主给付义务）超过1个月，甲于7月1日书面通知解除，符合法定解除权的行使条件。《合同法》未强制要求约定解除权期限，法定解除权的行使只需满足法定条件（迟延履行致合同目的不能实现），故甲有权解除合同。2.预付款的返还：合同解除后，根据《合同法》第97条，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状。甲预付的100万元属于合同履行前的预付款，合同解除后乙应返还。3.违约金的调整：（1）违约金是否过高：根据《合同法》第114条及《合同法解释（二）》第29条，违约金以实际损失为基础，超过损失30%可认定为过高。甲的实际损失主要为预付款的利息损失（100万元×年利率4.35%÷365×31天≈3.7万元），约定的77.5万元违约金远超过实际损失的30%（3.7×1.3≈4.8万元），构成过高。（2）乙的调减请求是否支持：法院应综合合同履行情况、当事人过错程度等因素，以实际损失为基础调减。可参照同期银行贷款利率的1.3倍计算，即100万元×4.35%×1.3÷365×31天≈4.8万元，故违约金应调整为4.8万元左右。综上，甲有权解除合同并要求返还预付款，但违约金应调减；乙的抗辩（2）部分成立，（1）不成立。三、行政法部分（案例分析题）2018年1月，某市市场监管局（以下简称“市监局”）接到举报称甲公司生产的婴幼儿奶粉蛋白质含量不达标。市监局派执法人员张某、李某前往检查，未出示执法证件即进入车间，查封了部分产品，并口头告知甲公司3日内提出陈述申辩。甲公司逾期未申辩，市监局作出《行政处罚决定书》，认定甲公司生产不合格产品，依据《食品安全法》第124条，处以货值金额10倍罚款（计200万元），并载明“如不服本处罚，可在15日内向市政府申请复议或向法院起诉”。甲公司不服，以程序违法为由提起行政诉讼。问题：市监局的处罚程序存在哪些违法之处？分析：1.执法时未出示执法证件：根据《行政处罚法》（2017年修正）第37条，行政机关在调查或检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。本案中张某、李某未出示证件，违反法定程序。2.查封程序违法：（1）查封属于行政强制措施，根据《行政强制法》第18条，实施前需向行政机关负责人报告并经批准；应由两名以上执法人员实施；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径；制作现场笔录。市监局未履行报告批准程序，且未书面告知相关权利，程序违法。（2）《行政强制法》第24条规定，查封应制作并当场交付查封决定书和清单。市监局仅口头告知，未交付书面文书，违反法定形式。3.陈述申辩权保障不足：《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出处罚决定前，应告知当事人作出处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述、申辩权。市监局仅口头告知“3日内提出陈述申辩”，未书面送达《行政处罚事先告知书》，且未明确处罚的事实、理由（如具体不合格指标、检测报告等），导致甲公司无法有效行使申辩权。4.处罚决定书的救济途径告知不完整：根据《行政诉讼法》第44条，对行政处罚不服的，可申请复议或直接起诉。但《行政复议法》第12条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可向该部门的本级人民政府或上一级主管部门申请复议。市监局作为市级部门，甲公司可向市政府或省市场监管局申请复议。处罚决定书中仅告知向市政府申请复议，遗漏了向上一级主管部门复议的选项，属于救济途径告知不完整，可能影响甲公司的复议选择权。综上，市监局的处罚程序存在未出示证件、查封程序违法、陈述申辩权保障不足、救济途径告知不完整等违法情形，法院应判决确认该处罚违法或予以撤销。四、刑事诉讼法部分（案例分析题）某县公安机关侦查一起抢劫案，犯罪嫌疑人王某被刑事拘留后，侦查人员在看守所对其进行讯问。王某提出聘请律师，侦查人员以“案件涉及国家秘密”为由拒绝。后经鉴定，被害人伤情为重伤，公安机关提请检察院批准逮捕。检察院审查时发现，侦查机关未将鉴定意见告知王某，遂作出不批准逮捕决定。公安机关认为不批捕错误，向检察院提出复议，同时继续羁押王某。问题：本案存在哪些程序违法？分析：1.拒绝王某聘请律师的请求违法：根据《刑事诉讼法》（2012年修正，2018年考试适用）第33条，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人；侦查期间只能委托律师作为辩护人。第37条规定，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施时，应告知其有权委托辩护人。本案中，王某提出聘请律师，侦查人员以“涉及国家秘密”为由拒绝，但抢劫案一般不涉及国家秘密（除非案件本身属于国家秘密，需由有权机关确认），侦查机关无正当理由限制王某的辩护权，违反法定程序。2.未将鉴定意见告知王某违法：《刑事诉讼法》第146条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。本案中，侦查机关未将重伤鉴定意见告知王某，剥夺了其申请补充或重新鉴定的权利，程序违法。3.检察院不批准逮捕后公安机关继续羁押违法：根据《刑事诉讼法》第90条，公安机关对检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的，可以要求复议，但必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级检察院提请复核。本案中，公安机关在检察院不批捕后继续羁押王某，违反“立即释放”的规定，属于非法拘禁。4.检察院审查批捕的程序是否合法？根据《刑事诉讼法》第86条，检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。本案中，侦查机关存在未告知鉴定意见的重大违法，检察院应当讯问王某，但题目未明确是否讯问，若未讯问则可能程序瑕疵。综上，本案存在拒绝律师会见、未告知鉴定意见、不批捕后继续羁押等程序违法，相关责任人员应依法处理，王某的羁押应立即解除。五、民事诉讼法部分（案例分析题）甲（北京人）与乙（上海人）签订《借款合同》，约定甲向乙借款100万元，未约定管辖法院。后甲未按期还款，乙向上海某区法院起诉。甲提出管辖权异议，主张应由北京法院管辖。法院裁定驳回异议，甲上诉至上海中院，中院维持原裁定。诉讼中，乙提交了甲签名的借条（原件），甲辩称借条系被乙胁迫所签，但未提供任何证据。法院经审理判决甲还款。甲不服，以“借条系胁迫所签”为由申请再审，未获支持。问题：1.上海某区法院对本案是否有管辖权？2.甲的再审申请为何未获支持？分析：1.管辖权的认定：根据《民事诉讼法》第23条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。《民诉解释》第18条规定，合同对履行地点没有约定或约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中，借款合同未约定履行地，乙作为出借人（接收货币一方），其所在地上海为合同履行地。因此，上海某区法院（乙住所地）作为合同履行地法院，对本案有管辖权，甲的管辖权异议不成立。2.再审申请未获支持的原因：（1）再审事由不成立：根据《民事诉讼法》第200条，当事人申请再审需符合“有新的证据足以推翻原判决”“原判决认定事实的主要证据是伪造的”等法定事由。甲主张借条系胁迫所签，但未提供任何证据（如报警记录、证人证言等），原审中亦未提出胁迫的证据，无法证明原判决认定事实错误。（2）举证责任未完成：根据《民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。甲辩称借条系胁迫所签，属于对乙主张的反驳，应承担举证责任。甲未提供任何证据证明胁迫事实，应承担不利后果，原审判决依据借条原件认定借款关系成立并无不当。（3）再审审查标准严格：再审是对生效裁判的救济，需存在重大程序或实体错误。甲仅以未举证的事实主张再审，不符合法定再审条件，故法院不予支持。六、中国特色社会主义法治理论部分（论述题）结合“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，谈谈如何推进科学立法。答题要点：1.科学立法的内涵：以尊重和体现客观规律为基础，使法律符合社会发展需求、反映人民意志，实现法律体系的系统性、逻辑性和可操作性。2.完善宪法实施和监督制度：（1）加强宪法实施，健全宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，确保法律、行政法规等与宪法一致。（2）建立宪法宣誓制度，增强国家工作人员宪法意识，维护宪法权威。3.优化立法体制：（1）加强党对立法工作的领导，完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局。（2）发挥人大及其常委会在立法中的主导作用，通过立法规划、年度立法计划统筹立法项目，防止部门利益法制化。4.提高立法质量：（1）坚持问题导向，深入调查研究，针对实际问题设计制度（如回应网络安全、人工智能等新兴领域的法律需求）。（2）拓宽公民有序参与立法途径，健全立