2018云南法律职业资格考试答案（原司法考试）

2018云南法律职业资格考试答案（原司法考试）一、理论法（法治理论）材料围绕“法治是最好的营商环境”展开，要求结合法治理论与实践，论述如何通过法治建设优化营商环境。优化营商环境的核心是通过法治手段构建稳定、公平、透明、可预期的市场规则体系。具体可从以下四方面展开：1.立法层面：完善市场规则，平等保护各类主体需以《民法典》《优化营商环境条例》为基础，重点完善产权保护、市场准入、公平竞争等领域立法。例如，明确民营企业与国有企业同等法律地位，禁止设置歧视性市场准入条件；细化知识产权保护规则，加大侵权惩罚性赔偿力度，激发创新活力。2.执法层面：规范行政行为，减少权力干预严格落实“法无授权不可为”，推行负面清单制度，明确政府权力边界。对涉企行政行为需遵循比例原则，避免“一刀切”执法。例如，对企业轻微违法应优先采用警告、整改等柔性手段，而非直接处罚；建立涉企执法公示制度，确保执法依据、流程、结果公开透明。3.司法层面：公正解决纠纷，强化权益救济构建涉企案件“快立、快审、快执”机制，缩短纠纷解决周期。严格适用证据规则，对企业间合同纠纷需尊重意思自治，审慎认定合同无效；对政府违约、拖欠账款等行为，依法判决行政机关承担违约责任，维护企业信赖利益。同时，完善破产审判机制，通过重整、和解等程序帮助困境企业再生，而非简单清算。4.守法层面：增强法治意识，培育诚信文化引导企业树立“合规即竞争力”理念，建立合规管理体系，防范刑事风险（如商业贿赂、逃税）。政府需带头守信，对招商引资承诺、政策文件严格履行，避免“新官不理旧账”；加强社会信用体系建设，完善失信联合惩戒机制，褒扬诚信、惩戒背信，营造“重信践诺”的市场氛围。综上，法治通过规范公权力、保障私权利、维护市场秩序，为营商环境提供根本性、全局性、长期性保障，是实现经济高质量发展的必由之路。二、民法（综合案例）案情：2017年3月，甲（开发商）与乙（购房人）签订《商品房买卖合同》，约定甲将A小区302房以200万元售予乙，乙首付60万元，余款140万元通过银行贷款支付，甲应于2018年6月30日前交房并办理产权登记。合同签订后，乙支付首付并办妥贷款，但甲因资金链断裂，2018年6月仅完成主体结构，无法交房。2018年8月，甲未经乙同意，将302房抵押给丙银行借款150万元，并办理抵押登记。2018年10月，甲宣告破产，管理人决定继续履行与乙的合同。2019年1月，丙银行主张行使抵押权，要求拍卖302房。问题：1.乙是否有权要求甲承担逾期交房的违约责任？2.甲将302房抵押给丙银行的行为是否有效？3.丙银行的抵押权能否对抗乙的购房债权？4.甲破产后，乙对302房是否享有优先受偿权？答案与解析：1.乙有权要求甲承担逾期交房的违约责任根据《合同法》第107条（现《民法典》第577条），当事人一方不履行合同义务或履行不符合约定的，应承担继续履行、赔偿损失等责任。甲未按约定时间交房，构成违约，乙可要求其支付违约金（若合同有约定）或赔偿因逾期交房造成的损失（如租房费用）。2.甲抵押302房的行为无效甲与乙的《商品房买卖合同》合法有效，乙支付了大部分房款（首付60万+贷款140万，总付款200万），根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条，买受人对所购房屋的权利具有物权期待权。甲在乙已支付大部分房款的情况下，未经乙同意将房屋抵押，属于无权处分（《合同法》第51条，现《民法典》第597条）。且丙银行作为专业金融机构，未尽到合理审查义务（未核实房屋是否已出售），不构成善意取得抵押权（《物权法》第106条，现《民法典》第311条）。因此，抵押行为无效。3.丙银行的抵押权不能对抗乙的购房债权根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，其债权优先于抵押权和其他债权。乙作为消费者已支付全部房款（首付+贷款），其对302房的债权优先于丙银行的抵押权。4.乙对302房不享有优先受偿权，但可主张取回权甲破产后，管理人决定继续履行合同，根据《企业破产法》第18条，乙可要求管理人继续交房。若房屋已建成且未被抵押（或抵押无效），乙可依据《企业破产法》第38条主张取回权，即从破产财产中取回302房。但若房屋未建成（仅主体结构），乙的债权转为普通破产债权，但根据相关司法解释，消费者购房债权可优先于普通债权清偿。三、刑法（案例分析）案情：2018年5月，甲（25岁）因琐事与乙（17岁）发生争执，甲持木棍击打乙头部，乙倒地昏迷。甲以为乙死亡，遂将乙拖至河边，欲抛尸灭迹。乙因头部受撞击（重伤）加上溺水（轻伤），最终死亡。经查，甲曾于2015年因故意伤害罪被判处有期徒刑2年，2017年3月刑满释放。问题：1.甲的行为构成何罪？2.甲的犯罪形态如何认定？3.甲是否构成累犯？4.对乙的死亡结果，甲的主观心态如何？答案与解析：1.甲的行为构成故意伤害（致死）罪甲初始持木棍击打乙头部，主观上具有伤害故意（非杀人故意，因未使用致命工具或针对致命部位持续攻击），客观上造成乙重伤。后续抛尸行为属于“事前故意”（结果延后发生），根据通说“因果关系认识错误不影响故意成立”，甲的伤害行为与乙的死亡结果存在因果关系（伤害行为致乙重伤，抛尸行为致其溺水，二者共同作用导致死亡）。因此，甲构成故意伤害罪（致人死亡）。2.甲的犯罪形态为既遂故意伤害罪以造成轻伤以上结果为既遂标准。甲的伤害行为已造成乙重伤（既遂），后续抛尸行为虽属介入因素，但未中断因果关系（重伤本身已可能致命，抛尸行为进一步加速死亡），故整体构成故意伤害（致死）既遂。3.甲构成累犯甲2015年因故意伤害罪被判处有期徒刑2年，2017年3月刑满释放；2018年5月再犯故意伤害罪（应判处有期徒刑以上刑罚），前后罪均为故意犯罪，且后罪发生在前罪刑罚执行完毕后5年内（2017年3月至2018年5月未满5年），符合《刑法》第65条一般累犯的构成要件。4.甲对乙的死亡结果持过失心态甲主观上仅有伤害故意，对乙的死亡结果无直接或间接故意（若有杀人故意，应认定为故意杀人罪）。其应当预见伤害行为可能导致死亡结果，但因疏忽大意或过于自信未预见，属于过失致人死亡。根据《刑法》第234条第2款，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，此处“致人死亡”即指过失致人死亡的加重结果。四、刑事诉讼法（案例分析）案情：2018年4月，某县发生一起抢劫杀人案，犯罪嫌疑人张某被抓获。侦查中，张某在第一次讯问时否认犯罪，但在第三次讯问时（未录音录像）承认“用刀捅死被害人”，并提供了作案刀具的藏匿地点（经勘查确系作案工具）。证人李某（13岁）称“看见张某进入案发房屋”，但李某陈述时其母在场，且侦查人员未告知其作证权利义务。审查起诉阶段，张某翻供，称“被刑讯逼供才认罪”，并提供了身上的伤痕照片。问题：1.张某的有罪供述是否可作为定案根据？2.证人李某的证言是否可作为定案根据？3.张某翻供后，全案证据是否达到“证据确实、充分”的证明标准？答案与解析：1.张某的有罪供述不能作为定案根据根据《刑事诉讼法》第56条及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述应当予以排除。张某称被刑讯逼供并提供伤痕照片（初步线索），侦查机关未对第三次讯问录音录像（根据《刑事诉讼法》第123条，可能判处无期徒刑、死刑的案件应当录音录像），无法证明讯问合法性。因此，该供述属于非法证据，应予以排除。2.证人李某的证言不能作为定案根据李某为未成年人，根据《刑事诉讼法》第124条，询问未成年人证人应当通知其法定代理人或其他合适成年人到场。本案中，李某陈述时其母在场（符合“法定代理人到场”要求），但侦查人员未告知其作证的权利义务（违反《刑事诉讼法》第120条），可能影响证言的真实性。根据《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第89条，未告知证人权利义务的证言，不得作为定案根据。3.全案证据未达到“证据确实、充分”的标准“证据确实、充分”需满足：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案中，张某的有罪供述被排除，证人李某的证言被排除，仅剩作案刀具（物证），但刀具上的指纹、血迹等关键证据未提及是否与张某关联。因此，无法形成完整证据链，不能排除张某无罪的合理怀疑，未达到证明标准。五、行政法（案例分析）案情：2018年3月，某县市场监管局以“销售假冒注册商标的商品”为由，对个体工商户王某作出罚款5万元的行政处罚。王某不服，向市市场监管局申请行政复议。市市场监管局受理后，认为县局认定事实不清，作出“撤销原处罚，责令重新作出”的复议决定。县局重新调查后，以“销售伪劣产品”（与原处罚不同的事实和理由）对王某罚款6万元。王某提起行政诉讼。问题：1.县局重新作出的处罚是否合法？2.王某对新处罚不服，如何确定管辖法院？3.若法院审理发现新处罚认定事实仍错误，应如何判决？答案与解析：1.县局重新作出的处罚不合法根据《行政复议法》第28条第2款，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。本案中，县局虽改变了事实和理由（从“假冒注册商标”改为“销售伪劣产品”），但根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条，若新的事实和理由是原处罚中未涉及的“新事实”，则允许；但若新事实是原调查中已存在但未被认定的事实，则属于“同一事实”。本案中，县局在重新调查中未收集新证据，仅改变法律适用理由，属于以同一事实作出不同处罚，违反“禁止重复处罚”原则，应认定为违法。2.管辖法院为县法院或市中院根据《行政诉讼法》第18条，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案中，原处罚机关是县市场监管局，复议机关是市市场监管局，但复议决定是“撤销并责令重作”，新处罚由县局作出，因此被告是县局，管辖法院为县局所在地的基层法院（县法院）。若王某认为新处罚涉及重大公共利益或社会影响，可向市中院起诉，但一般情况下由县法院管辖。3.法院应判决撤销新处罚并责令重新作出根据《行政诉讼法》第70条，行政行为主要证据不足的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，新处罚认定事实仍错误（主要证据不足），法院应判决撤销，并要求县局在法定期限内基于新的事实和证据重新作出处罚，且不得再次以同一事实和理由作出相同或类似处罚。六、商法（案例分析）案情：2017年6月，甲、乙、丙共同出资设立A有限责任公司，注册资本1000万元，甲持股40%（实缴200万元），乙持股30%（实缴100万元），丙持股30%（实缴100万元），公司章程约定“股东应于2020年前缴足出资”。2018年1月，甲将其20%股权转让给丁（未通知乙、丙），并签订《股权转让协议》。2018年3月，A公司因经营不善负债800万元，债权人要求甲、乙、丙、丁对公司债务承担连带责任。问题：1.甲与丁的股权转让协议是否有效？2.乙、丙是否有权主张优先购买权？3.甲、乙、丙、丁是否应对公司债务承担连带责任？答案与解析：1.甲与丁的股权转让协议有效根据《公司法》第71条，有限责任公司股东转让股权需通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。但股权转让协议的效力与优先购买权的行使无关，未通知其他股东不影响协议本身的效力（仅可能影响股权变动的效力）。因此，甲与丁的协议有效。2.乙、丙有权主张优先购买权甲转让20%股权时未通知乙、丙，违反《公司法》第71条的通知义务。乙、丙作为其他股东，自知道或应当知道股权转让事宜起30日内（最长不超过股权变更登记起1年），可主张以同等条件购买该股权（《公司法司法解释四》第21条）。若丁已办理股权变更登记且为善意，则乙、丙仅能要求甲赔偿损失；若丁非善意，乙、丙可主张撤销股权变更登记。3.甲、乙、丙在未缴出资范围内承担责任，丁不承担连带责任根据《公司法》第3条，公司以其全部财产对债务承担责任，股东以其认缴出资为限承担有限责任。甲认缴400万元（持股