债权转股权操作程序与合规性操作实务企业债转股操作实务

债权转股权操作程序与合规性操作实务企

业债转股操作实务

债权转股权

操作程序与合规性操作实务

导读：债转股的涵义为：“本办法所称债权转股权，是指

债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者

股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加

公司注册资本的行为。”

一、债权转股权的涵义（简称“债转股”）

根据2011年11月23日XXX令第57号公布的《公司债

权转股权登记管理办法》（以下简称“《办法》”）第二条的规

定，债转股的涵义为：“本办法所称债权转股权，是指债权人

以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有

限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注

册资本的行为。”

（一）公司制企业债转股的形式

1、不改变公司的注册资本，只发生股东的变更。这种情

况只能在公司股东不能清偿债务的情况下，将其持有的公司股

权转让给债权人，从而折抵债务，这种转让可能在股东之间，

也可能在股东与股东以外。简明一点的意思，就是股东将其股

权转让的收入，冲抵债务。

2、增加公司注册资本。即增加股东或股东股权，也就是

债权人对公司（债务人）所享有的合法债权转变为对公司的投

资，从而增加公司的注册资本。例如甲公司拥有对A公司的

债权1。0万元，A公司注册资本为100万元，A公司股东为乙

公司。现XXX经与乙公司协商，将债权100万元增加A公司

注册资本100万元。则债转股后，A公司注册资本为200万元,

甲和乙均为A公司股东。

3、企业改制时的债权出资。债务人为非公司企业法人时,

利用其转制为公司的机会，债权人作为出资人，将债权作为拟

设公司的投资，待公司成立后取得相应股权。

《办法》中的债转股指的仅是第2种情形，债转股属于增

资，且不适用于债权人以其拥有的第三方的债权对被投资公司

进行投资；且债转股不适用于公司设立，只适用于公司设立之

后的增资，因为在被投资公司设立之前，由于此类债权没有相

应的法律主体不M能存在，因此债权转股权不适用于公司设立。

（二）上市公司的债转股

《办法》不仅规定可以对有限责任公司的债权进行债转股,

而且对股份有限公司的债权也可以债转股。因此，上市公司的

债转股在工商局层面也具有可行性。但由于上市公司的增资除

了资本公积、留存收益转增资本外，均需要证监会严格的审核

程序。

按照《公司法》中对非货币性资产出资的前提要求为可评

估和可转让，《办法》第三条对可转为股权的债务进行了限定,

仅为三种：

（一）合同之债：“公司经营中债权人与公司之间产生的

合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义

务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁

止性规定。”可转为股权的合同之债须满足两个条件：一为债

权人已经履行债权所对应的合同义务；二为不违反法律、行政

法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定。

（二）人民法院生效裁判确认的债务：“人民法院生效裁

判确认的债务转为公司股权。”非合同之债，如果经法院的裁

定文书或讯断文书切实其实认，也可以转为股权。

（三）和解协议确定的债权：“公司破产重整或者和解期

间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议

的债权。”

《办法》第四条还规定了多人之债的处理方式：“用以转

为股权的债务有两个以上债务人的，债务人对债务应当已经作

出分割。”也就是说，在作出债转股的抉择之前，债务人必须

先把债务分割分明，以免引起不需要的纠纷。《办法》第五条

明白规定了法律、行政律例大概国务院决定规定债务转股权须

经批准的，应当依法经过批准。

三、债转股应履行的程序

（一）债转股的评估

根据《公司法》第27条的规定：“股东可以用货币出资，

也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可

以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规

定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评

估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规

对评估作价有规定的，从其规定。”以债权出资的，应履行评

估程序。

又根据《办法》第七条的规定：“用以转为股权的债权，

应当经依法设立的资产评估机构评估。债权转股权的作价出资

金额不得高于该债权的评估值。”而且，由于《办法》规定，

股东（大）会决议应当确认债权作价出资金额，因此，实务操

作中也需要股东大会在评估后，对评估价格进行确认，并形成

决议。

最好有证券资质的资产评估事件所，比XXX。

（二）债转股债权的验资程序

按照《办法》第八条的规定：“债务转股权应当经依法设

立的验资机构验资并出具验资证明。”验资证明应当包括下列

内容：

（1）债权的基本情况，包括债权发生时间及原因、合同

当事人姓名或者名称、合同标的、债权对应义务的履行情况；

（2）债权的评估情况，包括评估机构的名称、评估报告

的文号、评估基准日、评估值；

（3）债务转股权的完成情况，包括已签订债务转股权协

议、债务人免除公司对应债务、公司相关会计处理；

（4）债权转股权依法须报经批准的，其批准的情况。

（三）债转股的工商登记变更程序及手续

根据《办法》第九条、第十条的规定，债权转为股权的，

公司应当依法向公司登记机关申请办理注册资本和实收资本变

更登记。公司申请变更登记，除按照《公司登记管理条例》和

XXX有关企业登记提交材料的规定执行外，还应当分别提交

以下材料：

（1）属于本办法第三条第（一）项规定情形的，提交债

务人和公司签署的债务转股权承诺书，双方应当对用以转为股

权的债务吻合该项规定作出承诺；

（2）属于本办法第三条第（二）项规定情形的，提交人

民法院的裁判文；（3）属于本办法第三条第（三）项规定情

形的，提交经人民法院批准的重整计划大概裁定认可的和解协

议。

综上所诉，企业在筹办债转股注销资料清单时，至少应筹

办以下资料：（1）债转股合同；（2）股东会审议债转股抉择:

（3）股东会确认债务作价出资金额抉择；（4）验资报告；

（5）修改后的《公司章程》；（6）股东的主体资格证明；

（7）债务转股权承诺书/裁判文书/和解文书等。

四、债转股的涉税处理

按照XXX公告2010年第19号：企业取得财产（包括各

类资产、股权、债务等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠

收入、没法偿付的应对款收入等，不论是以货币形式、还长短

货币形式体现，除另有规定（指财税[2009]59号）外，均应一

次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。

又按照《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通

知》（财税[2009]59号）第四条（二）款3项规定：“发生债

务转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认

有关债务清偿所得或损失。”第六条（一）款规定：“企业发生

债务转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有

关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债务的计税

基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。”

会计处理，一般依照财会函[2008]60号，《上市公司执行

企业会计原则监管问题解答》（2009年第2期，总第2期），

《企业会计原则解释第5号》第5号处理。另外《企业会计原

则第12号——债务重组》第六条和第十一条关于债转股的会

计处理进行了规范。

上面结合一个详细的债转股案例进行周全的分析

2009年1月16日，XXX因购买一批原材料欠XXX货款

1000万元。由于XXX资金周转困难，双方于2010年5月8

日达成了债务重组协议，协议约定能达公司以其1。0万股普通

股抵偿所欠XXX的1000万元货款，能达公司普通股的面值

为1元，协议生效日能达公司的市价为8元每股，豁免能达公

司200万元的债务。

（1）新会计准则下的账务处理

按照新会计原则，债转股业务中债务人应将债务人豁免的

债务确认为收益并计入业务外收入；债务人应将对债务人作出

的妥协确认为损失并计入业务外付出，同时依照享有股权的公

允价值确定取得股权的入账价值。本案例中，重组债务的账面

价值为1000万元，债转股后能达公司增加股本100万元，增

加资本公积100X（8-1）=700（万元），同时确认债务重组

收益1000—100—700=200（万元）；XXX应按享有XXX的

公允价值确认长期股权800万元，同时确认债务重组损失200

万元。

（2）债转股业务的所得税处理

根据债务重组的条件和内容不同，债转股的所得税处理分

为一般性处理和特殊性处理两种情况。在一般性处理的情况下,

依据规定，债转股业务中债务人应将债权人对其作出的让步确

认为债务重组收益；债权人应将对债务人作出的让步确认为债

务重组损失，并按公允价值确定取得股权的计税基础。本案例

中，能达公司应确认债务重组收益200万元；XXX应按公允

价值确认对XXX的长期股权投资800万元，同时确认债务重

组损失200万元。由此可见，在一般性处理的情况下，债转股

业务的所得税处理与新会计准则的处理是一致的，与企业会计

制度的处理则存在着明显的差异。

如果债转股业务符合特殊性处理条件，依据财税（2009）

59号文件的规定，债务人可暂不将债权人对其作出的让步确

认为债务重组所得。同时，债权人暂不将其对债务人作出的让

步确认为债务重组损失，其取得的股权投资的计税基础按原债

权的计税基础确定。本案例中，如果符合特殊性处理条件，能

达公司当年暂不确认债务重组所得200万元；XXX也暂不确

认债务重组损失200万元，同时按该债权的账面价值1000万

元确认对XXX长期股权投资的计税基础。由此可见，在特殊

性处理的情况下，债转股业务的所得税处理与企业会计制度的

处理是一致的，与新会计准则的处理则存在着明显的差异。

需要说明的是，依据国税发(2009)88号文的规定，企

业因债转股业务确认的债务重组损失，需经税务机关批准后方

可在税前扣除。此外，依据财税(2009)59号文件规定，债

转股业务如果符合特殊性处理条件，且债务人因债转股确认的

所得额占该企业当年应所得额50%以上的，债务人可以在5

个纳税年度的期间内，均匀将债务重组所得计入各年度的应纳

税所得额。

五、债转股合规性和经营资质案例解析

实务问题1：如何核查债转股的合法合规性？

问题解析：

在拟于新三板挂牌的企业中，常会遇见股东以债权出资的

情况。为了核查公司债转股的合法合规性，建议采取如下措施:

1.核查债权形成的转账凭证、协议等，以确认债权形成的

目的和方式、债权形成的真实性。

2.核查债务凭证、工商注销信息、债转股的股东会抉择、

该次债转股的验资报告等，用以确认债转股的程序是否正当合

规。

3.核查债务出资股东的《关于债务出资的申明与承诺》。

法律按照：

《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可

以用实物、常识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依

法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政律例规定不

得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得

高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从

其规定。

《公司注册资本注销管理规定》第七条规定，债务人可以

将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债务，转为公司股

权。

转为公司股权的债务应当吻合下列情形之一：（一）债务

人已经履行债务所对应的合同任务，且不违反法律、行政律例、

国务院决定大概公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生

效裁判大概仲裁机构裁决确认；(三)公司破产重整大概和解

时代，列入经人民法院批准的重整计划大概裁定认可的和解协

议。

用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对

债权应当已经作出分割。

债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。

已挂牌实例：

天源热能();转让类型：协议；所属行业：电力、热力

生产与供应业；挂牌时间：2015年10月23日。

公司股东XXX以支持天源热能经营发展为目的，采取借

款、垫付款项等方式向公司供给资金。2014年9月25日，公

司通过股东会抉择，将原货币出资4700万元修改为债务转股

权出资；2014年9月25日，公司与段东XXX签订债转股协

议；上述出资于2014年9月30日经过河XXX事件所验资并

出具了XXX验字［2014］第0038号验资报告；XXX批准了上

述变更事项并核发了新的《企业法人业务执照》。

律师认为，XXX对公司的债务属于货币性负债，债务金

额确定，此次债转股虽未经评估，但经过股东会抉择及睑资报

告审验，XXX批准并核发了新的《企业法人业务执照》，因

而债转股程序正当合规。

实务问题2：如何核查自有资产管理、受托资产管理、投

资顾问服务、不动产经营管理是否需要取得必要的资质？

问题解析：

为了核查公司自有资产管理、受托资产管理、投资顾问服

务、不动产经营管理是否需要取得必要的资质，建议采取如下

措施：

(1)检验公司的工商注销材料及《业务执照》；

(2)检验XXX向公司颁发的《会员证书》；

(3)检验公司的《私募投资基金管理人注销证书》；

(4)查验公司拥有的由商务委员会颁发的《企业境外投

资证书》；

(5)核查公司的税务登记证、组织机构代码证、开户许

可证等。

法律按照：

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第

五条：“私募基金管理人应当向XXX履行基金管理人登记手

续并申请成为基金协会会员。”

已挂牌实例：

其他金融业；挂牌时间：2015年10月26日。

自有资产管理指公司使用自有资金的直接投资，公司通过

股权投资、夹层投资、信任投资等方式投入到房地产产业链相

关企业。中城投资从事自有资产管理业务无需要取得任何其他

资质许可。

公司投资顾问服务主要是指公司为企业客户提供融资顾问

服务、投资顾问服务和投后管理顾问服务，以及为信托公司提

供对所投项目的投后管理服务、为企业提供IPO上市的顾问

咨询服务。中城投资从事投资顾问服务业务无需要取得任何其

他资质许可。

不动产经营收入主要指房屋租赁收入。中城投资从事不动

产经营管理业务无需要取得任何其他资质许可。

中城投资受托资产管理业务分为：（1）基金型管理：公

司通过私募的方式，向潜在的合格投资人募集资金，发起设立

有限合伙型基金，并担任基金管理人管理基金；（2）非基金

型管理：主要指根据委托方提供的资金以及时间要求，选择合

适的项目进行投资，投资到期后，公司向委托方支付投资本金

和预期的回报，同时向委托方收取受托管理费用。根据《私募

投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条：“私

募基金管理人应当向XXX履行基金管理人登记手续并申请成

为XXX会员。”

2015年8月8日，XXX向中城投资核发了中城投资《会

员证书》（编号：），会员代码T,有效期2015年8月8日

至2017年8月7日。公司部属4家子（XXX未来、北京赋比

兴、XXX、XXX已在XXX进行私募投资基金管理人注销。

六、四联智能（）1公司债转股事项是否合规

重点问题2：根据《公开转让说明书》，公司设立时股东

XXX、XXX、XXX、XXX、XXX将其对四联XXX拥有的

1,024.76万元债权转为对股份公司的出资。请主办券商和律师

说明上述事项并就债转股事项是否合法合规及是否对公司实收

资本存在影响发表意见。

（一）债务形成进程2000年7月18日，四联XXX与

XXX、XXX、XXX、XXX、XXX签订了《借款合同》，决

定向XXX借款4.099,034.80元，向XXX借款2,049,517.40元,

向XXX借款1,844,565.66元，向XXX借款1,434,662.18元，

向XXX借款819,806.96元，合计10,247,587.00元用于购买

XXX位于电子一路西段18号A座工业写字楼，借款利率为银

行同期存款利率6.45%o2000年7月20日，XXX（甲方）与

四联XXX（乙方）签订了《西安市商品房购销合同》，双方

约定乙方向甲方购买修建面积共588.97平方米的甲方开发的

A幢6层650号商品房一套，总金额为2,049,615元。2000年

7月20日，XXX（甲方）与四联XXX（乙方）签订了《西安

市商品房购销合同》，双方约定乙方向甲方购买修建面积共

2505.39平方米的甲方开发的A幢5层526-532号、535-539号、

550、551号商品房14套，房款合计8,969,296元。按照两份

购房合同条款，15套房房款总计人民币1101.8911万元。按照

同日双方签订的付款清单，15套房产享用7%的购房优惠后，

四联亨利合计领取人民币10,247,587.00元。2001年2月120,

四联XXX出具了《代出资证明》，证明2000年7月20日领

取给XXX出卖电子园A座工业写字楼5、6层,房款合计

10,247,587.00元，系由XXX出资4,099,034.80元，XXX出资

2,049,517.40元，XXX出资1,844,565.66元，XXX出资

1,434,662.18元，XXX出资819,806.96元，代四联亨利垫付资

金。

（二）涉及债权转为股权的股东会决议2001年3月5日,

四联XXX通过了股东会决议，全体9名股东经表决，一致同

意XXX、XXX、XXX、XXX、XXX以其在2000年7月18

日与四联XXX签订的《借款合同》中约定的借款作为投资全

部投入设立的XXX（以下简称“XXX"）中。2001年5月9日，

XXX全体发起人签署了《股东（发起人）对债权转股权认可

证明》，XXX全体股东（发起人）对XXX、XXX、XXX、

XXX、XXX代四联XXX垫资10,247,587.00元用于购买电子

一路西段18号A座写字楼5、6层，对此债权按1：1比例转

为对股份公司的投资予以认可。2013年12月，原四联XXX

和原XXX全体股东承诺，2001年四联亨利、XXX全体股东

联合其他发起人共同发起设立XXX,如有任何XXX成立之

前未清偿债务或者潜在的、或有的债务纠纷，将由原四联

XXX和原XXX全体股东全部承担。

（三）工商主管部门证明2013年9月11日，XXX出具

了《证明》，截至2013年9月11日，在工商综合业务管理信

息系统未发现XXX有违反工商行政管理法律、法规的经营行

为的记录。

根据《最高人民法院关于审理与企业改制有关的民事纠纷

若干问题的规定》（法释[2003]1号）第十四条规定，债权人

与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规

强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当

确认债权转股权协议有效。根据债权出资时适用的《中华人民

共和国公司法（99修正）》，虽未明确列示债权作为股东的

出资方式，但亦无禁止债权作为出资形式的强制性规定。木所

律师认为，XXX等5人的债权出资行为履行了必要的法律程

序，得到了四联亨利其他股东以及XXX其他发起人的认可，

是当事人真实的意思表示，并不违反当时法律、法规的强制性

规定，亦未损害国家、集体或者第三人利益，该债权转股权的

行为合法有效，对公司实收资本不存在不利影响。

七、债转股的操作分析

债转股与上市融资有殊途同归之妙，都让企业获得了一笔

不需了偿的稳定资金，而企业本身也降低了负债并提高了资金

周转的灵动度。在企业实施债转股以后，其负债本领和可抵押

资产都得以提高，企业信誉也自但是然的随之提高，这都将有

助于促进企业进一步融资，以是说债转股关于企业来说是有百

利而无一害。

所谓债转股，是指国家组建金融资产管理公司，收购银行

的不良资产，把原来银行与企业间的债权债务关系，转变为

XXX与企业间的控股（或持股）与被控股的关系，债权转为

股权后，原来的还本付息就转变为按股分红。XXX实际上成

为企业阶段性持股的股东，依法行使股东权利，参与公司重大

事务决策，但不参与企业的正常生产经营活动，在企业经济状

况好转以后，通过上市、转让或企业回购形式回收这笔资金。

债转股的方式

债转股本身并不复杂，但当它与资本运营的其他手段结合

起来后就有了十分丰富多彩的表现形式。操作中可分别情况根

据不同企业的条件和要求采取不同的办法，尽可能地减少交易

环节和成本，避免与制度发生冲突。

（一）债转股结合新股发售：对被债转股企业尚未改制上

市的，债务方可以所具有的债务作为出资参与债务方的股份制

革新，将债务转为股权并通过新股发售变现。

（二）控股权转让中的债转股：企业控股权转让每每意味

着企业发展方向，主业务务等的改变，是企业重整的重要方式

之一。要完成企业控股权的转让，被控股企业的债务负担可否

妥善解决每每是关乎成败的重要因素。债转股在此方面则有遍

及的运用空间。

（三）三角置换：债权方以所持债权置换债务方持有的第

三方企业的股权或债权，包括债权转股权后的再置换。当债务

方自身资产质量较差，债权人不能接受其债权转股权时，如果

该债务企业持有其他企业的股权或债权，三角置换式的债转股

则可以达成目的。

（四）债权转质押股权：当企业债务到期无法清偿时，债

务方以本企业等值股权作抵押重新取得对债权方到期债权资产

的占有。使用权，双方签订“股权质押协议”，质押期内债权方

或享受按年度领取固定利息分红的优先股股东的待遇；或者享

受按实际经营收益参与分红的普通股股东的待遇，质押期满债

务方偿还原始债务。如债务方不能履约，债权方有权对质押股

权进行处置。这种方式与股权直接转债权不同，质押期内，质

押股份的股东并没有发生变化，债务人仍然是该部分股份的名

义所有者，但不享受该部分股份所得红利，而是将其作为到期

末清偿债务的利息交与质押权人，只有当质押期满后债务人仍

不能清偿债务时，质押权人处置股份时，才可能出现债权转股

权或股权拍卖的情况。

（五）债权转回购股权：当企业债务到期后无法立即清偿

时，债权债务双方签订“股权回购协议”，债权方以所持债权形

式购买债务方等值股权（协议期内不办理股本或股权变更手

续），转换价格以剔除该部分债务后的净资产值为据，同时约

定债务方的回购期限及回购价。回购价有两种确定方式，其一

是在考虑资金时间价值及机会成本基础上确定，通常应以年利

率表述；其二是订明以到期日等额股权的净资产价值作为回购

价。

上述5种方式中，方式1适合于企业或项日运营情况良好,

只是由于该企业或项目负债经营，利息负担较重而影响经营效

果，通过债转股改善资产负债状况和减轻利息负担压力后，辅

以一定的资本运作就可以达到企业或项目上市的情况，其优点

在于能够以较好的企业形象上市，资本周转的时间不长；

方式3适合于债转股企业虽不具上市潜力的项目，但拥有

期也上市企业。绩优企业的股份或债务，资产管理公司可以所

持债权置换债务方持有的第三方股权或债权，达到变现的目的;

方式4、5较前3种方式则具灵活性，既可享受债权优先偿还

的权利，又可在债权确实无法及时兑现时，获得股权的担保，

而且与前几种方式增加股份相比，方式4、5并不增加企业股

份总数，且大股东不会有失去控制权的危险。因此，具体到不

同的公司，债转股究竟使用哪种方式，应根据相关各方的目的、

财务状况、经营情况及相关背景来综合考虑。

债转股的流程

债转股因方式不同而程序各异，但一般会包括以下步骤：

（一）达成债转股意向；

（二）获取政府部门批准；

（三）资产、债务评估。

对债务切实其实定，美国RTC在处理储备与存款协会不

良债务问题时有二种方法：一种是将不良资产以市值转让，这

种做法在操纵上会很复杂和费时，但能正确反应债务的真实价

值；一种是将银行债务以面值转让，这种做法的好处在于可以

不必对企业债务近行准确的评估，可以尽快把不良资产从银行

剥离出来，且银行的资本充足率不会受到影响，但这样的期票

需要有政府担保。

资产的价值确定也有两神方式：账面价值法和公允价值法,

在债转股时确定企业资产应以公允价值为准，公允价值切实其

实定首要取决于详细价值尺度的选择。

(四)债转股比例确定

债转股比例的确定关系到债权、债务双方的切身利益，是

债转股操作中的关键环节。债转股最简单的方式是1:1转股,

假设评估的净资产为A,拟转股本的负债为B,则1：1转股

后债权人所占股份为:B：(A+B)xlOO%,但1：1转股并非

绝对公平，而是需要债权、债务双方通过协商确定，可能是溢

价转股，也可能是折价转股，而企业净资产收益率与银行贷款

利率则是决定转股比例的重要因素之一。

最后则是签订债转股协议及最后实施阶段。

当企业债台高筑的时候，债转股便成为企业“起死回生”的

一种重要措施。因为如果不进行债转股，那债权人为讨债有可

能提出破产申请，而债转股确有效的避免了企业走向破产，同

时也保护了债权人的合法利益。而且这一措施还可以企业职工

权益受损，所以说当企业因为债而被逼入绝境时并不只有“死

亡”这一种结果，还有可能绝处逢生。

八、债转股投资模式的分析与设计

债转股模式是PE基本投资模式之一，其基本思路是：先

以债权方式将资金提供给目标企业使用，并约定入股条件；当

条件成熟时，PE机构可以选择将债权转变为目标企业股权，

一般是以增资方式进入。本期【华允阅读】为您阐述债转股投

资模式的分析与设计。

在我国，以债权对公司出资的法律路径已经敞开，债转股

投资模式在法律上不存在原则性障碍。《公司法》第二十七条

规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土

地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价

出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估

或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规

定。”根据该规定，货币、实物、知识产权、土地使用权可以

用作出资，此外，其他可以用货币估价并可以依法转让的非货

币财产也可以作价出资，因此，股权、债权等权益资产也可以

用于对公司出资。

但是，综合《公司法》以及工商注册的评估、睑资等程序

来看，债权转股权时，应当对债权进行评估，以确定其价值；

此外，笔者还建议对债权出资委托会计师事务所进行验资（虽

然《公司法》不再要求必须验资，但《公司法》第三条规定：

“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;

股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”，

第二十八条规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当

向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担

违约责任：据此，股东仍应履行出资义务，并以认缴出资额

为限承担责任，而验资是证明股东已经履行出资义务、避免额

外承担股东责任的最好方式）。在评估与验资过程中，债权的

合法性与确定性尤为重要，一项存在法律瑕疵、存在不确定因

素的债权，对其价值的评估将无法进行，验资工作也很难开展。

综上，在债转股投资模式的设计中，保证债权的合法性与

确定性是最核心的内容。以下笔者将从这个角度出发，就该模

式的具体实施方式作初步分析和探讨。

1、企业间直接借贷方式存在瑕疵，摒弃此种方式为宜

1、该种投资模式的法律框架为：

a、PE机构与目标公司签订《借款合同》，借给目标公司

约定数额款项。

b、XXX的股东签订《股权质押合同》,由股东将其股权

质押给PE机构，以担保《借款合同》中的还款义务。（或与

其他担保人签订《担保合同》，对PE机构贷款提供担保。）

c、PE机构与目标公司签订《债转股协议》及《增资协

议》，待某项前提成就时，将按照《借款合同》发生的债务转

成对目标公司的股权。

2、该种投资模式存在如下法律风险：

a、《借款合同》合法性存在法律瑕疵

第一、与现行实体法律及司法解释相抵触

XXX颁布的1996年8月1日起施行的《存款通则》第六

十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷大概变相

借贷融资业务。”

XXX颁布的1990年11月12日起实施的《关于审理联营

合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定：“企业法

人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营,

也不承当联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，大概按

期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融

律例，应当确认合同无效。”

XXX颁布的1996年9月23日起实施的《XXX关于对企

业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》

规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”

依据前述规定及司法解释，XXX与目标公司签订的《借

款合同》可能被定性为无效合同。

第二、与历史上的司法判例及司法实践相抵触

根据“XXX法宝”收集的XXX裁判文书数据库的检索结果,

检索到的2013年以前的生效判决，倾向性的认定企业间借贷

合同无效。例如：XXX诉XXX借款合同纠纷案（XXX（2010）

渝二中法民初字第17号民事判决书）、XXX与XXX借款合

同纠纷上诉案（XXXQ010）闽民终字笫502号民事判决书）中,

人民法院均认定：企业之间的相互借贷，违反了我国金融法规,

应属无效合同。

按照笔者把握的情况，2013年以前，我国XXX亦倾向性

认为企业之间的信贷合同属无效合同。

但笔者认为，从我国《立法法》以及立法学阐释的立法原

理与法的效力角度看，XXX的讲话仅代表其个人观点（虽然

这种观点在实践中可能被下级法院采纳），如想改变原有的法

律规则，应首先修改《贷款通则》等金融法规，再以正式函文

的方式下发新的司法解释，以取缔此前的规则体系。在新的规

则体系依法产生并对原有的规则体系予以取缔之前，企业间直

接借贷的合法性瑕疵尚未获得解决。

b、《股权质押合同》、《债转股协议》及《增资协议》

具有附属性、从合同的特性，其正当性、有效性依赖于《借款

合同》正当性判断。

一旦作为主合同的《借款合同》被认定为无效，则作为基

础法律关系的合法的借贷关系不再存在，基于《股权质押合同》

产生的质权、基于《债转股协议》及《增资协议》产生的转股

权亦可能被认定为无效。此种情况一旦发生，基于前述合同的

期待性权利与保障均将无法实现。

二、通过金融机构委托贷款被司法实践肯定，可选择此种

方式

该种模式将企业间借贷纳入金融体系监管之下，补正了企

业间直接借贷产生的法律瑕疵，实践中广泛采用并被法院认可。

XXX在（2001）无二终字第43号民事判决书（XXX与XXX

联勤部等委托贷款纠纷案）、（2007）民二终字第7号民事判

决书（XXX等与XXX等委托借款合同纠纷上诉案）中，确认

了企业间通过金融机构委托贷款合法、有效。

同时，XXX在其判决中体现出的如下裁判原则及倾向，

值得高度重视：

1、委托贷款协议由三方共同签署有效性更有保障

在办理委托贷款业务时，签订合同的方式主要有两种：一

种是分别由委托人与受托人签订委托合同、受托人（贷款人）

与借款人签订借款合同，在委托合同和借款合同中均载明贷款

资金的委托人和借款人；另一种是委托人、受托人、借款人三

方共同签订的委托贷款合同，约定各自的权利义务关系。以上

两种方式中，选择第二种方式，主体及权利义务的界定、告知

等更明确、清晰，能够有效地降低歧义、争议事项的存在带来

的不确定性风险。

2、《担保合同》由三方共同签署，更有利于对投资者的

保护

鉴于仅由委托人与借款人签署《担保合同》时，担保人可

能以担保的主合同是委托人与借款人之间的企业间直接借贷关

系为由，主张担保合同属无效，故《担保合同》应明确担保的

债权系委托贷款形成的债权，采取由委托人、受托人与借款人

三方共同签署《担保合同》的方式更为适宜，可有效避免争议。

3、明白约定债务人、诉讼主体，可使投资者的权利更明

白

委托贷款法律关系中，委托人与受托人之间系委托代理关

系，适用《中华人民共和国合同法》第二十一章之规定，该章

第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权

范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人

与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人,

但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依

据此规定，在委托贷款法律关系中，委托人向借款人充分披露

代理关系时，受托人与借款人之间的借贷法律关系直接约束委

托人与借款人。

据此规定，XXX在其讯断中体现了以下倾向性意见：因

委托存款协议对债务人、诉讼主体等内容约定明白，使得委托

人直接向借款人采取诉讼、仲裁等在内的方式主张权利的按照

更为清晰、充裕。

因此，委托货款的法律文件中，应对权利义务主体、诉讼

主体作明确界定。

三、以委托存款方式进行债转股投资的法律框架设计

基于以上分析，建议债转股式投资以下列方式进行：

1、PE机构、受托金融机构、目标公司三方共同签署《委

托贷款协议》，约定PE机构通过受托金融机构将所需款项借

给目标企业使用。

2、PE机构、受托金融机构、目标公司供给的担保方三方

共同签署《委托存款担保合同》，明白担保方向PE机构供给

担保。

3、PE机构与目标公司签订《债转股协议》及《增资协

议》，待某项条件成就时，将依据《借款合同》产生的债权转

成对目标公司的股权。

除上述协议外，还建议PE机构与目标公司签订《债转股

方式投资合作协议》，协议约定以委托存款方式存款给目标企

业，某前提成就时债务转化为股权等内容，同时建议在所有本

质上存在“债转股”内容的协议上，均将目标公司股东作为第三

方，签章确认。此建议的理由为：

1、根据中国合同法的一般原理，债权具有平等性、请求

权等特征，如无特别约定，XXX的债权并无优先于其他债权

进行转股的特权。如不签署《债转股方式投资合作协议》，则

PE机构借款给目标公司至签署《债转股协议》期间，PE机构

对目标公司享有的系普通债权，如企业经营良好，到时不兑现

转股承诺，而仅偿还普通债务，则PE机构核心投资目标将无

法实现。

2、《债转股方式投资合作协议》的签署会使PE机构与

目标公司及其股东之间的中长期合作模式及主要权利义务界定

清晰、有据，并为在此项下签署的《委托贷款协议》、《委托

贷款担保合同》、《债转股协议》、《增资协议》等法律文件

提供整体、完整性依据，对PE机构的保护更为充分。

3、债转股因涉及到目标公司股东的变更、股份份额的变

化及公司注册资本的变化，《公司法》对此类事项的变更规定

了严格、刻薄的前提，仅由PE机构与目标公司签署协议，未

获得目标公司的股东书面确认时，存在非常大的法律瑕疵及风

险。

九、债转股业务的财税处理

一、债转股业务的财税处理

2009年1月16日，XXX因购买一批原材料欠XXX货款

1000万元。由于XXX资金周转困难，双方于2010年5月8

日达成了债务重组协议，协议约定能达公司以其100万股普通

股抵偿所欠XXX的1000万元货款，能达公司普通股的面值

为1元，协议生效日能达公司股票的市价为8元每股，豁免能

达公司200万元的债务。

1、账务处理

根据新会计准则，债转股业务中债务人应将债权人豁免的

债务确认为收益并计入营业外收入；债权人应将对债务人作出

的让步确认为损失并计入营业外支出，同时按照享有股权的公

允价值确定取得股权的入账价值。本案例中，重组债务的账面

价值为1000万元，债转股后能达公司增加股本100万元，增

加资本公积100x（8-1）=700（万元），同时确认债务重组

收益1000—100—700=200（万元）；XXX应按享有XXX的

公允价值确认长期股权投资800万元，同时确认债务重组损失

200万元。【老准则是不确认重组收益而是计入资本公积】

2、所得税处理

按照债务重组的前提和内容不同，债转股的所得税处理分

为一般性处理和特殊性处理两种情况。在一般性处理的情况下,

按照《企业债务重组业务所得税处理办法》（XXX令第6号）

及《财务部、XXX关于企业重组业务企业所得税处理若干问

题的通知》（财税[2009]59号）规定，债转股业务中债务人应

将债务人对其作出的妥协确认为债务重组收益；债务人应将对

债务人作出的妥协确认为债务重组损失，并按公允价值确定取

得股权的计税基砧。本案例中，能达公司应确认债务重组收益

200万元；XXX应按公允价值确认对XXX的长期股权投资

800万元，同时确认债务重组损失200万元。由此可见，在一

般性处理的情况下，债转股业务的所得税处理与新会计原则的

处理是同等的，与企业会计制度的处理则存在着明显的差异。

如果债转股业务符合特殊性处理条件，依据财税[2009]59

号文件的规定，债务人可暂不将债权人对其作出的让步确认为

债务重组所得。同时，债权人暂不将其对债务人作出的让步确

认为债务重组损失，其取得的股权投资的计税基础按原债权的

计税基础确定。本案例中，如果符合特殊性处理条件，能达公

司当年暂不确认债务重组所得200万元；XXX也暂不确认债

务重组损失200万元，同时按该债权的账面价值1000万元确

认对XXX长期股权投资的计税基础。由此可见，在特殊性处

理的情况下，债转股业务的所得税处理与企业会计制度的处理

是一致的，与新会计准则的处理则存在着明显的差异。

需要申明的是，按照《国家税务总局企业资产损失税前扣

除管理办法》(国税发[2009]88号)的规定，企业因债转股业

务确认的债务重组损失，需经税务机关批准前方可在税前扣除。

此外，按照财税[2009]59号文件规定，债转股业务如果吻合特

殊性处理前提，且债务人因债转股确认的所得额占该企业当年

应纳税所得额50%以上的，债务人可以在5个纳税年度的时

代内，均匀将债务重组所得计入各年度的应纳税所得额。

3、印花税处理

债务人因债转股业务而增加的股本和资本公积，均应按规

定计算缴纳印花税。本案例中，XXX由于债转股业务增加股

本10()万元，资本公积700万元，应缴纳印花税(100+700)

x0.05%=4000(元)。

二、追补确认以前年度资产损失的所得税处理

某企业2008年处理一台因意外事故而毁损的设备，该设

备账面净值是300万元，处置款项为90万元。设备处置损失

为210万元，已作会计处理，但因当时未按规定向税务部门履

行审批手续，因此2008年汇算清缴时该项损失未能在税前扣

除。该企业2008年应纳税所得额为40万元，2009年、2010

年纳税调整后的所得合计为100万元。

1、