【《浅析被害人同意阻却违法的条件》7300字（论文）】

上摘要:本文从被害人同意的构成条件的具体问题出发，可以确定其成立所必须具备的主客观方面的事实特征：被害人被侵害的法益具有处分权；被害人必须对所同意的事项的意义和范围具有理解能力；同意必须出于被害人的真实意思表示；同意至迟必须存在于结果发生时；行为人的侵害行为应与被害人同意内容相当并且行为人的侵害行为应具有社会相当性。社会主义国家的法治保护当事人的意思自治权利的行使，这种法益在法秩序中的优先顺位高于侵害人基于被害人同意而损害的法益。被害人同意的意义和价值在于对法益的保护是法秩序永恒的使命。正是出于对被害人意思自治的尊重和重视，基于被害人对其处分权限范围内的法益享有自主权，使得被害人同意成为了超法规阻却违法性事由。关键字:超法规排除犯罪性事由；同意能力；意思表示真实；处分权限；社会相当性一、主体要件：同意人要有同意能力在同意的主体要件中，被害人要在拥有独立自我思考能力和判断能力的完全行为能力状态下做出的同意才具有阻却违法的效力，未成年人或者限制行为能力人的法定代理人在一定的场合可以在其代理权限范围内代为行使同意权利。有些国家和地区的刑法对此做了明确的规定我国澳门特区的澳门刑法典第37条第3款规定：我国澳门特区的澳门刑法典第37条第3款规定：“同意之人必须年满14岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。”车浩.论刑法上的被害人同意能力[J].法律科学，2008（6）（一）基于代理的同意是否有效与被害人自身联系十分密切的影响重大的权利应当由其本人亲自行使，而且对于放弃法律对其重大利益保护的同意必须是由本人亲自做出，致使不测之损害甘添贵.刑法之重要理念[M].台湾瑞兴图书股份有限公司,1996：7甘添贵.刑法之重要理念[M].台湾瑞兴图书股份有限公司,1996：78.陈庆安.超法规排除犯罪性事由研究[D].吉林大学，2008.（二）财产所有人同意他人处分财产时是否有效在被害人有两人或两人以上时，必须以得到全体成员的同意作为同意他人处分财产的必要条件，部分成员同意他人处分财产属于效力待定的行为。在刑法财产犯罪中，占有权人而又非所有人以非法占有为目的，同意他人对财物进行毁损、变卖、抵押的，对被害人造成财产损失的，是不能阻却违法的。由于被害人的法定代理人或者诉讼代理人基于代理权限范围内而做出的对其利益的同意是可以阻却违法的，因而在财产犯罪的场合，法定代理人基于其管理权给予同意是可能的例如所有人享有物的处分权，但也可以将其转让给非所有权人占有，如果处分权人依据法律，如抵押权人、质押权人在债务人不履行到期债务时，将抵押物、质押物同意他人拿走或者变卖的。在这种场合下，因为处分权人是基于法律赋予的处分权而做的同意，所以这种同意可以阻却违法。。而且同意必须是在自己的权利范围内做出的，占有人对标的物仅仅拥有占有权限，而没有对物的管理权，此时若同意他人即非所有人处分财务，则超出了占有的权限范围，因而不能阻却犯罪性。例如所有人享有物的处分权，但也可以将其转让给非所有权人占有，如果处分权人依据法律，如抵押权人、质押权人在债务人不履行到期债务时，将抵押物、质押物同意他人拿走或者变卖的。在这种场合下，因为处分权人是基于法律赋予的处分权而做的同意，所以这种同意可以阻却违法。二、主观要件：意思表示必须真实意思表示指同意人将其内心真意通过明示或暗示的方式向外部传递并希望发生特定法律效果的行为。意思表示包括两个构成要素：首先，内在的意思，包括行为意思，即同一人自觉地从事某种行为的意思，例如签名；表示意思，即行为人认识到其行为的做出将在法律上发生一定的效力，例如以订阅报刊，向自动贩卖机投币；效果意思，即行为人希望其表示行为所指向的内心意思能够发生，如到手机店表示购买手机，则同时具有表示意识和效果意思；其次，向外部表示的行为，同意人将这种内心真意通过明示或者默示的方式表达于外部的活动。其表示方式有明示或默示两种：明示的同意是指同意人用口语、书面文字或录音录像的方式明确表示同意他人对自己可以支配的权益进行处置；默示的同意则是同意人在特定情况下，用作为或不作为的事实行为的方式来表明自己的同意。李兰英、王某故意伤害二审案件中，法院认为，上诉人李兰英故意伤害致使轻伤的行为构成故意伤害罪。上诉人李兰英在被害人王某等人已停止不法侵害的情况下持刀砍伤被害人王某，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，不具有防卫性质，不属于正当防卫。案发时，被害人王某未有承诺他人伤害自身身体的真实意思，其行为不属于被害人承诺。故上诉人李兰英及其辩护人提出其致被害人王某轻伤的行为系经被害人承诺后实施的行为法院不予采纳。被害人的同意应当源于内心真意。由于被害人同意是被害人对于自己权益的自由处分意志，因此其必须是自愿的、真实的做出意思表示，而且愿意承担基于该同意实施的行为所必然引起的后果。如果被害人的同意存在着意思错误或者重大意思瑕疵，即其同意是在被欺骗、被威胁、被强制，或者认识错误的情况下做出的，则均非刑法上的有效同意。对于戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。例如：行为人使妇女认为与其发生性关系，妇女的被关押在监狱的丈夫就能获得释放，妇女与其发生关系后并没有释放其丈夫。此种情况下不能认为违背了妇女的意志自由，行为人不成立强奸罪。根据“法益关系错误”说，妇女的错误仅与同意的动机有关，故不影响其同意效力。（一）被害人同意必须表示出来只有当被害人外化表现出来的意思表示是其内心真意，其所做的同意才能发生效力。如果同意通过明示或默示的方式表现于外部，到达他人并被正确认识，则同意有效。分歧在于只有内心的真实同意，没有外化的，是否有效？意思表示说：如果意思表示没有通过一定的方式表现于外部就不能排除犯罪；意思方向说认为同意无需外化，也能排除外犯罪。笔者赞同意思表示说的观点：因为只有在被害人的内心意思表示而没有外化的意思表示行为，并不能认定被害人的同意是内心真意，如果被害人的意思表示藏于内心深处而没有通过明示或暗示的方式表现出来，则被害人同意的具体授权范围就并不能由侵害人所知晓，既然加害人不知道被害人内心真意则不能阻却违法马克昌主编《犯罪通论》[M]马克昌主编《犯罪通论》[M].武汉：武汉大学出版社，1999：829.（二）被害人同意要求侵权人具有明确认识笔者认为，在判断加害人的对同意的认识能否排除其行为犯罪性时，加害人必须明白对获得被害人同意具体内容这个前提的必要性。在伍志超、何湘中故意毁坏财物案件中，被害人在实施堵路违法行为后，以言语激怒被告人伍志超，并作出要求砸车的虚假意思表示，以此引诱被告人砸车，其报警的意图不是为了挽回自己的损失，而是为了达到追究被告人刑事责任的目的，其虚假意思表示实质上是内心的真实想法，被告人基于被害人承诺砸车，不构成犯罪。“有本事就把车打烂”的真实意思表示不是被害人同意被告人砸车，不属于刑法意义上的“被害人同意”，故辩护人提出被告人基于被害人承诺砸车，不构成犯罪的辩护观点无事实及法律依据，法院不予支持；我国刑法对犯罪阻却事由有严格的规定，只有依法行使法律赋予的权力，才能实现刑法惩治犯罪，保护人民的目的。若加害人基于错误的认识认为被害人做出的同意具体内容允许其损害被害人合法权益但事实上内心真意并不包含此种含义的，这时加害人对被害人同意产生认识错误，应区别抽象和具体的事实认识错误原则处理黎宏.被害人同意问题研究黎宏.被害人同意问题研究[J].法学研究，2007（1）.张莉.诚信的行为分析与法律调控[M].北京：中国商业出版社，2002：376.三、时间要件：被害人的同意必须在行为时或者行为前被害人的有效同意只能发生在加害行为之前或者加害行为时，同时被害人的同意需要保持到行为完成时仍没有撤销，此时同意才能产生阻却犯罪性的效力，但是如果被害人在加害行为完成之后才对其侵害的法益做出同意，此时由于行为已经完成，犯罪后果已经成立，无法阻却犯罪性。因为行为后被害人的法益遭受损害，此时加害人的行为已经构成犯罪。如果行为人在犯罪开始着手到既遂为止，但被害人在事后才做出同意，其行为已经构成犯罪但是由于加害人主观意志以外的原因并没有侵害法益，属于犯罪未遂。因此对于加害人犯罪行为开始的时间必须要求最早在被害人做出同意当时或者之后，否则不能阻却犯罪性刑法上的同意是事前同意，而且同意人有撤销权，只要在同意行为履行前同意人都可以随时要求得到同意之人，不再实行其事先同意之行为。。刑法保护公民的权益其中就包括当事人之间的自由意思，所以不管被害人在犯罪行为既遂之前或着手时是否同意，只要在犯罪行为后果发生时被害人表示对其某些权益做出同意就能阻却违法性陈庆安刑法上的同意是事前同意，而且同意人有撤销权，只要在同意行为履行前同意人都可以随时要求得到同意之人，不再实行其事先同意之行为。陈庆安.超法规排除犯罪性事由研究[D].吉林大学

，2008.被害人的事后同意可视为被害人的原谅和解或宽恕，因此在量刑上可以作为酌定情从轻情节。因此对于自诉案件，被害人一旦事后同意就不会提起自诉，这意味着该行为不会被纳入刑事诉讼程序，实质上肯定了事后同意的法律效力马家福、杜宇.事后同意与阻却犯罪成立[J].中国刑事法杂志，马家福、杜宇.事后同意与阻却犯罪成立[J].中国刑事法杂志，2004（4）.四、法益要件：法益具有可处分性被害人同意是指被害人被侵害的法益处于其处分权限范围内，而且法益仅指个人利益对于身体权超出轻伤部分以及生命权等不得放弃，这里涉及同意的权限问题，同意人所同意的权益只能时个人法益包括个人财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁的妇女的性权利等，对于个人以外的利益如国家、公共、社会利益无同意权。（一）对财产权的同意财产权是所有人对财产的占有、使用、处分、收益的权利。刑法上财产的认定，一般采取管理可能性说，也即只要具有管理、价值和交换的功能即可被认定为财产。随着社会技术的进步，财产的范围逐渐扩大，网络上的虚拟财产也应当视为财产权客体。财产权基本上属于可同意的权利，同意人可以自由处分其私人财产或者委托他人代为处理，但处理财产的方式不得违反法律规定程序。（二）对人身权的同意人身权的主体只能是自然人，而人格权的主体可以是自然人、法人和其他组织。人身权的取得是基于一定的事件或行为如结婚生子，并且以这些身份的存在作为权利存在的前提。由于人身权属于绝对权和支配权，被害人对于人身权享有一定程度的处分能力。生命权是自然人维持生命和生命安全利益为内容的人格权“如果不存在紧急避险等违法阻却事由，而是侵犯公民受法律保护的权益，即使是被害人做出了同意，对于侵害行为所造成的当事人重伤结果，也应当认为是故意伤害罪张明楷：《刑法学》[M].北京：法律出版社，2016：765.。”刑法上不承认个人主体享有放弃生命的权利，即使许诺自愿让别人杀死自己，他人也会因此犯故意杀人罪。有的国家甚至规定了自杀未遂者要受法律的制裁。而张明楷：《刑法学》[M].北京：法律出版社，2016：765.健康权是自然人保持身体技能正常和维护健康利益的权利健康权的客体是身体健康，身体权的客体是身体部位和器官功能的完整性。夺走被害人的生命必然侵犯到其身体部位的完整性，故而可以说健康权是侵犯生命权的前提，通常在认定犯罪时若不构成故意杀人罪但至少可以构成故意伤害罪及其加重情形。若身体生病可以通过治疗使其重新回到圆满状态，由此可见，健康权和是一种救济性的权利。性权利属于可同意的权利由于违背妇女意志强行与其发生性关系是强奸罪、强制猥亵、侮辱罪的主观要件，从而可以得出，在妇女自愿的情况下与其发生性关系，属于妇女将其性权利承诺给行为人，具有可处分性。而在性虐待与受虐中，如果重伤或死亡一方的被害人没有事先承诺，非基于自愿与对方发生性施虐与受虐关系，则对方一定是构成犯罪的，至少是强制猥亵罪或强奸罪；而在满足被害人对其性权利做出自由处分时，首先对于对方实施的暴力性、侮辱性的性行为被害人做出了同意，并且这些行为不足以侵害自己的健康和生命，没有人能够同意对方可以杀死自己，即便作出这样的同意，也会由于被害人对其同意的法益不具有处分权限而无效；其次被害人的同意只是对暴力、侮辱性的性行为的同意，不包括对因该性行为产生的任何结果的同意，因此施虐一方不构成强制猥亵、侮辱罪和强奸罪。因为被害人对自己的名誉、性自主权具有处分的权利，该承诺有效，阻却违法性。人身自由权利、名誉权、人格权在我国民法典的人格权编中，这些权利都是应当出于同意的范围之内。民法典规定所有权利人都平等地享有这些人格权，我国宪法规定公民人格尊严平等。这类权利具有终身依附性，这些人身专属性权利在不侵犯社会公共利益和国家尊严时，应视为同意人有权处分的权利肖敏.被害人同意探究民权刑法视域中的利益衡量[A].政治与法律，2007(4).。例如在实践中，有的明星特意雇佣水军来炒作自己的绯闻，炒作者也不成立侮辱诽谤罪。肖敏.被害人同意探究民权刑法视域中的利益衡量[A].政治与法律，2007(4).(三)对私益和公益竞合的事项被害人同意不阻却违法性如果被害人同意的客体既包含私益，同时又包含着国家和社会的公益的同意，则即使存在被害人的同意，加害人的行为也无法排除犯罪性[日]大塚仁[日]大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军译.北京：中国政法大学出版社,2001：356.陈庆安.超法规排除犯罪性事由研究[D].吉林大学

，2008.五、程度要件：“侵害”程度应当具有相当性这里的相当性有两层含义：第一，是行为人的侵害行为应与被害人同意内容相当；第二，是行为人的侵害行为应具有社会相当性。(一)行为人侵害行为应与被害人同意内容相当加害人应当使其加害行为及其所造成的后果即所侵犯的法益都符合被害人同意所表达的真实意思表示的内容，包括其行为的方式和损害程度都不得超过同意内容所限的具体范围，否则其超出部分会被刑法评价为单独的故意伤害行为从而构成犯罪。因为被害人放弃的是在其意思自治范围内被法律保护的部分法益，而在此范围外的其他权益都是受到刑法保护的，否则就不能阻却违法性，构成犯罪。(二)行为人的侵害行为应具有社会相当性德日刑法学者一般认为，在承认基于被害人同意的行为正当性时，必须考虑到同意的动机、目的的意义，是否不违反公序良俗，或者说具有社会相当性冯军.被害人同意的刑法涵义[M].北京：法律出版社，2002：73.。同时我们还要考虑到被害人同意的动机发生错误时，其同意也应当成立，此时应与欺骗相区分。例如富豪想给灾区捐钱，募捐人员告知其五万起捐，富豪便捐了五万，这时富豪对捐款的同意就阻却了违法性，因为其真实动机就是向灾区捐钱，结果也与其内心真意相符；而上司承诺女下属与其发生性关系便可升职加薪，但最后却没有实现的，就属于欺骗，因此我们应当结合实际社会观念进行判断。冯军.被害人同意的刑法涵义[M].北京：法律出版社，2002：73.我国有的刑法学者认为：被害人做出同意的主观动机不应当要求具有社会相当性，因为并不是所有的违法阻却事由本身的动机是具有正当性的，例如在性虐待与受虐中，被害人做出加害人对其实行侮辱性的性行为的同意的主观目的是为了满足其特殊的性癖好，而这一般并不属于社会公序良俗所要求的法益范围，只要其所做出的同意时基于内心真意，那么加害人就不构成故意伤害等犯罪。以及在伍志超、何湘中故意毁坏财物案件中，被害人以言语激怒被告人伍志超，并作出要求砸车的虚假意思表示，以此引诱被告人砸车，其动机是为了追究被告人刑事责任，其虚假意思表示实质上是内心的真实想法，因此被害人的承诺的动机不能成为其阻却违法的构成要件，否则就不利于实现行为人与被害人之间意思自治的公正平等。在医院医疗行为中，我们应该将医疗行为区分为轻度影响身体健康的行为和重度影响身体健康甚至生命的行为加以讨论。对于医生按照医疗准则和平均专业知识水平日常治疗开药这种轻度影响病人身体健康的行为，应当认定为病人已经对其身体健康权做出了同意，从而使医生治疗行为正当化，阻却犯罪性，从而维护社会基本秩序；对于经过医学鉴定需要进行重大手术的影响病人身体健康甚至生命的医疗行为，往往需