《外国公司担责法案》对我国的影响及应对建议（附《外国公司担责法案》中概股问题）

2020年5月21日，美国国会参议院通过《外国公司担责法案》。普遍认为该法案是美

针对瑞幸财务造假事件的持续发力。法案预计可在美国国会众议院迅速获得通过，一旦成为

法律，将对我国资本市场及诸多企业产生较大影响。本文分析该法案的影响，并提出了应对

建议。

导语

2020年5月21H，美国国会参议院通过《外国公司担责法案》。普遍认为该法案是美

针对瑞幸财务造假事件的持续发力。法案预计可在美国国会众议院迅速获得通过，一旦成为

法律，将对我国奥本市场及诸多企业产生较大影响。本文分析该法案的影响，并提出了应对

建议。

2020年5月21日，美国国会参议院通过《外国公司担责法案》（HoldingForeign

CompaniesAccountableAct,以下简称“HFCAA法案”）。普遍认为，该法案是美针对瑞幸财

务造假事件的持续发力。法案预计可在美国国会众议院迅速获得通过，一旦成为法律，将对

我国资本市场及诸多企业产生较大影响。对此，要冷静分析、枳极应对。要抓住法案对我国

影响的关键方面，深化中美上市公司跨境审计监管合作、加强沟通，争取于我有利的合规环

境，最大限度减轻法案对我的负面影响。同时，知己知彼，深入研究美国相关法律法规，强

化场景分析和压力测试，提早做好安全审查、司法等应对手段储备。强化底线思维，举一反

三、未雨绸缪，重视百度、阿里巴巴、腾讯（Baidu、Alibaba、Tencent,简称“BAT”）这

类在资本市场具有“系统重要性”上市公司的风险防范和应对，提前合规自查，前瞻性地做

好应对方案和政策储备。中长期看，做好自己的事是根本所在。

HFCAA法案主要内容及影响

FCAA法案对《2002年萨班斯―奥克斯利法案》（SOX法案）进行了修改（SOX法案

又称《20（）2年公众公司会计改革和投资者保护法案》，该法案对美国《1933年证券法》《1934

年证券交易法》作出大幅修订，在公司治理、会计职业监管、证券市场监管等方面作出了许

多新的规定）。HFCAA法案主要内容包括：一是要求上市公司向美国证券交易委员会

（SecuritiesandExchangeCommission,简称SEC）披露外国司法管辖区禁止美国上市公司

会计监督委员会（PublicCompanyAccountingOversightBoard,简称PCAOB）履行SOX法

案规定的审查职责的信息，并要求美国证券交易委员会确定此类上市公司名单。具体而言，

因为部分上市公司的审计师在外国设有办公室，并由于外国法律法规的禁止而导致美国上市

公司会计监督委员会无法对该等上市公司通过其审计师进行检查或调查，包括索要上市公司

审计工作底稿，因此HFCCA法案要求美国证券交易委员会确定这些上市公司的名单。二是

负有上述披露义务的上市公司须向美国证券交易委员会提供文件，以证明和确认其不被外国

政府拥有或不受外国政府控制。三是如果美国上市公司会计监督委员会连续3年无法对上市

公司的审计师进行检查，则美国证券交易委员会应禁止该上.市公司的股票在美国任何全国性

证券交易所（如纳斯达克或纽约证交所）或任何场外交易市场进行交易。如上市公司能够向

美国证券交易委员会证明，其已经聘用了美国上市公司会计监督委员会可以检查的审计师，

则可恢复其股票交易。之后再次出现无法检查的情形时，该恢复立即被撤销，且导致一个新

的5年禁止交易期。四是要求上市公司必须在无法检查的每一年，披露其所在国政府持股比

例（不论该国政府是否对该上市公司拥有控制性的财务利益），该上市公司董事会（或上市

公司运营铝体）成员中属于中国共产党官员的名单，以及该上市公司章程性文件中星否包含

任何中国共产党党章。

HFCAA法案旨在加强对外国在美上市公司的监管，其中最核心、对我国影响最大的有

两方面内容：一是要求在美上市公司接受美当局审计监管，否则将被强制退市：二是要求在

美上市公司披露其是否为外国政府所有或控制。

深化中美上市公司跨境审计监管合作是应对HFCAA法案H勺重要方面

据法案，针对外国政府控制或拥有的信息披露要求只适用于美监管机构无法审阅外国

公司审计底稿档案的情况，主要涉及中美上市公司跨境审计监管问题。中美上市公司跨境审

计监管问题由来已久。美监管机构一直质疑中概股公司的财务规范及透明度，中美资本市场

跨境审计监管合作不够顺畅。虽然HFCAA法案适用于所有外国公司，但法案发起人明确指

出，该法案主要针对中国。

中美关于上市公司跨境审计监管合作的困扰源于两国立法上的冲突。根据美国SOX法

案，上市公司应向美国证券交易委员会提交审计工作底稿，美国上市公司会计监督委员会拥

有定期检查在美注册会计师事务所的权力，包括查阅审计工作底稿。为赴美上市的中国公司

提供审计服务的中国会计师事务所也必须在美国上市公司会计监督委员会注册，并提供审计

底稿。而我国相关立法对此的做法是“原则禁止，个案许可”。2009年10月，证监会、国

家保密局利国家档案局发布《关于加强在境外发行证券与上市相关保密利档案管理工作的规

定》，明确在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在

中国境内制作的工作底稿及相关档案应存放在境内。中国会计师事务所须经审批后，通过官

方渠道间接向境外监管当局提供审计底稿。2020年3月1口实施的新《证券法》第177条

规定，“未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅

自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料”，该规定虽未完全禁止向境外提供相关文

件资料，但因缺乏明确的审批同意程序及具体操作规定，易被解读为实际上的禁止性规定。

2013年5月，财政部、证监会与美国上市公司会计监督委员会签署了执法合作备忘录

（2013备忘录），内容包括信息交流、证据协助、符合条件的审计底稿特许“出境”、美方

派出观察员参与枪杏等。从执行情况看，基于上述备忘录的监管合作效果并不理想。2014

年1月，美国证券交易委员会行政法官判决四大会计师事务所的中国分部暂停美国执业资质

6个月，理由是上述事务所“有意”不向美国监管机构报送部分涉嫌欺诈的中国企业的审计

底稿。最终，四大会计师事务所中国分部同意每家支付50万美元和解费，以结束与证券交

易委员会长达两年多的''对峙"。2018年12月7日，美国证券交易委员会主席及美国上市

公司会计监督委员会主席发布联合声明，强调对在美上市公司进行监管的必要信息“并不总

是从外国司法区流向美国资本市场监管机构”。该声明还详细阐述了证券交易委员会及上市

公司会计监督委员会面临的中概股财务报告质量及监管方面的近大挑战。

鉴此，HFCAA法案出台后，在美上市中概股（及其专业顾问）将在法律合规方面陷入

两难并面临较大风险。对此，建议：一是考虑在证券法框架下制定相关细则，对跨境提供相

关文件材料的审批程序及条件进行明确，从制度.上体现出“一定条件许可”的态度。二是与

美方开展建设性的对话。在确保国家安全和市场稳定的前提下，针对目前监管合作存在的问

题，进一步改进合作机制安排。

加强沟通争取于我有利的合规环境

HFCAA法案的规定很简要，很多细节及操作层面问题将在相关细则中明确（一般美国

证券交易委员会会在HFCAA法案颁布之日的90天内发布具体规则）。法案中对我国影响重

大的是关于外国政府对上市公司“控制”和“拥有”的认定标准。我国应当在相关细则出台

前多渠道与美方进行沟通，争取具体规则于我更为有利。

一方面，加强沟通对话，力避金融监管等专业领域规则的政治化。作为普遍适用的专业

监管法律，应当避珀在条款中出现明显的指向性和针对性。另一方而，聚隹法律及监管合作，

从两国法律制度差异出发，通过多渠道沟通，争取最有利我方的国家“控制”或者“拥有”

的认定标准。毕竟HFCAA法案关于“国家控制或者所有”的认定，不仅对我在美上市或拟

在美上市的公司产生重大实质性影响，同时也会对美国及其他国际投资人的利益产生影响。

目前，美现有关于控制权的认定包括，美国《证券法》第405条，“控制”是指“无论

是通过表决权、证券的所有权还是通过合同，都具有直接或间接控制或指导某企业的管理和

政策方向的权力”。美中经济与安全审查委员会则使用“政府拥有至少30%的股权”的认定

标准。

做好自己的事是根本所在

虽然美近期出台的相关政策有“政治化”倾向，但瑞幸财务造假的行为客观存在，影响

恶劣，给美方留下了口实。理性地在，企业造假是我国资本市场长期存在的顽疾，虽然近年

来加大了打击力度并完善相关制度，但未根本性扭转，资本市场的基础性制度建设仍不完善。

瑞幸造假事件集中暴露出我国资本市场在监管制度、执法检查、法律环境、投资者保护等方

面存在的一系列短板，也给我国企业敲响了警钟。

打铁还须自身硬，我国企业“走出去”还需要练好“内功”。法案通过后，一个讨论最

多的问题是从美退市的中概股的去向问题。应当充分认识到，无论回流境内还是转向香港地

区、伦敦等其他金融中心及本市场，任何•个健康的资本市场都不欢迎也不允许欺诈投费者、

不遵守法律不重视合规的企业上市，从而损害市场秩序、侵害投资者权益。因此，补足短板、

练好“内功”是我国企业的首要任务。只有实力过硬才能真正讲好中国故事，吸引国际资本。

首先，依法合规、诚实守信是底线。企业应当加快完善现代企业制度，健全企业会计制度，

强化合规意识。其次，加强对东道国及相关国际法规及规则的研究，做好人才、制度等应对

准备。最后，改进双边合作监管，更多体现专业化、法制化、国际化。

值得注意的是，法案很可能只是美方举措的一个开始，后续可能还会出现类似情形。中

方应当强化底线思维，举一反三、未雨绸缪，尤其要重视“BAT”这类在资本市场具有“系

统重要性”公司的风险防范和应对，提前合规自查，前瞻性地做好应对方案和政策储备。

金融业对外开放中更加注重与国际规则的接轨，增强中国企业的透明度和信任度。我国

正不断加快对外开放步伐，但外资对我相关政策的稳定性、透明度等尚存疑惑，对一些中国

企业也缺乏充分的信任。我们需要在加大对外开放力度的同时，提升对外开放的质量。资本

市场深化改革和金融业开放过程中，要以我为主，更加注重对标国际规则。一方面，立足国

情实际和资本市场发展阶段，着力补短板，狠抓基础制度建设和人才培养，特别是执法检查、

问责处罚、强制退市、加大刑事处罚力度等方面应有实质性突破；另一方面，深入研究美国

相关法律法规，强化场景分析和压力测试，知己知彼，提早做好安全审查、司法等应对手段

储备。优化政策环境、法制环境、营商环境，更大幅度与国际接轨，改进在法律、会计、审

计、税务等各类环境制度建设，不断提高透明度和可信度。再者，企业在走出去过程中，应

当更强调市场化的公司治理，竞争中性。

加强与香港地区、伦敦、新加坡以及东京等境外金融市场互联互通，建立便捷、透明、

高效的联通机制。随着HFCAA法案出台以及美国监管环境的持续收紧，预计一部分中概股

会回流，一部分会转向香港等其他市场。一方面，要不断要深化我国资本市场改革，加强科

创板、创业板以及“新三板”等国内市场的建设和布局，提高资本市场的质量和深度，更加

注重对投资者的保护。另一方面，要完善沪伦通、沪港通制度建设，加强与香港地区、伦敦、

新加坡以及东京等境外金融市场互联互通，为我国企业搭建新的国际融资格局。

美国《外国公司担责法案》引发“中概股”重重忧虑

导读：据财联社讯，当地时间5月20日，美国参议院一致通过了《外国公司担责法案》

(HoldingForeignCompaniesAccountableAct),旨在要求特定证券发行人证明其不受外国

政府拥有或控制I。法案中一些会计审计方而的要求，例如美国要求检杳上市公司的审计机.构，

或将会让在美上市的“中概股”公司面临两难境地，最糟糕的结具甚至是导致退市。该法案的

发布，意味着只有符合美国审计要求的外国企业才能获准上市，短期内，中概股公司或将受

到一定的负而影响，审计机构为应对监管压力、降低检查风险，可能从严审计，引发中概股

公司更高的成本乃至风险。与此同时，短期赴美IP0企业数目预计将进一步下滑。

关于“中概股”

所谓的“中概股”，在美国证券交易委员会（SEC）和美国公众公司会计监督委员会

（PCAOB）发布的声明中，悬指总部位于中国或者在中国有大量业务的海外赴美上市公司

（FPIs,ForeignPrivateIssuers）（＞一家典型的中概股公司画像是：公司总部注册于开曼群岛，

公司主要资产和收益均位于或来自于中国，公司通过VIE架构控制这些资产和收益，并通

过存托凭证（ADR,AmericanDepositoiyReceipts）形式在美国上市，受美国证券监管法律

约束。

美国对“中概股”的监管规定

因上市地在美国，所以中概股公司在会计和信息披露合规上受SEC和PCAOB的监管，

在首次公开发行时有义务在招股说明书中，如实披露全部财务信息并提示风险，并在后续交

易过程中则负有持续信息披露义务。而所有参与美股上市公司审计工作的会计师事务所（无

论是美国会计师事务所或外国会计师事务所）都必须向PCAOB注册登记，PCAOB可随时

对这些会计师事务所进行检查，有权调查、处罚和制裁违反萨班斯法案、美国证券法规以及

专业准则的会计师事务所和个人。概而言之，SEC和PCAOB一直以来要求对于所有在美国

进行融资的企业，以及在美国证券市场提供服务的所有会计事务所，都要进行全面的监督。

从具体操作来说，如果PCAOB（上市公司会计监督委员会）困证券发行人采用了不受委员

会监管的外国公众会计师事务所而无法审计特定的报告，则证券发行人必须做出上述证明。

更进一步的是，如果PCAOB遂续二年无法审查发行人的会计师事务所，则该股票将被禁止

在全美交易所交易。2019年9月30日，PCAOB在其官网上公布了一份拒绝检查的国别（地

区）名单，披露共有241家外国上市公司拒绝接受PCAOB审计检查，其中137家来自中国

大陆，93家来自中国香港，其余11家来自比利时。

美国对“中概股”监管规定与中国法规的冲突

但是对于中概股公司而言，如果要遵守该法案，就意味着筋要接受PCAOB对会计底稿

的审查，这一行为直接违反了中国证监会、国家保密局和国家当案局2009年制定的《关于

加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》。在上述《保密规定》中，除

了要求境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形

成的工作底稿等档案应当存放在境内，还明确了境外发行证券与上市保密和档案管理工作涉

及的跨境证券监管事宜，应通过中国证监会进行，现场检查应以中国监管机构为主进行，或

者依赖中国监管机构的检查结果。同样，在今年生效的新《证券法》第一百七十七条也明确

规定，境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国

务院证券监督管理机构和