【《环境行政公益诉讼中行政不作为认定标准分析》15000字】

第页共47页环境行政公益诉讼中行政不作为认定标准分析目录TOC\o"1-3"\h\u12909环境行政公益诉讼中行政不作为认定标准分析 1257341.1行政机关具有作为义务 250081.1.1行政作为义务的涵义和特性 2191021.1.2行政作为义务的来源 3236541.1.3刑行衔接案件下的作为义务认定 8143121.2行政机关具有履行作为义务的可能性 1045441.2.1行政不作为与行政不能作为的界分 1087811.2.2对作为可能性的判断 11114851.3行政机关未全面履行作为义务 13218131.3.1审查标准的适用 13199681.3.2对行政机关未全面履行作为义务的具体认定 15行政机关具有作为义务、具有履行作为义务的可能性、未全面履行作为义务，这与一般行政诉讼中对于行政不作为的“三要素”审查体系一致，因此对于该类案件下行政不作为的认定也可围绕这三要素进行。但是否因此说明该类案件中对于行政不作为的认定可以直接全面适用一般行政诉讼中的“三要素”审查标准？答案是否定的。最主要的原因就在于两类诉讼机制的法律属性不同，一般行政诉讼系一种主观诉讼机制，以保护私人合法权益为目的，具有私益性；而环境行政公益诉讼系一种客观诉讼机制，以保护环境公共利益为目的，具有公益性，不掺杂任何私利，因此两类诉讼关于行政不作为认定的出发点具有本质上的不同[1]。另一方面，也要注意该类案件与其他行政公益诉讼存在区别，主要体现在以下两个方面：其一，关于“公共利益”具体内容存在差异，具体来说，环境行政公益诉讼中所指的“公共利益”受损包括生态环境本身受损和因为生态环境受损所导致的“公众的”主体人身、财产利益受损。而其他行政公益诉讼仅包含“公众的”主体人身、财产利益受损[1]；其二，生态环境生长、修复周期时间较长，且非人为可控因素，导致通常难以在法定时间内彻底消除公共利益的受损状态，因此对于行政机关治理效果的审查标准也应区别于其他行政公益诉讼；其三，由于生态环境的动态性更强，一旦受损，在未采取有效措施的前提下，损害将会在短时间内迅速扩大，这就对环境主管行政机关履行监管和保护职责的及时性提出了比其他行政机关更高的要求。本章将从该类案件的争议焦点出发，在借鉴一般行政诉讼“三要素”审查体系的基础上，结合环境类行政公益诉讼的特点，分析并探索该类案件下对于行政不作为的认定标准。1.1行政机关具有作为义务“行政作为”和“行政不作为”是一组相反的行政法学概念。前者是行政机关积极、主动地作出一定的动作，后者作为其相对的概念，则是指行政机关不作出一定的动作。尽管目前学界对于“行政不作为”的概念并无一定论，但无论是前者抑或是后者，均是一种“行为”，这是经由法律拟制而达成的共识。[3]虽然后者不像前者那般具有有形的行为，但法律拟制使行政不作为仍然被看作法律意义上的“行为”。也就是说，行政不作为的“行为性”是由法律拟制而来的。因此，法律拟制赋予“行政不作为”以“行为性”，这就要求其必须具备“行为”的法规范性。也就是说，只有当法律和法规等明确要求行政机关为一定的行为，但行政机关不为该规范，才符合法律拟制的“行为”。此处“被要求行政机关去做出一系列的行为”的规范，应当理解为行政机关的作为义务。可见，行政机关具有作为义务是行政不作为的前提，没有该义务也就不构成行政不作为。在环境行政公益诉讼中，法律规定被诉行政机关必须在被诉领域中负有监管职责《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”1.1.1行政作为义务的涵义和特性前文提到的“行为性”，使得“作为义务”成为行政机关行政不作为的先决条件。在行政法学上，该项概念是指行政机关在进行公共事务的管理活动中，以一定且具体条件的发生为前提，并根据现行法律的规定，应当作出相应行政行为的具体义务。[24]总而言之，这类具体义务具有法定性和现实特定性。行政作为义务具有法定性。行政作为义务来源于行政法律规范的明确规定，这说明行政作为义务不仅具有国家强制力，违反该义务还将会产生行政法上的后果，引起行政法律责任，受到行政法的制裁；而且行政作为义务产生于行政管理领域中，仅对进行行政管理活动的行政机关进行约束和规范，非行政机关的其他组织和个人均不受该作为义务的约束。需要指出的是，此处所指的义务可以被划分为应当履行的义务和不应当履行的义务。但构成行政不作为前提的作为义务只能是前者，即作为义务是应当履行的法定义务。[3]在环境行政公益诉讼中，行政机关的作为义务是由《行政诉讼法》第25条第4款所规定的，具有法定性，即对管辖范围内受损的生态环境监管、保护、恢复等应当履行的职责，若违反该规定，将承担法律所规定的相应责任。行政作为义务具有现实特定性。这是指行政作为义务都带有特定的条件。只有当特定的具体条件发生，行政作为义务才会应运而生。此时，具有相应监督和管理义务的行政机关才需要及时地去履行该义务，若不及时履行，则成立行政不作为；反之，当特定的具体条件没有发生，现实的作为义务也就不会产生，也就不存在行政不作为了。所以，在认定行政机关是否成立行政不作为时，必须把应当履行的特定义务和已经发生具体条件联系在一起考虑。[3]否则，对于行政不作为的认定就如同“无本之木”。对于环境主管行政机关恢复生态环境的责任，只有在其管辖范围内的生态环境遭受损害时，才相应地产生恢复义务。所以，在认定该类案件中的行政不作为，必须联系案件的实际情形和具体条件进行审查。1.1.2行政作为义务的来源1.1.2.1来源于法律规定我国行政法的首要原则是依法行政，遵守该原则最重要的是坚持职权法定。这是指行政机关的行政权力必须通过法律授予。[25]环境行政公益诉讼制度设立的目的就在于保护公共利益，那么对于环境主管行政机关的行政作为义务更应当严格限定。法律规定是最高、最严格的社会规则[26]，所有的行政诉讼都以法律规定为首要准则，环境行政公益诉讼属于行政诉讼的一类，所以法律规定也应当是该类案件中相关行政机关监督、管理职责和义务最主要的来源。[27]也就是说，环境公益诉讼中行政机关行使的行政权必须以法律的明文规定为依据，否则该行政机关的行为将不合法。根据我国当前立法体制,此处所述的法律规范的范畴必然囊括了法律、法规和规章。即法律、法规和规章在内容上对环境主管行政机关具备对管辖范围内的生态环境作出保护、监管等行政行为的义务有明晰规定。在案例一中，法院关于被诉行政机关对涉案被毁林地监督、管理和恢复的职责的认定直接来源于《森林法》第13条《森林法》第13条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”。、第44条《森林法》第44条规定：违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。之规定，据此认定被告对涉案受损林地具有监督管理、督促恢复的作为义务；法院同时又依照《大气污染防治法》第99条《大气污染防治法》第99条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”，认定环保部门仅有针对大气污染进行查处的权力，而无对涉案被毁林地的监管及督促恢复的职责，明确了本案中各行政机关的作为义务。在涉案受损生态环境涉及多部门职责时，应当以法律对于行政职责的明文规定为准则，并在此基础上结合受损原因和结果进一步划分具体案件中的作为义务，而不是只根据造成环境损害的污染类型来确定，从而忽视了受损生态环境的恢复和保护《森林法》第13条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督”。《森林法》第44条规定：违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。《大气污染防治法》第99条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”除了前述规范以外的，还有法律间接体现的规范性文件。对于规范性文件是否属于职权法定中“法”的范畴，学界的学者们对此却存在分歧。有的学者认为此处“法”的范畴不应当包含规范性文件，行政职权的来源应当进行严格限缩。但是更多的学者还是认为对于“职权法定”中的“法”应当采用广义上的“法”[28]，笔者亦赞同该观点，一方面因为这样使得对行政机关职责的规定更具有现实意义，不仅符合环境行政公益诉讼制度的初衷，同时也可以更好地实现该类诉讼制度设立的目的；另一方面对合法规范性文件的遵守也是对职权法定原则的遵守。由于我国目前的法律、法规、规章对于行政机关职责的规定尚为抽象，而合法的规范性文件在绝大多数情况下是对法律中所已经规定的行政权进一步地详细解释说明，本身并不创设新的行政权力[29]，并且也不违背宪法和行政法。也就是说，合法的规范性文件是法律的间接体现。规范性文件对行政机关监督、管理的职责的规定也应属于法律规定的范畴。因此，合法的规范性文件也可以在环境行政公益诉讼中成为行政机关法定职责的认定依据。在洮北区畜牧业管理局不作为案参见白城市洮北区人民法院一审判决书（参见白城市洮北区人民法院一审判决书（2017）吉0802行初52号《草原法》第56条：“国务院草原行政机关和草原面积较大的省、自治区的县级以上地方人民政府草原行政机关设立草原监督管理机构，负责草原法律、法规执行情况的监督检查，对违反草原法律、法规的行为进行查处。”《吉林省草原管理条例》第4条：“县级以上人民政府的畜牧业行政部门为草原主管部门，负责贯彻执行有关法律、法规和政策，以及本行政区域内的草原管理工作，对草原使用者进行指导和监督。”《吉林省草原管理条例》第25条：“禁止开垦草原、挖草皮和其他破坏草原植被的活动。已经开垦并造成草原沙化或严重水土流失的，县级以上人民政府应当限期封闭、责令退耕恢复植被。”《吉林省草原管理条例》第39条：“有下列违反本条例行为的，由县级以上草原主管部门按下列规定处罚。”法无授权不可为，法有规定不可韪。法律既授予行政机关职责和相应的权力，同时也制约着行政机关权力的行使。法律规范作为行政机关行政作为义务的主要来源，在环境行政公益诉讼案件中对责任主体的确认具有十分重要的作用。1.1.2.2来源于先行行为由于行政主体之前已经施行了某种行政行为（先行行为），而公共利益却因该行为而处于受侵害的状态，那么该行政主体因此便产生了采取一定行政行为来消除此侵害并使其恢复原状的义务[30]。我国台湾学者王和雄先生也提出，作为起因性的行政不作为系行政机关以先行行政行为造成了违法或者危险状态在先，以不阻止该先行行为所造成的危害后果在后，本质是作为和不作为相结合而导致在整体过程中发生疏忽，虽然不是行政不作为的典型情形，但也应属行政不作为[10]。为了更大范围地保护生态公共利益，笔者认为在环境行政公益诉讼中所指的先行行为应包括合法和违法的行政行为。前者是主管行政机关及其工作人员因其合法的、无过错的行政行为而使得生态公共利益受到侵害时，负有补偿或清除损害和恢复原状义务；后者是行政机关及其工作人员因其不合法的行政行为而对生态公共利益造成侵害时，有义务对该违法的行政行为予以纠正，并对所造成的损害予以赔偿或清除损害和恢复原状。将先行行为确定为行政机关作为义务之依据的原因，主要是基于该先行行为与其之后所产生的损害后果直接的关联性，而非对行政机关直接设定的作为义务。在环境行政公益诉讼中，由行政机关不履行自身的某种先行行为引起的对生态环境进行监管、保护的作为义务，从而被法院认定为行政不作为，并非罕见情形。其一，当行政相对人在先前已经通过被诉行政机关的准许而获得了行政许可，但是该程序违法、不符合规定；或者经过合规程序发放的行政许可到期后，行政机关没有对行政相对人违法继续从事该许可内容进行监督和管理，从而危害了公共利益，法院即应当认定行政机关的此类行为构成行政不作为。在贵阳市花溪区城市管理局不履行法定职责一案参见贵州省清镇市基层法院一审判决书（2017）黔0181行初2号中，涉案建筑垃圾消纳场的运营对公共环境的损害虽并非直接由被告的行政行为造成，但却是由于被诉行政机关未遵守相关规定向行政相对人发放了行政许可，才使得涉案消纳场得以违规建成、运营。是其行政行为所产生的结果影响了环境公共利益，花溪区城市管理局便因其违法发放行政许可的先行行为产生了对危害后果即垃圾消纳场对当地土壤、水源损害的预防、监管、消除的作为义务，若不履行该作为义务和监督、管理的职责，即构成不作为；在延边林业管理局不作为案参见吉林省和龙林区基层法院一审判决书（2018）吉7502行初2号中，被诉行政机关经过合法程序准许违法行为人临时占用林地两年，系被告的合法先行行为。但是在行政许可期限届满后，该公司继续保持着砂石侵占林地的状态。行政许可期限届满后，发放该行政许可的被诉行政机关应当依法责处并监督行政相对人将林地恢复原状，此系因由合法发放临时占用林地许可的先行行为引参见贵州省清镇市基层法院一审判决书（2017）黔0181行初2号参见吉林省和龙林区基层法院一审判决书（2018）吉7502行初2号其二，当行政机关先行行政行为的目的是进行公共管理，但由于行为不当，导致环境遭受损害，而该行政机关对此损害后果未进行监管和消除，也构成行政不作为。在案例二中，被诉行政机关将案涉区域作为其辖区内的生活垃圾集中堆放地。虽然该行为本质上是履行公共管理的职能，但该行为却对生态环境造成了严重危害。丁旗镇政府的不合法选定垃圾堆放地的先行行为引起了消除其所产生对土壤、水源的污染和危害的作为义务，但该行政机关之后并未对产生的污染和危害结果进行整治和消除，故被法院认定其构成行政不作为。在该类案件中，确定先行行为是否产生监督、管理和保护的职责和作为义务，关键是基于该行为与对公共利益造成的危害后果之间是否具有关联性。若具有关联性，则行政机关因该先行行为产生积极行动以阻止危害后果发生、或消除危害后果的监督、管理义务；若不具有关联性，即使是不实施阻止损害结果发生、或消除损害结果的行为，也必然不构成行政不作为。1.1.2.3来源于切实保护公共利益的需要法律并不必然与社会现实发展进程完全一致，因此法律对于行政机关的职责规定也并不一定详尽，尤其是对于具有高复杂性、高动态性的生态环境监管。当法律对此类行政机关职责规定不明晰，且亦无行政机关先行行为引起监督、管理的职责和作为义务的情形下，是否行政机关对于公共利益的危害就可以“作壁上观”？答案是否定的。虽然此时行政机关没有法定和先行行为引起而产生的明确作为义务和监督、管理的职责，但根据行政机关的性质和职权，行政机关若积极作为可以恢复对公共利益的造成的损害[30]。在此种情况下的行政机关不作为时，也可认定为未全面履行职责。可据此责令行政机关积极做出相应行政行为进行补救，这与环境行政公益诉讼制度的设立目的相一致。在无为县国土资源局不作为案参见安徽省芜湖市镜湖区人民法院一审判决书（2016）皖参见安徽省芜湖市镜湖区人民法院一审判决书（2016）皖0202行初66号《安徽省矿山地质环境保护条例》第2、3、13条的规定该案突破了传统理论中对行政机关不履行职责的认定范畴，为环境行政公益诉讼中在认定行政机关的作为义务时提供参考。既不应拘泥于法律规定，亦不应局限于因先行行政行为而产生的行政作为义务和监督、管理的职责，而是依据法律原则和精神，遵循行政公益诉讼制度设立的宗旨和目的，以切实保护公共利益为需要，能动地扩展行政公益诉讼的受案范畴，更好地达到保护公共利益的目标。1.1.3刑行衔接案件下的作为义务认定在环境行政公益诉讼中，由于违法行为人的损害行为在违法行政法的同时也有可能触犯刑法，从而需要依法承担刑事责任，但刑事责任和行政责任能否同时承担，或者何种责任优先适用成为实践中的认定难题。对于该类刑行衔接案件下责任适用的认定，直接关系到对行政机关作为义务的认定。目前，学术理论界和司法实务界对于环境行政公益诉讼中行刑衔接案件中，关于刑行责任能否同时存在、以及在此种情形下二类责任如何衔接、何种责任优先适用的问题尚存争议。学界大体分为三种观点：第一种观点为代替主义，该观点主张只需在行政责任和刑事责任种任选其一适用即可，因为行政责任和刑事责任均具有公法责任的性质，为符合法正义性，应当选取其一进行适用；第二种观点为免除代替主义，也是主流观点，即认为在责任竞合的情况下，可以将这二类责任同时适用，但是施行其中一种处罚后，可以视情况去除剩下的一种处罚；第三种观点为二元主义，即主张这两类责任必须一齐适用，不可相互替代或免除[31]。具体来说，首先，在这两类责任中，何种责任优先适用的问题上，有学者认为，应当以行政优先为普遍，以刑事优先为例外。支持此类观点的学者认为，在环境行政公益诉讼中，刑事司法程序的运行是以相对人行政违法本质的认定为前提的。[32]除此之外，此类案件中刑事证据的审查也要依靠行政专业知识，因此应当先予适用行政责任。主流观点则是认为应当以刑事优先为原则，即当同一环境行政公益诉讼案件中，存在违法行为人需要同时承担行政责任和刑事责任的情形时，原则上应当优先认定本案中违法相对人的刑事责任，再认定其行政责任。其次，在该类诉讼下涉及刑行衔接的案件中对行政机关作为义务的认定绝大多数涉及到刑行责任衔接的问题，在这类问题上，司法实务中主要以“一事不再罚”原则作为责任认定的判断标准。[33]在此问题上，学界主流观点认为刑事责任和行政责任系两种不同性质的责任，相互独立，所以对同一相对人就同一行为同时承担这两类责任实质上并不违反该原则。综合上述观点，笔者认为在环境行政公益诉讼案件中，对于行政机关作为义务的认定应当遵循上述对刑行衔接案件中两类责任适用和衔接的主流观点，即认可在同一案件中针对同一违法行为同时存在行政责任和刑事责任，对于违法行政行为人作出的处罚应当首先以刑事处罚优先为原则。[34]对于未被刑事处罚吸收的行政责任，应当由具有监督、管理的职责的行政机关向违法行政相对人作出行政处罚。也就是说，当刑事处罚吸收了违法行为人应当承担的性质相同的行政责任，那么具有监督、管理的职责的行政机关对行政相对人作出该项处罚的作为义务即被免除，否则该行政机关仍然具有对违法相对人作出改项行政处罚的作为义务。而判断行政处罚是否能够被刑事处罚的关键，在于行政处罚和刑事处罚的法效果是否相同。只有在两法处罚的法效果相同的情况下，行政责任才能够被刑事责任吸收，反之，违法相对人的行政责任不能被刑事责任所吸收。适用该认定标准，既可以遵守“一事不再罚”之原则，又可以使违法行为人对环境公共利益造成的损害进行全面评价而不遗漏，此外还可以避免环境主管行政机关滥用抗辩事由以逃避作为义务的履行，以达到全面保护生态环境之目的[35]。在案例三中，违法行为人仲某某承担的刑事责任仅吸收了其应当承担的行政责任中的行政罚款和没收违法者盗伐的公益保护林木或者变卖所得。但是《森林法》第39条规定的补种责任属于行政命令，且补种树木的法效果与刑事责任的罚金和追缴违法所得的法效果不同，不能被前述刑事责任所吸收，因此，被诉行政机关沭阳县农业委员会仍然具有对相对人仲某处以行政处罚的作为义务。1.2行政机关具有履行作为义务的可能性1.2.1行政不作为与行政不能作为的界分行政机关就环境案件中不作为的认定问题，应当遵循：一是确定行政机关作为义务的来源，并确定该来源是适当的；二是确定和评价行政机关的作为义务应当排除行政机关客观上作为不能的情形；三是考量行政机关不作为的主观意志方面。“行政不能作为”是行政机关在履行职责的过程中，因为主观意愿之外的客观因素限制而未能使该行为过程推到法定终端[36]。其本质是因行政机关非主观意愿之外的客观外力障碍等因素而未能作为，这种“不作为”理应被谅解，但应当考虑这种作为不能是基于充分理性的角度进行评价的。但是和行政不作为最大的区别就在于，具体而言，行政不能作为有以下几点特征:其一,行政机关对涉案事项具有法定的管辖权和作为义务。这是行政不能作为的前提,根据依法行政原则，法无规定不可为,也就是说,如果法律规范上对于行政机关就涉案事项未规定管辖权，那么该行政机关就没有相关行政权力,也就不应当作出行政行为。否则不仅越权,也违反了依法行政原则。同样,如果行政机关对于涉案事项不具有作为义务,该行政机关便没有作为义务需要履行；其二，行政机关受意志外客观因素的限制是根本原因。行政机关全面履行作为义务的前提是有完整的客观环境，从而能够使行政机关将其行政行为过程推到法定预期的终点,[36]而没有一个完整的行使行政权力的客观环境,将使行政机关丧失履行作为义务的可能性,制约了行政权力的行使;其三,行政机关需积极尝试了履行作为义务。行政不能作为的根本原因是意志外客观因素的限制,但这种限制具有一定的隐蔽性,必须通过行政机关的先行尝试履行作为义务,才能发现存在足够制约作为义务履行的意志外客观因素。设想一下,如果行政机关根本没有先行积极尝试去履行其作为义务,怎么才能发现存在制约作为义务履行的客观因素呢？又如何能发现该客观因素对作为义务履行的阻滞程度呢？所以,在认定行政机关是否构成行政不能作为时,必须审查该行政机关是否在被提起行政公益诉讼前已经先行尝试积极履行作为义务。相对于行政不能作为的三点特征，行政不作为则具有如下几点特征：其一，行政机关对涉案事项具有法定的管辖权和作为义务，这与行政不能作为一样。法律、法规授权是行政机关行权的“笼子”[37]。具有管辖权和行政作为义务使得行政不作为符合法律拟制的“行为性”。行政机关具有作为义务是成立行政不作为谈论的基础；其二，排除客观因素是行政不作为的基本面。不同于行政不能作为，此时，行政机关行使行政权力、全面履行作为义务的客观环境完整，只要行政机关充分、全面地履行作为义务，行政行为就可以被推进至法定预期的终点。即使在这个动态的过程中，存在着一些客观阻碍因素，但这些客观因素的阻滞程度也绝对达不到完全切断法定预期路径的程度。也就是说，真正阻滞行政行为到达法定预期终点的，只有行政机关消极不作为的主观意志因素；其三，行政机关未履行或未全面完整地履行作为义务。相较于行政不能作为，行政不作为具有消极色彩，而这种消极，是环境公益实现所应当谴责的。即不积极主动地完全履行作为义务。这是行政机关对待作为义务消极的主观意志的具体表现。可见，究竟是主观意志因素的阻滞还是客观因素的阻滞而导致行政机关的不作为，是区分行政不作为和行政不能作为的关键。1.2.2对作为可能性的判断前文已经提到，主观意志因素还是客观因素决定着行政机关的不作为到底是构成行政不作为还是行政不能作为，对这个关键因素的判断本质上就是对作为可能性的判断。其中，影响行政机关作为义务可能性的因素直接影响对行政机关作为可能性的判断，因此，确定影响因素十分重要。对于该类案件中行政机关是否具备作为可能性的影响因素具体应从以下几个方面进行审查：其一，作为履行能力因素。第一，是否具有监管权限，是评价行政机关是否具有作为能力的出发点。对于无权监管的行政事项，行政机关应根据行政权的属性确定自己的职责，不能越权行事，此类情形，阻却了行政不作为的成立，属于作为不能的表现形式之一。相反，对于有权监管并且法律规范明确规定行政机关具有监督、管理的职责的相关行政事项，则行政机关当然具有或推定具有作为能力，此时如行政机关怠于行使监督、管理职权，则构成行政不作为；第二，在现有条件下是否具有环境整治和处理能力。由于生态环境的复杂性，而且恢复受到损害的生态环境涉及生物、环境等多学科交叉的专业知识，根据现有的学术和实践研究水平，能否制定出科学、可行的恢复受损生态环境的方案也会影响到行政机关能否履行作为义务，即对行政机关作为可能性造成影响。值得说明的是，未制定出科学可行的方案并不绝对切断行政机关的作为可能性，也就说此时行政机关可以积极地去寻找其他替代方案，即使无法完全替代；第三，行政程序的时限。当前我国的行政公益诉讼制度的规定尚不完善，部分关于行政程序的时限规定可能会发生冲突。比如在大安市人民检察院诉大安市林业局案参见大安市人民法院参见大安市人民法院

一审判决书（2018）吉0882行初8号其二，不可抗力因素。笔者认为不可抗力因素的存在可以阻滞行政机关具备作为义务的可能性。我国行政法中未对不可抗力作出明确的规定，但是笔者认为可以适用《民法典》第180条《民法典》180条：《民法典》180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”参见吉林省敦化市人民法院

一审判决书（2017）吉2403行初12号

其三，刑行交叉因素。即当案件涉可能同时存在刑事责任和行政责任时，根据刑事责任优先原则及“一事不再罚”原则，同时也为了维护司法、行政机关的公信力，行政机关需要根据刑事司法程序对刑事责任确认以及责任承担的裁判。在掺杂刑事因素的案件中，需要考虑刑事司法进程对于行政机关行政行为的冲击和影响。在珲春市国土资源局不作为一案参见延边朝鲜族自治州中级人民法院参见延边朝鲜族自治州中级人民法院

二审判决书（2018）吉24行终104号

1.3行政机关未全面履行作为义务1.3.1审查标准的适用就环境行政公益诉讼中的控辩双方来说，二者对于行政行为本身存在分歧，检察机关侧重评价行政行为与维护公共利益的关系层面；行政机关则侧重评价是否依法履行职责，是否取得明显成果在所不问。可见，检察机关和行政机关对于行政不作为的认定标准完全不同，检察机关以实际结果作为衡量标准，而行政机关则以过程作为标准。学术界对于环境行政公益诉讼中行政不作为的判断标准的讨论也主要集中在行为标准和结果标准的选择上。行为标准也称过程标准，是指在认定行政机关是否依法履行职责时，只考虑行政机关是否履行了其法定职责、履行该职责的行为是否合适、监管手段是否具有穷尽性，并不考虑行为的结果是否达到消除社会公共利益遭受的损害。该观点在学界得到多数理论学者的支持，主要原因就在于该观点与职权法定的内涵相符合。同时，该观点将行政机关全面履行作为义务看作是一系列动态的、连续的对生态环境实施监管的行为或者措施，强调负有作为义务的行政机关只要在这个动态过程中的任何一个环节出现了不作为或者拖延情形，即构成未全面履行行政作为义务。[1]行为标准强调负有作为义务的行政机关必须穷尽履行作为义务手段，否则也被认定为未全面履行作为义务。行为标准对环境行政公益诉讼中负有作为义务的行政机关提出了很高的要求，但该观点也存在不足之处，适用该标准可能会出现“形式作为而实质不作为”的情形。结果标准也称后果标准，是指在认定行政机关是否依法履行职责时，以是否完全消除公共利益所受侵害为判定标准，包括损害生态环境的违法行为是否停止、已经遭受损害的生态环境是否已经恢复等。结果标准对与行政机关的作出的实际行为关注不予关注，只关注行政机关作出行为的最终结果是否已经完全消除了公共利益所受侵害。[38]但该标准也存在不足之处，首先，结果标准直接将环境公共利益与行政机关全面履行作为义务进行了简单的绑定，但忽视了在行政机关履行作为义务时存在的诸多变量，如行政违法相对人的行为、季节对植被生长及其生态恢复的影响等，这些变量都可能影响环境公共利益目标的实现，多种因素复合、叠加决定了不能将行政机关是否全面履行作为义务用于评价公益目标实现与否，或换言之，行政机关未全面履行作为义务只是环境受损的原因之一。其次，结果标准要求彻底消除公共利益受到损害的状态，但是在生态环境保护领域，由于有些生物生长周期长的特性，对于有些生态环境的修复需要多部门配合、长周期恢复，而行政机关难以在短时间内达到该标准，是不符合社会实践的，亦有过多苛责行政机关之嫌。笔者认为，在环境行政公益诉讼中应当适用行为标准与结果标准的复合审查机制。该复合审查机制提高了司法审查的审查要素，进而抬升了司法审查力度，增加了司法活动的能动性与强制力。在司法实务中，法院对于案件行为与结果复合审查的趋势，是该类案件复杂性使然，亦是审查升格要求使然，进而是对公权力的恣意或懒惰的探寻，这是一种更严格的审查标准。案例一中利川市林业部门“正常”移交至环保部门处理，其本质是对于自身行政职责的懈怠，一次次生态环境遭受损害的背后，行政机关对“法定职责”本身的遗忘或漠视。该机关的行为完全没有消除影响林地的损害，综合来考察，本案中的利川市林业局不仅在行为标准上未达标，亦明显未达到结果标准。因此法院认定其没有全面履行作为义务，无任何不妥。需要指出的是，对结果的考量并非以彻底清除公共利益的危害结果为唯一标准。在珲春市国土资源局不作为案参见延边朝鲜族自治州中级人民法院二审判决书（参见延边朝鲜族自治州中级人民法院二审判决书（2018）吉24行终104号

1.3.2对行政机关未全面履行作为义务的具体认定前文已经提到，在环境行政公益诉讼中，对于行政机关是否全面履行作为义务应当适用综合行为标准与结果标准的二元审查机制。具体而言，行为标准下应当审查行政机关的管理手段是否穷尽、管理力度是否和公共利益遭受损害的程度相当、管理时效是否及时，在行为标准下，若有一项不符合标准，则应当认定被诉行政机关构成未全面履行作为义务；结果标准下应当审查管理效果是否有效，具体包括是否消除了公共利益受到的危害结果、危害行为是否已经停止、生态坏境是否得到了恢复等。1.3.2.1管理手段的穷尽性判定行政机关在履行作为义务时是否已经穷尽了管理手段，侧重考量行政机关的权责范围。根据权责法定的原则，行政机关实施行政行为时必须按照权力清单和依据法定程序进行。在认定行政机关权责范围的问题上，需要进一步考量：一、是否法律、法规规定了其权责范围；二、地方层面是否进一步厘清或细化了其权责范围，与“一”是否存在冲突？三、“一”与“二”均未对行政机关权责进行规定的情形结合执法权力清单，考察行政机关是否穷尽法律、法规、规章以及行政规范性文件规定的行政手段制止违法行为、消除公共利益所受侵害。在贵阳市云岩区城市管理局不作为案参见清镇市人民法院

一审判决书（参见清镇市人民法院

一审判决书（2019）黔0181行初11号《贵阳市市容环境卫生管理办法》第10条:“县级以上人民政府城市市容和环境卫生行政机关，负责本行政区域内城市市容和环境卫生管理工作。”虽然采取何种行政管理措施属于行政机关自主决定的范畴，有一定的自由裁量权，但在现已实施的管理手段、措施未取得实质性效果的客观情况下，行政机关应当在职权范畴内采取其他更为有效的管理手段，否则即为行政不作为。[39]但需要指出的是，对于管理手段穷尽性的考察，负有作为义务的行政机关只需穷尽其职权范畴内的管理手段即可。也就是说，只要该行政机关适用完其职权范畴内的所有管理手段后，即使对于生态环境等公共利益的维护结果不尽人意，检察机关和法院都应当认定该行政机关已经达到了管理手段的穷尽。1.3.2.2管理力度的相当性对于行政机关有自由裁量空间的行政权力，行政机关实施的行政行为应当符合合理行政原则，即一者应当权衡公益之实现与个人利益，二者需考量行政机关是否真的立足于实现公益，因其在某些时候会考虑本单位或行政机关内部的利益。在普通的行政诉讼中，这一原则的适用主要是为了在公权和私权的抗衡中，限制公权力不被滥用，实现公共利益维护与保护行政相对人利益的统一。而在环境行政公益诉讼中，比例原则为行政机关依法行权、依法行政设定行为标尺。在环境行政公益诉讼中，对于行政机关管理力度的相当性应当结合个案中的情节要素进行判断，被诉行政机关履行法定职责应当采取的管理措施方式、力度应当与不法侵害行为的情节、后果相适应。笔者认为，根据不同类型的行政行为的特征，对于管理力度相当性的司法审查强度也应该不同。对于自由裁量行政行为，因为此类行政行为赋予行政机关一定的自由裁量空间，故应适用宽松型司法审查强度，即当管理措施的力度明显弱于违法行为造成的危害后果，而远远不能达到生态环境、社会公共利益保护的目的，或行政违法相对人的行政责任未完全承担，才认定行政机关管理力度不具备相当性[40]；而对于羁束性行政行为，应严格按照法律规定，适用严格型司法审查强度，当不完全符合法律规定的要求时，如数量、数额等规定，应直接认定行政机关的管理力度不具备相当性。在案例二中，丁旗镇政府针对因为在未经法定程序批准对的区域堆放生活垃圾，而对案涉区域造成的水污染、土壤污染，并未采取任何治理措施，虽然丁旗镇政府对案涉区域所堆放的垃圾进行了清运，且属于自由裁量性行政行为，但该措施明显弱于违法堆放生活垃圾队公共生态环境造成的危害后果，行政机关的管理力度和生态环境等公共利益受到的损害程度不具备相当性，因此构成行政不作为。在宜昌市夷陵区林业局不作为案参见宜昌市夷陵区人民法院一审判决书（2017参见宜昌市夷陵区人民法院一审判决书（2017）鄂05