外资并购律师实务操作指引

外资并购律师实务

操作指引

（草案）

浙江省律师协会涉外和WTO业务委员会

2007年1月

目录

第一章总则

第一条本指引的编制目的

第二条在运用本指引中应留意的问题

第二章外资并购概念及范围

第三条外费并购的概念

第四条外资并购的范围

第三章外资并购结构设计

第五条并购项目总体结构设计应考虑的因素

第六条收购方及出售方

第七条外商投资产业指导

第八条资产收购及股权收购

第九条上市公司及非上市公司

第十条国有资产监督管理

第十一条转让限制

第十二条支付方式

第十三条协议收购及竞价收购

第十四条税收政策

第十五条资产评估

第十六条政府监管

第四章外资并购流程管理

第十七条外资并购流程图

第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议

第十九条尽职调查

第二十条进行谈判、制定策略

第二十一条制作文件并签署

第二十二条审批

第二十三条交割

第五章外资并购文本制作

第二十四条并购协议的主要条款

第二十五条陈述

第二十六条保证

第二十七条交割前保证事项

第二十八条先决条件

第二十九条补偿保证

第六章其他须要留意的问题

第三十条外资并购上市公司

第三十一条风险提示

第三十二条并购各方的内部审批

第三十三条合同版本

第三十四条律师的保密义务

第三十五条签订法律事务托付合同时应留意事项

第一章总则

第一条本指引的编制目的

木指引由浙江省律师协会涉外和WTO专业委员会编制.编制木指引旨在为正

在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上供应一个基本的工作

思路和参考看法。

外资并购的特性确定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。

由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双

方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程.然而，由于历史的缘由，毋庸置疑，西

方法律在并购方面具有更多的成熟阅历，在外资并购领域也更加具有优势，这

导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法.本

指引也是基于目前流行的做法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的主要条

款等，目的是使得参及外资并购的律师对此有一个正确的相识，从而促进交易

的达成.

其次条在运用本指引时应留意的问题

在运用本指引时必需留意下列问题：

A.本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能希望通过

本指引解决并购中的全部问题.事实上，本指引没有,也不行能穷尽外

资并购的全部流程和条款.

B.本指引主要从并购方的律师的角度动身而编写。假如读者是目标公司

或被收购方的律师,本指引的部分内容就不干脆适用，但是可以从中了

解并购方律师的考虑要点，信任也同样具有参考价值.

C.除非特殊指明，本指引中所指的目标公司是有限责任公司。并购股份有

限公司或上市公司的程序相比较有限责任公司而言要困难得多，以亘于

不行能在本指引允许的篇幅中完成说明。因此本指引不干脆适用于并

购股份有限公司或上市公司。

D.由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念

上会有一些在中国法上没有规定，但也穴禁止的英美法概念。在本指

引中就运用了一些这样的概念.

E.本指引依据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文

件等的相关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者

应留意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和

改变,依据当时的实际状况ri选择地参考适用本指引。

F.编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可

能完整和精确的指引。但参与本指引编写的各位委员及其他编写者、

参与编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉

外和WTO业务委员会及浙江省律师协会尹不保证本指引的完整性、精确

性及适用性，亦无意引导外资并购的操作者依靠或按本指引的思路进行

操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应依据外资并购的个案，量

体裁衣，自行酌定外资并购的模式、条件和条款等.

G.本指引不应视为法律看法。阅读者应询问擅长于外资并购事务的专业

律师，征询其看法和建议。

其次章外资并购概念及范围

第三条外资并购的概念

依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》其次条的规定，本《操作指引》

所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购

境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（以下称“股权并购”储或

者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该

资产（以下称“资产并购〃）.

实务中以下几种状况亦视为外资并购，亦适用《关于外国投资者并购境内企

业的规定》：

A.香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商没资企业进行股权并购或资产

并购；

B.特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特殊

目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产

或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而干脆设立或间

接限制的境外企业。

第四条外资并购的范围

本条款所指的外资并购的范围是指我国法律允许的外国投资者以股权并购

或资产并购的形式,并购我国企业的范围，即合法的目标企业的范围。依据其次

条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般需符合以下两个基本条

件：

A.目标企业必需具有中国法人的资格.目标企业必需是具有独立人格和独

立财产，能够独立行使权利和担当义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的

代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；

B.目标企业必需是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的

外国投资者在中国境内投资举办的企业，主要包括中外合资经营企业、中外合

作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司，以及更广泛意义上

的外国跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分

者的企业统称，此种企业均被《关于外国投资者并购境内企业的规定》解除在外

资并购的目标企业范围之外。因此，关于此类企业之间或者此类企业及外国公

司之间的并购则应适用诸如《民法通则》、《合同法》以及《公司法》等其它相

关法律的规定.

第三章外资并购结构设计

第五条外资并购项目总体结构设计应考虑的因素

外资并购项目总结结构设计须考虑的因素主要包括以下方面：（1）代表的

是收购方还是出售方；（2）外商投资产业指导书目中的产业种类；（3）采纳资产

收购还是股权收购方式；（4）目标公司为上市公司还是非上市公司；（5）是否涉及

国有资产监督管理；（6）并购过程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采

纳协议收购还是竞价收购方式；（9）税收政策；（10）资产评估；（11）政府监

管等。

第六条收购方及出售方

作为并购律师，在介入并购项目之前，必需对其所参及的并购项目的主体，

即收购方及出售方具备基本的了解和相识.通常，这种了解及相识包括以下几个

方面：（1）买卖双方是谁；（2）双方在交易中所处的地位；（3）此前是否存在交

易关系；（4）各方目标是什么；（5）交易实体的性质；（6）交易项目的性质；

（7）其他因素。

具体到外资并购，外国投资者及中国出售方交易的双方，通常对并购项目

会有不同甚至对立的相识及期望，比如外国投资者通常：（1）希望获得更多的

爱护，例如更多的保证条款；（2）希望信息完全披露并希望作更具体的尽职调

查；（3）希望非运营性资产及收购资产分别；（4）希望对购买价款保留尾款，以

便于在出售方违反保证条款使获得；（5）担忧债务、责任问题；（6）希望以协议价

格（不是第三方评估）以反映风险或由国际评估公司运用现金流贴现分析法得出

的评估结果；（7）希望获得更多的管理权利（董事会成员等）。

而中国出售方通常：（1）不想作出太多的保证；（2）担忧在收购前对商业

隐私的披露和保密问题；（3）希望在收购后保证对其员工的聘用；（4）希望尽快

收到收购款；（5）希望基于评估结果取得公允的价格。

第七条外商投资产业指导

《指导外商投资方向规定》具体体现了中国政府对于外商投资的产业政策，

将外商投资项目分为激励、允许、限制和禁止四类。激励类、限制类和禁止类

的外商投资项目，列入《外商投资产业指导书目》。不属于激励类、限制类和禁

止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外

商投资产业指导书目》、目前，我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专

业服务业、房地产业、分销服务业、教化服务业等还存在肯定的限制政策。

《外商投资产业指导书目》对外商投资项目规定了“限于合资、合作”、

“中方控股”或者“中方相对控股”等若干中状况。限于合资、合作，是指仅允

许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目

中的投资比例之和为51%及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项

目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的友资比例。

由于外资并购的结果将导致设立或者变更为外商投资企业，因此《关于外国

投资者并购境内企业的规定》要求并购活动应当及新设外商投资企业一样符合我

国利用外资产业政策的要求。对此，进行股权并购时要特殊留意，不仅要看目标

公司的产业性质，还要看目标公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例的

要求进行并购操作。

第八条资产收购及股权收购

作为并购律师，在选择并购方式时，须要对资产收购及股权收购各自所具

备的特点有一个清晰的相识。通常，资产收购及股权收购具有以下不同的特点：

Ao两者的主体和客体差异。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股

东，客体是目标公司的股权.而资产收购的主体是收购公司和目标公司，客体是

目标公司的资产。

B.两者的负债风险差异。股权收购方式下，因为目标公司的原有债务对今

后股东的收益有着巨大的影响，因此在股权收购之前，收购公司必需调查清晰

目标公司的债务状况。而在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰。

须要指出的是，《关于外国投资者并购境内企业的规定》对资产并购设置了公告

和通知程序，要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件

之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公

告。

Co两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第3。10条。

Do第三方的同意及批准要求的差异。依据我国《合资企业法》的规定，“合

营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意”，因此股权收

购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享

有某种权利的人，如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。对于这些

财产的转让，必需得到相关权利人的同意,或者必需履行对相关权利人的义务。

值得提出的是，某些重大合同可能涉及限制性条款,而这些条款可能要求股权或

资产的出让须取得该合同当事人的同意。

Eo相关证照转让后果的差异。在资产转让的状况下，受让方通常无法干脆

获得或者目标公司的货质、牌照。而在股权收购当中，通常状况下，收购方能够

自然取得目标公司的原有证照。

第九条上市公司及非上市公司

由于收购上市公司及非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差

异，并购律师在正式介入并购项目前首先要做的一件事是要推断被收购的客体

涉及的是上市公司还是非上市公司。对于收购上市公司，须要关注的问题包括

并购方式的选择、并购流程、信息的披露及公告、股东会的批准等。而对于收

购非上市公司，更多地应关注公司章程对转让股权或出售资产的规定，股东的优

先购买权等。鉴于本指引主要针对非上市公司并购总体结构设计及流程管理,而

上市公司及非上市公司在并购的结构设计及流程管理方面存在着巨大的差距，

因此，并购律师在这以问题上必需引起高度的重视。

第十条国有资产监督管理

在外资并购涉及国有资产时，通常会涉及更多的申请及审批程序，在本指

引第3。12及3.13分别会提到国有资产的评估及审批，此处不再累述。国有企

业产权转让给外国投资者的程序在《利用外资改组国有企业暂行规定》中作出了

具体规定。

在交易方式上，虽然《利用外资改组国有企业暂行规定》中已规定，改组方

应当优先采纳公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，但在《企业国有产权转

让管理暂行方法》、《关于规范国有企业改制工作看法》实施之前，外资并购国

有企业一般通过协议转让方式进行，而通过公开征集、竞价转让方式的例子很

少。

此外，国企改制的上述新规定还明确规定了在国有产权转让程序中须提交

律师事务所出具的法律看法书，这也是以往的国有产权转让法律法规中所未曾

明确规定的。

第十一条转让限制

作为并购律师,在外资并购项目中须要特殊留意目标资产或股权存在的转让

限制。转让限制可以分为两大类，即法律规定的转让限制及合同约定的转让限

制。

法律规定的转让限制通过包括产业政策限制，反垄断政策限制，在资产转让

方式下存在于资产上的抵押担保等限制，在股权转让方式下来自于其他股东的

限制（须取得其他全部股东的书面同意），等等.合同约定上的法律限制通常存在

于出售方及第三方签订的合同。比如合同中约定，出售方在肯定条件下未经该

第三方同意不得处分资产或转让股权。

对于上述限制J,有些限制是可以通过对法律法规以及规范性文件的审查确定

的，比如产业政策方面的限制；有些是通过尽职调查即可发觉，例如资产或股权

上存在的第二方的权利；而对于合同约定方面的限制，假设出售方没有披露，则

收购方律师是很难发觉其中的限制，而这种未披露可能对交易产生肯定的法律

影响，甚至可能是确定性的影响。对于这种限制，一方面，并购律师应当要求出

售方最大程度披露其及第三方签订的全部重大合同，另外一方面应在在并购合

同中的承诺及保证条款、违约责任条款等条款作出相应的规定，以防止收购方

因此可能受到的损失。

第十二条支付方式

外资并购中，投资者最为关切的问题之便是外资并购的资金来源，即可

以用什么样的资产在中国境内进行并购。普遍意义上说来，《关于外国投资者并

购境内企业的规定》规定：”作为对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政

法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外

汇管理部门核准；外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，依据本规

定第四章办理”（即依据关于“股权并购”的规定办理）。外资并购中，由于并

购对象、并购主体的不同，支付手段会出现肯定的差异。

假如并购的对象是国有企业，依据《利用外资改组国有企业暂行规定》的规

定，外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转

让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币

净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。此外，《利用外资改组国有企

.业暂行规定》允许了“债转股〃这一出资或对价支付形式.

假如并购的对象是上市公司的非流通股，则依据《关于向外商转让上市公司

国有股和法人股有关问题的通知》：“外商应当以自由兑换货币支付转让价款.

已在中国境内投资的外商,经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润

支付。”依据中国证监会法律部的说明，外商投资企业要收购法人股和国有股，

也应当遵守此文的要求。由此可见，无论是境外投资者、投资性公司还是境内

的三资企业，收购上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付，其来源于

两部分：一是自由兑换的货币；二是投资所得的人民币利润.

外国投资者通过其境内设立的三资企业进行并购，其收购资金有些不同。

《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》并没有明确应当用什么资金进行投

资。外商投资企业可以依据《公司法》的规定，用各种法律明确准许的资产形式

对被并购企业进行增资；假如属于股权受让，则可以用股权买卖双方所能接受

的各种合法资产形式，包括股权或债权等；外商投资企业以其净利润投资，无须

取得外汇管理部门的同意；其所投资的企业，如无“向中西部地区投资，被投资

公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的”之状况，被投资企业不享受

外商投资企业待遇。

转让价款的支付时限：《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十六条规

定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企

业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支

付全部对价。对特殊状况须要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业

营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，

并按实际缴付的出资比例安排收益.”《利用外资改组国有企业暂行规定》中对

转让价款的支付时限亦作了同样的规定。但后出台的两份国企改制新规定则对

此有不同规定。《关于规范国有企业改制工作的看法》，特殊是《企业国有产权

转让管理暂行方法》规定，转让国有产权的价款原则上应当一次付清，如金额较

大，一次性付清确有困难的，可以实行分期付款的方式，受让方首期付款不得低

于总价的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当供应合法

担保,并应当按同期银疔贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不

得超过1年。

第十三条协议收购及竞价收购

从形式上说，非上市企业间的并购方式主要包括协议收购及竞价收购等方

式。

在资产持有人仅出售部分股权时，通常会采纳协议收购的方式.其目的是从

投资者手中获得业务费金并在肯定的层面上进行业务合作.协议收购是指并购企

业干脆及目标企业取得联系，通过谈判、协商达成共同协议，据以实现目标企业

股权或资产转移的收购方式。协议收购的程序既可由买方发起，亦可由卖方发

起.协议收购的结构及实际状况亲密相关，取决于所接触的买家的数量和买卖双

方的关系。

这里的竞价收购主要是指拍卖的方式。在资产持有人希望完全退出时，通

常会采纳完全拍卖方式。其目的是通过拍卖造成的竞争关系，使得出售资产的

价格最大化。在运用拍卖的方法时，出售方及可能有爱好的全部潜在战略和财

务买家进行接触。

第十四条税收政策

为了规范外资并购重组业务的税收征管，国家税务监管机构相继颁布实行

了一系列的税务管理规范。从税务管理角度，资产并购及股权并购两种并购方

式下所涉及的税务政策会有不同。

资产并购方式下，对于出售方，有形动产交易涉及增值税、消费税管理等；

不动产、无形资产交易涉及营业税和土地增值税（费）管理。对于收购方来讲，

在选择以在华外商投资企业为并购主体的状况下，主要涉及并购资产计价纳税

务管理；外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税

义务；外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和个人所得税纳税义

务；以及并购过程中产生的相关印花税应税凭证（如货物买卖合同）应缴纳印花

税。

股权并购方式卜，对于出售方来讲，逋常状况K,转让各类全部者权益，

均不发生流转税纳税义务。依据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业

税问题的通知》（财税[2002]191号）的规定，自2003年起,对不动产资本化后的

股权转让不再征收营业税.依中国税法具有企业所得税纳税主体地位的出售方，

应就转让全部者权益所得和债转股所得缴纳企业所得税。个人转让全部者权益

所得应依据“财产转让所得”税目缴纳个人所得税。并购过程中产生的相关

印花税应税凭证应缴纳印花税.对于收购方来讲，在并购主体为企业所得税纳税

主体的状况下，涉及长期股权投资差额的税务处理。

依据国税总局发布的《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通

知》，外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业,如符合《外商投资企业

和外国企业所得税法》及其实施细则等有关规定条件的，可享受税法及其有关规

定所制定的各项企业所得税税收实惠政策。

第十五条资产评估

在企业并购中，由于信息的不对称，企业并购的交易双方很可能对同一项

资产的估价有很大差异。在这种状况下在企业并购交易中，对资产价值的评估

是至关重要的。因此,资产评估是交易双方共同的需求，它为交易双方供应了一

个协商作价的基础。尤其是在国有企业并购中，资产评估的重要性在国家有关

规定中已经得到了体现。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定，并购交易价格的确定应当以

资产评估的结果为依据，也就是说交易之前应当对于要交易的股权或者资产依

据国际通行的评估方法进行评估，然后以此价格为基础确定实际价格，而资产

评估机构的选择则取决于并购当事人各方协商确定或认可。对于国有资产的价

格确定问题，《关于外国投资者并购境内企业的规定》指出应当依据目前国有资

产管理的有关规定进行评估以确定交易价格，没有过多涉及。

就《审批程序而言，《关于外国投资者并购境内企业的规定》虽然规定了须

要进行资产评估和不准以明显的低价转让，但在提交审批文件时，除了涉及国

有资产须要提交国有资产管理部门文件外，对于转让不涉及国有资产的，该规

定并没有要求提交评估报告。

第十六条政府监管

并购监管主要体现在政府审批及反垄断审查两方面.

由于外资并购交易的法律结果是设立一个外商投资企业，依据我国目前的

外资企业法律,仍旧须要完成手续颇多的审批手续.《关于外国投资者并购境内企

业的规定》中指明白一些审批机关，例如外经贸部门、工商部门、税务部门、外

汇部门、海关部门等。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》依据股权并购和资产并购的不同特

点，分别规定了两种状况下向外资企业批准部门和工商登记部门报送的文件,还

规定了某些审批程序的具体审批时限。对于股权并购，依据《关于外国投资者并

购境内企业的规定》第12条的规定，须提交“被并购境内有限责任公司股东一

样同意外国投资者股权并购的决议或者被并购股份有限公司同意外国投资者股

权并购的股东大会决议”这个文件。而对于资产并购，由于事实上是外商投资

企业的新设，因此对应的提交境内企业产权持有人或者权力机构同意出售资产

的决议就可以了。此外，不管是哪种外资并购，还须要提交关于被并购境内企

业的职工安置支配。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者并购境内企业反垄断

审查问题作出了相应的规定。主要内容包括：有关主管机关对外国投资者境内

重大并购要求的是申报及审查，对外国投资者境外重大并购要求的申报及审查

以及反垄断审查的豁免。相对于《关于外商投资企业合并及分立的规定》第24

条第2款，上述两个条文无疑更加具体：对适用标准、提交报告人、国内利害

关系主体的恳求权、审查部门等都作了规定。

目前，我国正在加快探讨制订《反垄断法》，其中将包括全面的反垄断市查

制度。《反垄断法》的出台将为反垄断审查机制供应全面的法律支持.

第四章外资并购流程管理

第十七条外资并购流程图

虽然每个并购项目都有其自身的特点和独特的流程，有些并购甚至在几个

小时之内就成交了，但是，并购律师应当对并购的流程有一个完整和全面的了

解。外资并购流程可以用下图来表示：

第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议

并购双方经过初步接触后，就会签订并购意向书。意向书主要是为后面的

并购活动供应一个合作框架，以保证后续活动的顺当开展.并购意向书主要有以

下条款：（1）并购标的条款；（2）保密条款；（3）供应资料及信息条款；（4）

费用分摊条款；（5）对价条款；（6）进度支配条款；（7）排他协商条款；（8）终

止条款等。

意向书的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际须要而定。因

此，律师须要留意在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。通常认

为，意向书一般不具法律效力，违反意向书所担当的责任为缔约过失责任。但

意向书保密条款具有法律效力,全部参及谈判的人员都要恪守商业机密，以保证

即使并购不胜利，并购方的意图不会过早地被外界知道，目标公司的利益也能得

到维护。

独家谈判协议主要约定没有取得对方同意，一方不得及第三方公开或者私

下进行并购谈判，否则视为该方违约，并要求担当违约责任。

为了保证并购当事人的信息平安，买卖双方最先签署的文件往往是保密协

议，实务上为便利起见,买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款。保密协

议的主要内容有：

A.受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问；

Bo例外状况:在法律要求披露的状况下，保密义务方不受保密义务约束；

C.返还或销毁：如并购交易终止，买方负有返还或销毁卖方供应的资料的义

务。

对于意向书、独家谈判协议及保密协议三者之间的关系，三者可以依据具

体状况分别订立；意向书亦可以包含独家谈判协议及保密协议的内容，在这种状

况下，独家谈判协议及保密协议就成为了意向书的独家谈判条款和保密条款.

第十九条尽职调查

尽职调查又称审慎性调查。为了尽量减小和避开并购风险，在并购起先前

对目标公司进行调查是特别重要的，其目的是了解目标公司各方面的状况，发

觉潜在的责任及风险。从而为并购方案的制定及修改、合同的制作、并购价格

的调整等供应依据.作为出售方律师而言，首先也要对并购方的主体资格进行审

查，从资信状况、支付实力和经营实力等角度对并购方的行为实力先作个确

认，确认其有无交易资格。商务部等国家六部委联合发布的于2006年9月8日

起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第三十条第一次提出要作尽职

调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册

登记的中介机构担当顾问。

通常，尽职调查的种类可分为法律、财务及专业性的调查，其分别由律师、

会计师及有关专家完成。尽职调查的主要内容包括并购主体、重大合同、贷款

及担保、相关证照、资产（包括土地和建筑物）、劳动事宜、环保事宜、学问产

权、诉讼及仲裁、保险等。

在尽职调查过程中，作为收购方律师的主要职责是确定目标公司已经获得

相应的许可、批准和登记；确认法律文件是否完整;确定是否存在须征得第三方

同意的事项；确定是否有特殊的合同义务；确定合同权利是否得到法律爱护；确

定潜在的法律责任；就尽职调查的范围及收购方的法律顾问磋商；帮助出售方

收集和整理相关文件；在向收购方交付前审查相关文件；就向收购方供应的文

件作出记录；等等。

鉴于大部分供调查的文件材料都是由目标公司供应的，而目标公司存在供

应虚假文件的可能性。并购律师应对其供应文件中的最关键问题进行再次核

实，例如，其合法主体性应到工商局核熨，其房产权属应到房管局核实等等.

法律尽职调查的完成后，并购律师要给收购方制作一份真实的、牢靠的尽

职调查报告，不能有任何虚假和水分，要将风险充分地向收购方予以揭示，即使

收购方可能因此而放弃收购。

其次十条进行谈判、制定策略

在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进入谈判回合.并购当事人依

据调查了解到的实际状况起先进行有针对性的谈判。这个回合是由一轮又一轮

的谈判组成的。这个过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境

界在渐渐提升，各自的相同及不同之处会逐步的显现出来。

并购策略是买卖双方的路途图。买卖双方在尽职调查、谈判中形成的一样

看法将逐步形成并购策略，策略涉及实体和程序两个方面。实体性的内容主要

包括并购目的、主体及其历史沿革、并购标的、价款及其确定依据、支付方式

和期限、债权债务的处置、职工的安置、权利义务的支配、利益风险的安排等

等;程序性的内容主要包括并购当事人的内部决策程序、外部报批或报备等并购

程序，以及内部程序和外部程序之间的先后关系等等.其中的很多内容在进一步

具体化之后会成为并购合同的有机组成部分。

其次十一条文件制作并签署

文件的制作涉及内容及形式两个方面的问题，关于文件内容，将在本指引第

五章中予以具体探讨，本节主要就文件制作的若干形式提出一些建议：（1）就文

件制作的语言达成一样（通常是中文和/或英文）；（2）假如确定以两种语言制

作文本，应同时以两种语言的文本提出相关看法；（3）由于文件可能来回修改次

数较多，文件的每一稿为应标记版本编号、日期、文稿制作或修改人等；（4）运

用显示修订标记的文字处理软件，使对方能够清晰看到修改看法；（5）在通过电

子邮件或传真发送文件后，刚好通过电话确认对方已收到所发送的文件；（6）假

如未能依据时辰表制作或修改文件，则应刚好电话或邮件通知双方；（7）对文件

修改处提出修改看法：说明拒绝接受或须要进一步修改的理由；（8）在谈判或起

草并购协议等文件时，列出法律规范名称，或供应复印件以便于对方查找并支

持己方的观点；（9）在以两种语言同时起草时，须考虑两种不同语言的文体；［10）

考虑外国法律体系及中国法律体系不同可能给文件起草所带来的影响（如英国法

中没有“法定代表人〃的概念）。

关于文件的签署，由于所需签署文件及涉及的当事人众多，律师须特别细致

地打算文件签署的程序.如有必要，建议起草文件签署备忘录,包括所须要签署

的文件、每个文件所对应的主体等等.同时，可以考虑借助有效的办公工具使繁

杂的文件签署工作条理化，如将不同文件归类在不同的文件夹，并在文件合适

的位置标注文件主体，运用便签标注文件签名处，等等。事先周密的打算工作可

以大大提高签署文件的效率，并避开可能产生的现场混乱.

其次十二条审批

外资并购的实质是外国投资者以并购的方式在我国设立或变更设立外商投

资企业。依据我国目前的法律规定，对外商投资企业的设立尚须要行政审批。

此外，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，以并购的方式成立外荀投

资企业的须要担当垄断申报和审查义务。因此，外资并购所涉及的审批主要包

括成立外商投资企业的行政审批制度和外资并购的垄断审查制度.此外，外资并

购涉及国有资产变动的，则须要国有资产部门的同意或备案C

外资并购的审批机关为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部

门，其审批权限基本上是依据企业的投资总额确定.登记管理机关为中华人民共

和国工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局.

未涉及过于集中事项审查听证的，批准机关自收到报送的全部文件之日起

30日内确定批准或不批准。

外国投资者并购境内企业，经审批机关批准后，颁发外商投资企业批淮证

书.当事人应当凭批准证书向工商登记机关办理工商登记，并在领取营业执照之

后向税务机关办理税务登记，向外汇管理部门申清开立外汇账户，办理外汇登记

等。

其次十三条交割

出售方及收购方通常在并购协议中约定交割的先决条件，只有满意预定的

先决条件，才能进行交割。否则，交易双方有权退出交易，即解除合同。

交割行为主要包括交付文件、支付对价、变更登记（全部权转移）.交割交付

的文件包括目标公司的法定登记文件（如公司章程、议事程序）、董事会决议、

支付工具（如用银行汇票支付现金对价）、税务补偿保证、目标公司有实力开展

业务的证明文件、出售方的原始董事会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿

和公司印章等等；交割时间可能交易主协议签署时同时交割或在签署后交割.前

者较易避开交易风险，但因法律或实际状况的缘由可能无法实现（如未能刚好取

得第.三方同意）；后者存在过渡期间的交易风险.

为有效支配交割行为的进行,双方可以在交割之前制定交割时辰表。交割时

辰表应包含：（1）交割前应完成的各项工作；（2）交割当时应提交的各种文书证

照；（3）交割时应签署的全部文件；（4）交割后全部后续行为的支配。

须要指出的是，《外国投资者并购境内企业的规定》第二十二条到二十六条

规定了在批准证书、营业执照、外汇登记证上加注“有效期”，附条件地允许

当事人先取得政府的许可，再将境外股权“注”入境内.假如当事人在“有效

期”内未能完成股权变更，则批准证书及工商登记自动失效，上述申请视为未发

生。

第五章外资并购文本制作

其次十四条并购协议的主要条款

并购协议是整个并购行为进行的基础，是并购双方就全部的并购问题达成

一样看法的体现，同时，它也是实际并购操作的准则和将来争议解决的依据。

由此，并购协议在并购中的作用和地位可见一斑.因此，为确保并购的顺当进行

和削减今后不必要的纠纷，一份内容详尽明确、语言干脆无歧义的并购协议是

必不行少的。

并购协议一般有三个部分构成：首部、主文和附件。首部主要用来写明并

购当事人的各种基本状况，主要包括名称、地址、法定代表人姓名、国籍等；附

件主要包括财务审计报告、资产评估报告、土地转让协议、政府批准文件、财

产清单、职工安置方案等；主文是并购协议的核心部分，主要包括以下几个内

容：陈述条款、保密条款、先决条件条款、补偿保证条款、争议解决条款、法

律适用条款及定义条款等.这些主要条款是并购协议精髓之所在，下面将择要述

之。

其次十五条陈述

并购协议中的陈述条款，主要是指目标企业或并购方就对方就其所关切的

方面提出的问题必需做出真实陈述.在外资并购中，鉴于国界、交通、语言、文

字等各种客观因素造成的不便，并购协议当事人不能充分获得对方的信息，从

而也就增大了并购的商业和法律风险，而陈述条款能够起到防范此种风险于未

然的作用，因而也备受当事人关注。

一般来说，在外资并购中，并购方要求目标企业作出的陈述主要包括以下

内容:

A.目标企业的主体合法，即目标企业合法成立，其成立文件、营业执照真

实有效，年检手续已经合法办理等；

B.转让的股权或资产合法和真实，以及目标企业对其所转让的股权或资产

拥有的权利范围及限制；

C.目标企业资产及负债状况；

D.及目标企业有关的合同内容；

E.目标企业内部的劳资关系；

F.目标企业的投保状况；

G.及目标企业有关的环境爱护问题；

H.目标企业的负债状况；

I.目标企业的生产经营现状；

J.目标企业人员状况,包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保

障基金的缴纳状况等；

K.目标企业纳税状况；

L.及目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政惩罚等。

同时，目标企业般也会要求并购方做出如下相关内容的陈述：

A.并购方主体的合法；

B.并购方并购动机.并购方的并购动机各种各样，有的是为了协作企业发展

战略,加强原有企业的核心竞争力,有的是想炒作资产或股权以便转手牟

利，还有的可能是为了实现非法目的。目标企业一般都希望并购方将目

标企业作为一项实业好好经营,而不喜爱其倒卖资产或股权，更不希望并

购方通过并购实现其非法目的。因此,一般状况下，目标企业都会要求外

国投资者在陈述条款中对其并购动机做出说明；

C.用于并购的资金数量和来源；

D.并购方S前具有的经营资质和技术水平；

E.并购方的商业信誉和管理实力；

F.并购方的财务状况和经济实力；

G.并购方对目标企业治理结构和持续发展实力提高的方案和支配。

其次十六条保证

保证条款是指并购协议当事人相互承诺将尽力促成并购协议的签订,促使并

购活动顺当完成的一种信誉保证。

对并购方来说，其所需做出的保证主要为：

A.保证主动促进董事会（股东会）做出顺当通过并购协议的决议；

B.保证刚好支付资金或其它约定可作为支付方式的财产；

C.在并购过程中，保证刚好通知对方任何将影响并购顺当进行之情事；

D.并购完成后，保证依照并购协议的约定安置职工、实行结构改革、完善

管理制度等；

E.保证主动正确履行并购协议约定的其它义务。

而对目标企业而言，因其各自所扮演的角色不同，其所需做出的保证在内容

及并购方也有所不同，具体而言：

A.保证主动促进董事会（股东会）做出顺当通过并购协议的决议；

B.在并购过程中，保证刚好通知对方任何将影响并购顺当进行之情事；

C.保证尽力发挥本土优势,主动促成并购协议审批通过；

D.在对方支付对价后刚好完成目标企业的交割以及其它相关交付手续；

E.保证刚好正确履行并购协议约定的其它义务。

保证条款主要起到确保并购协议顺当进行，并购得以最终顺当完成的作

用。其及陈述条款在企业的并购中均有着不行或缺的地位。陈述条款主要要求

并购协议当事人在缔结协议过程中本着诚恳信用原则履行照实告知的义务，防止

欺诈并购行为的出现;而保证条款的作用则主要体现在并购协议签订后，具体并

购活动实现的过程中。这是因为，尽管并购协议当事人在并购协议缔结期间，

都会聘任法律顾问、财务顾问等专业人员了解知悉对方的相关状况以及相关的

法律政策内容，但是鉴于并购协议的签订至并购行为的最终完成尚需肯定的时

间，在这期间仍有可能出现很多变数，并购的风险也因此而增加,所以，一股并

购协议当事人都会订立保证条款来防范并购进程中未知的风险。

其次十七条交割前保证事项

本条款主要是针对目标企业做出的，是并购方为防止目标企业在并购协议

签订后，企业资产或股权正式交割前，做出某些损害并购方利益的行为而设置

的，其根本目的就是使目标企业的资产、运营状况基本及并购方在签订并购协

议时所知悉的状况相符。其主要包括：

A.保证妥当保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料：

B.保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同；

C.保证不无偿转让、私自转移、躲藏、私分目标企业的资产；

D.保证不以明显不合理的低价进行交易；

E.对现有的债务，目标公司保证不供应额外祖保，或提前清偿；对现有的

债权，目标公司保证不擅自放弃。

F.保证不做出任何有损目标企业的形象,影响目标企业声誉和信誉的行为；

G.其它并购方认为须要目标企业做出保证的事项。

其次十八条先决条件

所谓先决条件，就是指只有当这些条件成就后，并购协议才能生效的特定

条件.先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提，其一般包括以下内容：

A.并购所须要的各种行政审批。包括产业进入审批、反垄断市批、国有资

产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。

B.并购双方董事会（股东会）通过并购协议.

C.并购方融资过程中须要的各种审批.

D.全部必要的税务许可。

E.第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方

等。

只有在全部先决条件的条款都完备以后，目标企业才能进行资产或股权的

转让，并购方才能支付对价，因而先决条件的成立是一切并购活动进行的基础,

同时也是并购活动顺当进行的保证。

设立先决条件还须要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何推

断该条件成就,未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合司的

影响等诸多因素等.

其次十九条补偿保证

补偿保证条款是指并购协议一方当事人保证，因可归责于自身的缘由造成

并购协议不能签订或并购目的不能实现，而给相对方造成的任何损失，由其担当

补偿责任。即本条款是基于并购协议一方当事人在协议缔结以及履行过程中可

能存在的有意或过失，为了保证并购协议的顺当签订和履行，同时也为了维护

协议当事人各自的利益而制定的。

一般而言，补偿保证条款主要包括但不限于以下几点内容：

A.相对方为缔结并购协议所支出的各项开支；

B.拟转让的资产或股权价值的削减；

C.相对方因此而支付的额外费用及开销；

D,可得利益的削减或丢失；

E.假如并购协议最终未能签订或履行，还应退还相对方已经支付给补偿方

的各笔款项；

相对方因并购协议签订不能或履行不能而遭遇的其它损失。

补偿保证条款具有赔偿和补偿的双重性质。之所以认为其具有赔偿性质是

因为补偿保证是基于并购协议一方当事人的有意或过失而给相对方造成损害而

引起的，在这一方面其及一般的赔偿责任并无区分.但是，一般的赔偿责任要求

过错方就其做造成的全部损失赐予相对方全部、充分的赔偿。但是补偿保证并

非要求过错方就全部损失进行全部、充分的赔偿，而是将赔偿数额限定在全部

损失的肯定比例范围内，因此，从这一方面，补偿保证乂具有一般意义上的补偿

性质。综合上述分析，笔者认为补偿保证兼具赔偿和补偿的双重性质。

此外，在实务中，并购协议当事人为了防止补偿保证条款无法实现，i般

会要求事先就提存肯定数额的资金存放在双方信任的第三方，一般为律师事务

所或会计师事务所，以备将