【辩审关系异化产生的影响和原因分析概述7800字】

辩审关系异化产生的影响和原因分析概述目录TOC\o"1-3"\h\u23954辩审关系异化产生的影响和原因分析概述 113953第一节辩审关系异化产生的影响 121341一、辩审关系异化的积极影响 223042二、辩审关系异化的消极影响 329141第二节辩审关系异化的成因 47366一、内在原因：辩审关系的“利益化” 59122（一）法官的现实利益 56962（二）律师的现实利益 626249二、外在原因 711038（一）法官的不中立 729571（二）对辩护权的保障不足 831260（三）辩护权救济机制的失灵 98297（四）律师职业伦理的缺位 913031（五）法官和律师缺少身份和职业上的认同 104143（六）程序观念和权利意识的提升 102880（七）作为“第四权力”的公共舆论 10第一节辩审关系异化产生的影响针对当前司法实践中频发的辩审冲突，学术界和实务界对此展开了深入的讨论和反思。有学者认为：“死磕律师将以一种自我牺牲的方式，磕出一个法治中国。”甚至有的律师认为：“不死磕的刑辩律师，在当前的司法状况下，基本上都是骗子。”叶竹盛：《死磕派律师——磕出法治中国还是磕坏中国法治？》，《南风窗》2013年第18期，第82页。也有学者认为：“死磕对法治具有一定的破坏作用，死磕磕不出法治中国。”冀祥德：《律师缘何“死磕”？》，《中国司法》2013年第9期，第80页。在如何应对辩审冲突的问题上，学者们也大致形成了两种不同态度。一是“放任说”。“放任说”的具体观点可参见史琳玉：《新刑诉法实施中的“辩审冲突”——北京市尚权律师事务所对新刑诉法实施状况的调研研讨》，《法律与生活》2014年第17期；徐秋颖：《“辩审冲突”与司法理性》，《民主与法制时报》2014年6月9日第11版。持此种观点的学者认为，“辩审冲突”实则是一种进步，无需对这种冲突进行法律上的规制。叶竹盛：《死磕派律师——磕出法治中国还是磕坏中国法治？》，《南风窗》2013年第18期，第82页。冀祥德：《律师缘何“死磕”？》，《中国司法》2013年第9期，第80页。“放任说”的具体观点可参见史琳玉：《新刑诉法实施中的“辩审冲突”——北京市尚权律师事务所对新刑诉法实施状况的调研研讨》，《法律与生活》2014年第17期；徐秋颖：《“辩审冲突”与司法理性》，《民主与法制时报》2014年6月9日第11版。持“放任说”的学者们所提出的理由主要有：（1）辩审冲突有利于增强公众的权利意识，客观上能够促进司法公正；（2）律师通过庭内和庭外的对抗，增强了辩护方的力量，有利于保障控、辩、审三方力量的相对均衡；（3）从发达国家的庭审情况来看，辩护人对法官的行为进行挑刺、质疑是一种常态，只要在正常的法庭上就必然存在辩护人对法官行为的质疑。“规制说”的具体观点可参见谢小剑、揭丽萍：《“死磕型”程序性辩护问题研究》，《江西社会科学》2017年第3期，第196-202页。持“规制说”的学者们所提出的理由主要有：（1）辩审冲突不利于司法权威的树立；（2）辩审冲突的持续发生，会导致法律职共同体的撕裂以及律师内部的撕裂，不利于法治建设；（3）辩审冲突易造成社会公众对法律程序的不信任感；（4）即便律师有正当的理由，法律也不允许律师以违法的方式干扰审判。一、辩审关系异化的积极影响律师是当事人合法权利的捍卫者，适当地对司法机关“挑错”是必要的，也有益于倒逼司法机关遵守法定程序，因此，对于我国当前发生的日益剧烈的辩审冲突现象，不能予以完全否定。笔者认为，辩审冲突的积极影响主要体现为两个方面。其一，辩审冲突有利于维护个案的公正。在程序方面，我国刑事诉讼中某些方面积弊已深，程序的正当性与合法性问题一直不受司法机关的重视，很多案件中都存在着重大的程序问题。在实体问题方面，我国法院严重缺乏中立性和独立性，对于明显的冤假错案缺乏基本的纠正能力。而律师的死磕，往往都是由实体或程序上的明显错误所引起的，如果实体和程序没有任何瑕疵，通常难以出现死磕。从这一角度来讲，审辩冲突对于防止冤假错案、实现程序公正有着一定的促进作用。其二，辩审冲突有利于司法环境的整体改善。律师对司法机关的“挑剔”，可以对司法机关起到一定的监督作用，督促司法机关遵守相关法律，严格、规范办案，从而改善整体的司法环境。正如陈兴良教授所言：死磕派律师不像律师，导致律师不像律师的原因主要是法官不像法官。不可否认，死磕派律师以一种自我牺牲的方式推动着法治的进步。参见叶竹盛：《死磕派律师——磕出法治中国还是磕坏中国法治？》，《南风窗》2013年第18期，第84页参见叶竹盛：《死磕派律师——磕出法治中国还是磕坏中国法治？》，《南风窗》2013年第18期，第84页。参见龙宗智：《新刑事诉讼法实施：半年初判》，《清华法学》2013年第5期，第135页。二、辩审关系异化的消极影响不可否认，因辩审冲突而导致的辩审关系异化，不仅违反了司法规律，也对我国刑事司法带来了较大的危害，甚至这种危害要远大于其积极影响。其一，辩审关系的异化会造成审判职能和辩护职能的异化。所谓审判职能的异化，表现为本应居中裁判的法官走向了对抗的前线，导致了刑事诉讼的三角结构缺失了顶点，异化为直线结构。这种审判职能的异化会进一步撕裂司法体制的漏洞，使得原本就脆弱不堪的司法公信力更加没有权威性和独立性。所谓辩护职能的异化，表现为律师并不以说服法官为目的，而是以“胁迫”为目的倒逼法官接受自己的观点，这种手段并非是法律框架内的手段，也不是法律人所应当使用的手段。法官违法在先固然需要指责，但是律师也应当学会通过审级监督、检察监督等法内救济来维权，而非通过“庭审直播”的方式来发动舆论审判。笔者认为，律师不是合适的“庭审直播主体”的理由主要有三：首先，律师在法庭上拍照、录音会影响自身的发问、答辩，不利于其专心履行辩护职责；其次，律师与法官、公诉人、被告人较近，直播庭审会给整个法庭造成巨大的心理压力和障碍，不利于庭审的正常有效进行；最后，律师不比相对客观中立的新闻记者，律师一旦进行庭审直播只会选择性的披露有利于自身的内容，隐藏不利于自身的内容，从而导致误导社会公众。因此，法治发达国家普遍禁止律师在法庭上录音、录像、拍照。笔者认为，律师不是合适的“庭审直播主体”的理由主要有三：首先，律师在法庭上拍照、录音会影响自身的发问、答辩，不利于其专心履行辩护职责；其次，律师与法官、公诉人、被告人较近，直播庭审会给整个法庭造成巨大的心理压力和障碍，不利于庭审的正常有效进行；最后，律师不比相对客观中立的新闻记者，律师一旦进行庭审直播只会选择性的披露有利于自身的内容，隐藏不利于自身的内容，从而导致误导社会公众。因此，法治发达国家普遍禁止律师在法庭上录音、录像、拍照。其二，辩审关系的异化有损司法的权威性，不利于法治的长远发展。辩审冲突必然法庭丧失秩序，而一个没有秩序的法庭对司法权威有百害而无一利，一个不敬畏司法权威的国家也不可能真正地建立起法治。在实践中，部分律师的行为虽为迫不得已，但有时也较为激进和暴躁，例如拍桌子、摔话筒，死磕律师的这一缺点包括死磕律师自身也从不否认。参见杨学林：《论死磕派律师》，载/302268199.html，2017年11月2日访问。有的律师还公然违抗法庭命令。纵观世界各国，这种蔑视法庭的行为，即使不入罪，大多也设置了相应的惩罚措施，以维护法庭的权威。死磕律师的这一缺点包括死磕律师自身也从不否认。参见杨学林：《论死磕派律师》，载/302268199.html，2017年11月2日访问。其三，辩审关系的异化不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。不论律师与法官如何死磕，也不论死磕是否可行有效，最终承担这种死磕风险的永远是犯罪嫌疑人、被告人本人。对于法官而言，一旦限制律师权利，案件难免会失去公正性，极大地损害了被告人的利益；对于律师而言，一旦死磕过度，错失妥协和谈判的机会，死磕的所有风险将全部转嫁到被告人身上，对被告人十分不利。尽管有的死磕律师认为，死磕的前提是“办案机关明显且严重违法、当事人已经死磕且强烈要求律师死磕、不死磕已经别无法律通道”。然而，现实中的死磕案件却远不止这个限度。例如，曾经有个别律师因为拒绝接受安检而最终也没进入法庭参加庭审。参见杨学林：《论死磕派律师》，载/302268199.html，2017年11月2日访问。我国的律师队伍良莠不齐，整体素质和水平还有待提高，死磕派律师也同样如此。实践中，一些律师针对一些轻微违法事项的死磕，并不能直接影响案件的实体结果，律师提出的要求有时也会不切实际。若本案同时存在其他更为关键的辩护点，一味的坚持死磕只会使辩护效果大打折扣。尽管有的死磕律师认为，死磕的前提是“办案机关明显且严重违法、当事人已经死磕且强烈要求律师死磕、不死磕已经别无法律通道”。然而，现实中的死磕案件却远不止这个限度。例如，曾经有个别律师因为拒绝接受安检而最终也没进入法庭参加庭审。参见杨学林：《论死磕派律师》，载/302268199.html，2017年11月2日访问。其四，辩审关系异化有损法律人“理性平和”的形象。律师和法官是专业的法律工作者，而一个专业的法律工作者应当在诉讼程序的框架内解决纠纷，而不是诉诸“战争式”的驱逐和“愤青式”的谩骂。对于法官而言，不能仅因为律师提了些许不同的意见，就动辄禁止其发言，甚至将其驱逐法庭。对于部分律师而言，也不能为了维权而将法庭的照片甚至是法官的照片公之于众，更不能断章取义、歪曲事实。例如，在长沙彭琼谊非法拘禁案中，该案庭审后，某律师在微博上曝光了公诉人的一条语录：“这里是法庭，不是讲法律的地方！”随后引发了社会各界对该公诉人的强烈指责。然而，当法院公布庭审视频时，人们发现公诉人的原话却是：“我不想在这里讲法律一条条是怎么写的，我们主要是来查明事实的！”至此，一起断章取义、扭曲事实的“死磕事件”迅速落下帷幕。参见邓学平：例如，在长沙彭琼谊非法拘禁案中，该案庭审后，某律师在微博上曝光了公诉人的一条语录：“这里是法庭，不是讲法律的地方！”随后引发了社会各界对该公诉人的强烈指责。然而，当法院公布庭审视频时，人们发现公诉人的原话却是：“我不想在这里讲法律一条条是怎么写的，我们主要是来查明事实的！”至此，一起断章取义、扭曲事实的“死磕事件”迅速落下帷幕。参见邓学平：《为律师“死磕”划出法律边界》，《民主与法制时报》2014年4月3日第2版。第五，辩审关系的异化会导致法律职业共同体的分裂。辩审冲突事件时常发生，会逐渐使法官和律师陷入职业上的疏远甚至对立。越来越多的律师会认为，法官是不公正的，只会唯领导意志是从，而法官则会认为，律师是没有职业伦理的法律商人。这种观念上的误区会进一步加剧实践中的矛盾和冲突。有调查显示，76.5%的法官和84%的律师认为两类法律职业之间的职业信任感较低或没有职业信任感；85.7%的律师表示在庭上发言时遇到过法官的无故打断，其中10.7%的律师表示经常遇到这一情况；58.5%的法官表示遇到过律师诱导当事人、隐瞒证据等妨碍司法的行为，其中38.7%的法官表示经常遇到这一情况。参见李全锁参见李全锁、胡雅妮：《法律职业共同体的割裂与弥合——基于我国法官与律师职业关系现状的思考》，《尊重司法规律与刑事法律适用研究》，第340页。第二节辩审关系异化的成因辩审关系异化是我国特有的现象，这种情况在法治发达国家较为少见。辩审关系异化有着复杂的原因，其产生和我国当前的司法环境和诉讼制度有着密切的关联。大体来说，导致辩审关系异化的原因可以分为内在原因和外在原因两个方面。一、内在原因：辩审关系的“利益化”所谓辩审关系的“利益化”，是指辩审双方基于绩效、名声等现实利益的考量，突破理论上的合作关系，形成冲突与对峙的状态。虽然律师与法官都是法律职业共同体的重要组成部分，然而，当主导辩审关系的因素由法律走向利益，二者的关系也就随之由正常化走向了异化。（一）法官的现实利益法官的理想与信仰是公平和正义，法律是公平正义的代名词。因此，世界各国均赋予了法官至高无上的地位，也正如马克思所言：“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第180页。我国的绝大部分法官对这一点都坚信无疑，并以之自律。然而，在现实利益面前，理想与信仰仍然显得十分脆弱。例如，很多学者指出，辩审冲突之所以发生，大多是因为庭审程序违法，如违法改变管辖、变相不公开审理、未依法启动非法证据排除程序、限制律师发言等。参见田杨：《面对“审辩冲突”，出庭检察官该当何为》，《人民检察》2013年第13期《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第180页。参见田杨：《面对“审辩冲突”，出庭检察官该当何为》，《人民检察》2013年第13期，第35页。那么，究竟是何种现实利益导致我国的法官在法庭上明显偏向控方呢？大体可以分为三个方面：首先，出于对上级意志的服从。实践中的辩审冲突大多发生在涉黑案件或是职务犯罪案件，这些案件往往在侦查阶段便已定下“基调”，政法委等多部门已经协调妥当。当案件移送到承办法官手中时，已有法院领导要求承办法官做出有罪判决，出于对上级意志的服从，承办法官便不可避免地忽视律师的辩护意见。其次，出于对部门利益的维护。在公检法三家中，法院是较为弱势的部门，公安的党内地位高于法院，检察院的宪法地位高于法院，我国宪法和刑事诉讼法规定，人民检察院行使法律监督职能，有权依法对诉讼活动进行监督。除此之外，检察院还享有职务犯罪的侦查权，有权直接对同级法院的法官进行刑事立案和侦查。一旦作出无罪判决，法院就会面临来自公安和检察院的巨大压力，出于对部门利益甚至是自身利益的维护，法院也极少会采取辩护律师的意见。我国宪法和刑事诉讼法规定，人民检察院行使法律监督职能，有权依法对诉讼活动进行监督。除此之外，检察院还享有职务犯罪的侦查权，有权直接对同级法院的法官进行刑事立案和侦查。最后，出于对办案绩效的考量。尽管在法院系统，上诉率、改判率、发回率等绩效考核指标的作用已不断被淡化，但是，出于办案压力和对审限的考量，法官对开庭的时间和次数仍然比较重视。为了保证庭审快速、顺利地进行，法官希望能在最短的时间内集中审理，这就要保证开庭和休庭的次数尽量最少。因此，每当律师要求法庭回避、移送管辖、休庭调查取证、通知证人出庭时，法官便会感到厌恶和反感，为了保证办案绩效，只要法官认为没有必要，往往都会直接予以驳回。（二）律师的现实利益作为刑事被告人利益的专门维护者，辩护律师最大的伦理就是维护被告人的合法权益。在我国25万多名律师中，有大批优秀的律师，他们有时会为一两次的开庭，准备数月之久，吃透几十本卷宗中的证据，不辞劳苦地奔波于案发地、看守所、检察院、法院。当被告人认罪态度发生转变后，他们更是毫无怨言地重新准备辩护策略，最大程度地忠实于自己的当事人。然而，不得不承认，司法实践中仍然有大量的辩护律师没有尽职尽责，导致律师队伍的整体素质不高。正如德肖维茨指出：“律师队伍鱼龙混杂，既有最富献身精神积极进取的人，也有最浅薄的见利忘义之徒。”参见[美]艾伦·德肖维茨:《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社2014年版，第336页。参见[美]艾伦·德肖维茨:《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社2014年版，第336页。导致这种现象的原因并非是律师的水平不高，而是职业伦理在现实利益面前的失守。笔者认为，这些现实利益主要包括以下三个方面。首先，出于博取当事人及其家属的认可。实践中，部分律师的辩护并非是在说服法官，而是在向当事人和社会公众“表演”，其目的旨在博取被告人及其家属的认可。虽然这种辩护有时起不到任何实质效果，但由于事前已经收取了律师费，这种辩护也算是给被告人及其家属一个“交代”。例如，在上文提到的常熟聚众斗殴案中（案例二），律师要求合议庭成员公开住址、婚姻状况、年龄、是否通过司法考试等个人信息，以便于其判断是否有权申请回避，甚至有律师提出“审判长公然违法”，应当回避。然而，纵观刑事诉讼法及司法解释，并没有一条规定了“违法”是申请回避的法定事由。由此可见，当部分律师将法庭视为发表政治演讲和学术演讲的场合时，法庭辩护也就异化为法庭“表演”。其次，出于扩大自身影响力的需要。纵观死磕式辩护的典型案例，不难发现，律师的庭外言论时常能够成为新闻热点，达到吸引公众眼球的效果。然而，当律师过度注重法律的形式合法性而忽视了法律的实质合法性，是否就有了一点“个人炒作”的嫌疑呢？虽然这种炒作的主要目的是督促司法机关遵守法定程序，但是客观上也会扩大律师的个人影响力，从而快速“成名”。在实践中，追求功利与维护当事人权益的界限往往是很难把握的。在律师界内部，相当一部分律师认为，所谓“死磕”只是少数人哗众取宠，扩大自己影响的炒作之举。参见梁言：《“磕”出一个法治中国？》，《检察日报》2013年4月24日第5版。参见梁言：《“磕”出一个法治中国？》，《检察日报》2013年4月24日第5版。最后，出于减少辩护成本的考量。一场负责任的刑事辩护需要律师投入大量的精力予以准备。然而在实践中，一些辩护律师只热衷于辩护的外在结果，而对于辩护律师的本职工作则丝毫不予关注。例如，有些“著名律师”自己并不亲自阅卷，而是由助手整理阅卷摘要，自己再简单查阅；有的律师在家属多次恳求会见的情况下仍然不会见当事人；有的律师尽管有多年从业经验，但是却从不学习最新的法律知识。例如，在李天一案中，有人问某位申请非法证据排除的律师：你为什么不申请警察出庭？结果该律师十分惊讶，表示并不知道自己有权申请警察出庭。此时据新刑诉法实施已八个月之久。如果一个律师不认真、负责、细致地去完成本职工作，只顾发表空洞的辩护理由，很有可能导致法官对辩护意见的无视与不尊重。例如，在李天一案中，有人问某位申请非法证据排除的律师：你为什么不申请警察出庭？结果该律师十分惊讶，表示并不知道自己有权申请警察出庭。此时据新刑诉法实施已八个月之久。二、外在原因除了法官和律师自身的原因，辩审冲突的成因还包括司法体制方面的原因。这些外在原因的存在，导致辩审冲突的发生更加具有历史必然性，且在相当一段时间内难以克服。（一）法官的不中立法官缺乏客观中立、不偏不倚的裁判者地位是造成辩审关系异化的首要原因。我国宪法第135条和刑诉法第7条都规定，公、检、法三机关应当分工负责、相互配合、相互制约。在实践中，尽管公检法三机关有着不同的分工，但是任务是一致的，彼此之间过于注重配合甚至联合办案，制约明显不足，甚至没有任何制约，导致三机关的关系异化为“流水作业”关系。在这种诉讼构造下，审判方会带有天然的追诉倾向，对控诉方有着一种信任感，控诉方提供的证据很容易被法院全盘接受，而辩护方提出的证据和主张则受到严格的审查，最终很难被法院采纳。尽管辩护方具有诉讼主体地位，但和控诉方相比则严重不平等，只要有律师稍微追求形式上的平等，就很容易和法庭产生冲突和争执。正如有学者所言，我国律师被排除在了“配合主体”之外，成为体制外的“异己”力量而受到共同体的排斥。参见韩旭：《新<刑事诉讼法>实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析》，《法学论坛》2015年第3期参见韩旭：《新<刑事诉讼法>实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析》，《法学论坛》2015年第3期，第137页。除了三机关关系的异化，司法的行政化和地方化也严重影响着我国法官的中立性。首先，司法的人事权、财政权受制于相关部门和机构，这使得审判权处于天然的弱势地位。对于地方行政机关，法院不仅没有任何审查和制约的权力，而且对地方行政机关处处“关照”，导致追诉倾向十分明显。从我国无罪判决总数的不断变化中可以看出，刑事案件只要一进入审判程序，几乎都会做出有罪判决。根据最高人民法院工作报告，2000年，全国被判决有罪的被告人总数为60万余人，被宣告无罪的被告人总数为5878人，无罪判决率接近1%；2013-2016年，全国被判决有罪的被告人总数分别为115.8万、118.4万、123.2万、122万人，而这四年被宣告无罪的被告人总共为3718，这意味着这四年的无罪判决率平均为0.077%。无罪判决率的急速下降，表明了只要进入审判程序，法院基本不会做出无罪判决。其次，院庭长审批制度和审委会制度的存在，造成了“审者不判、判者不审”的局面。最后，法官的审判往往是各方力量权衡的结果。能够影响案件结果的不仅包括案件的事实和证据，还包括社会稳定、部门利益、私人情谊、领导意志、社会舆论等。这些因素都是导致我国法院不中立、不独立的具体原因。根据最高人民法院工作报告，2000年，全国被判决有罪的被告人总数为60万余人，被宣告无罪的被告人总数为5878人，无罪判决率接近1%；2013-2016年，全国被判决有罪的被告人总数分别为115.8万、118.4万、123.2万、122万人，而这四年被宣告无罪的被告人总共为3718，这意味着这四年的无罪判决率平均为0.077%。无罪判决率的急速下降，表明了只要进入审判程序，法院基本不会做出无罪判决。（二）对辩护权的保障不足作为刑事司法中的“首要人权保障”，参见陈光中：《如何理顺刑事司法中的法检公关系》，《环球法律评论》2014年第1期，第64页。辩护权在查明案件真相、维护被告人合法权益、促进司法公正等方面发挥着重要作用。然而，我国司法机关对辩护权的保障严重不足。首先，律师辩护率较低，犯罪嫌疑人、辩护人获得辩护的宪法性权利得不到保障。参见陈光中：《如何理顺刑事司法中的法检公关系》，《环球法律评论》2014年第1期，第64页。参见陈永生：《刑事法律援助的中国问题与域外经验》，《比较法研究》2014年第1期，第33页。（三）辩护权救济机制的失灵诉讼程序是限制司法权滥用、保障司法公正的有力武器。参见汪建成：《论刑事诉讼程序》，《法学评论》2000年第2期，第参见汪建成：《论刑事诉讼程序》，《法学评论》2000年第2期，第56页。随着辩审冲突的日益常态化，辩护方越来越倾向于使用庭内“法条较真”和庭外“舆论施压”两种方式来实现救济和制约。“法条较真”的本质是一种“自力救济”，通常表现为在法庭上根据法律条文的明文规定要求公权力机关严格执行，对违法行为不予妥协和容忍。而“舆论施压”的本质是向社会公众寻求救济，通常表现为在法庭外发动媒体或使用自媒体披露案件，暴露法庭审判的违法或瑕疵，从而制造舆论压力影响法庭审判。在我国司法不独立的情况下，通过制造具有片面性的舆论声音可以在一定程序上达到影响裁判的效果。然而，这些法外救济途径也有着明显的缺陷：缺少法律的规制，容易超越必要的限度，激化辩审之间的矛盾。（四）律师职业伦理的缺位法律服务不同于一般的商业服务，法律服务人员在追求利润的同时，必须兼顾法律的宗旨和社会公平正义的实现。这通常会导致律师的职业利益和公共利益发生一定的冲突。纵观法治发达国家的法律商业化进程，各国普遍通过职业规范和职业伦理来限制法律职业的过度商业化，从而避免律师道德沦丧、唯利是图、缺乏社会责任感。例如，《美国律师协会职业行为模范规则》序言第1条即规定：“作为法律职业的一员，律师既是客户的代表，也是司法系统的职员，又是对社会正义负有特定责任的公民。”ABAModelRulesofProfessionalConduct,