对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析

对跨国银行现行法律监管缺陷的实证分析

为维护跨国银行稳健经营、防范行业风险和保护存款人，国际社

会作出了很大努力，尤其以巴塞尔委员会最具代表性（注：巴塞尔委

员会即设在国际清算银行之下的银行监管委员会，最早成立于1974

年末，现成员国有美、英、法、德、意、日、力「、荷、比、卢、瑞典、

瑞士，通过的主要协议有：《对银行国外机构监管原则》（简称1983

巴塞尔协议）、《统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》（简称1988

巴塞尔协议）、《国际银行监管最低标准》（简称最低标准）和《对跨

国银行有效监管的核心原则》（简称核心原则）等。1983巴塞尔协议

和1992最低标准主耍是在母国和东道国之间划分对跨国银行的监管

责任，1988巴塞尔协议和1997核心原则主要是为监管提供可资遵循

的规则、标准。）。这些努力对加强跨国银行调整和监管发挥了重要作

用。但是，由于现行法徨监管体制的缺陷，加之金融仝球化程度加深、

金融创新层出不穷以及先进技术运用于金融交易等所带来的新问题,

金融风波跌宕起伏，跨国银行倒闭频繁，给国际金融业乃至整个国际

社会造成了极大冲击。本文以颇具代表性的国际商业信贷银行（以下

称bcci）为例证，分析跨国银行法律监管体制存在的弊端。

bcci（注：本义单纯使用bcci时是bcci在全世界所有机构的总

称。）是一家典型的跨国银行。处于该银行顶端的是在卢森堡注册成

立的卢森堡持股公司，该公司下设在卢森堡注朋成立的国际商业信贷

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银行（以下称卢森堡bcci）和在开曼群岛成立的海外国际商业信贷

银行（以下称海外bcci）o卢森堡bcci在15个国家中设有47家分

行、两家子行；海外bcci在28个国家中有63家分行。此外，卢

森堡持股公司及其其它附属机构还在约30个国家里开办了225家银

行机构，bcci98%以上的业务在卢森堡以外进行。

一、现行国际银行业法律调整架构的特点

广而言之，支配国际银行业法律调整的框架原则有四个：竞相调

整、一致调整和东道国调整、母国调整（注：详见Sydneykeyand

halscott,internationaltradeinbankingservices：a

conceptualframework（groupofthirty,1991）。）。

竞相调整是指在法律上通过允许银行、存款人、借款人自由选择

适宜的调整机制，导致最能满足上述参与者需要和期望的银行调整机

制出现，而竞争的压力会迫使各国立法机构采用最成功的调整模式从

而促使国际调整模式趋同。《巴塞尔协议》（1975）就包含了这种趋同

观念。欧共体建立单一欧洲金融市场计划也明显地体现出这一特征。

该计划除设定最低协调标准外，规定在任一成员国批准设立的金融机

构有权不经其它成员国批准设立分支机构，其它成员国不能以相同条

件下不批准本国金融机构（即国民待遇）为由拒绝该分支机构的设立,

这样如果成员国采取缰硬的规则只会对本国金融机构不利。当然，在

竞相调整下亦需通过协议划分金融机构调整监管的责任。

然而，竞相调整有其严重缺陷。首先，竞争中产生的调整规则是

否符合国际社会最大利益很难定论。例如，母行依法律或商业需要对

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设在离岸金融中心的海外机构提供支持会导致一国风险转移至另一

国，同样母行出了问题也会殃及海外分行。如果风险如此自由地从东

道国转换到母国或由母国转移至东道国，一些金融中心明知其调整失

败的代价会由他国承担，难免会采用允许风险转移的法律调整架构以

吸引国际银行业务。以bcci为例，由于其98%以上的业务在卢森堡

之外进行，结果该银行倒闭的代价由卢森堡之外的存款人或存款保险

机构承担。换句话说，bcci注册成立地的金融中心在很大程度上没

有受到倒闭的影响。其次，由于竞相调整是一些国家以其他国家为代

价获得利益从而可能使竞争扭曲，无疑没有太多国家愿意公开接受这

样的调整结果。

由于上述原因，近年来一致调整原则越来越受到重视。所谓一致

调整是指各国采用或制订共同一致的规则对银行业进行调整。1988

巴塞尔协议代表着在该领域制订全球一致规则的第一步，同时也标志

着巴塞尔委员会原来仅协调各国调整机制而不是谋求制订共同调整

规则的初衷改变。然而，一致调整是一回事，监管标准一致是另一回

事（注：调整是对一定社会关系制订和适用规则以形成期望的秩序和

达到预期的效果。监管是对规则实施及其效果进行监督、管理和指导。

由此可见，二者有密切的联系，后者以前者为依据和内容，但又有差

别，为实现有效监管，在调整规则之外，尚需监管所需的措施、标准、

办法等正是监管和实施方面的缺陷在bcci倒闭中得到了充分的

暴露。

东道国调整原则是国际待遇原则在国际银行业法律调整中的运

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所采用。具体一些说，撇开一些国家的特殊情况不论，就现行国际银

行业法律调整架构的一般状况而言，跨国银行一般主要由母国承担调

整和监管责任，由于巴塞尔委员会的努力迎合了国际社会的需要，上

述调整和监管所适用的规则.主要是广为接受的、趋同一致的规则和标

准如巴塞尔委员会的众多协议，在母国监管不力和无一致规则适用等

情况下，由东道国监管调整并适用自己的规则，欧盟则借助于竞相调

整机制促进域内银行业的调整。这就是现行国际银行业法律调整架构

的一般特点，它一方面改进了国际银行业的调整和监管，另一方面这

种机制本身存在着严重的缺陷。

二、跨国银行法律监管制度的缺陷

bcci倒闭暴露出对跨国银行法律调整监管安排中的许多缺陷，

大致可分为两类：一是旨在防范银行陷入困境即维护银行审慎经营的

防范性调整存在的缺陷，二是旨在保护存款人和金融行业稳定的保护

性调整所存在的缺陷。

（一）防范性调整存在的缺陷

1.划分调整监管责任的指导原则问题。首先，虽然1983巴塞尔

协议规定了划分跨国银行调整监管责任的原则，即通常由母国对跨国

银行及其海外分行实施监管，但跨国银行的复杂结构使这一责任划分

原则有时显得并不适宜。bcci的母国是卢森堡，它“对于一个98%

的活动处于其管辖之外

并且其它国家监管当局不承担母国监管责任的银行集团，由其行

使充分的统一监管是不可能的”。（注：见treasuryand

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civiIservicecommittee,bankingsupervisionandbcci：

internalionalandnationanlregulationhmso.march1992,app.8.)

法律结构与经济现实之间存在的矛盾表明，在有些情况下需要对母国

重新定义，这就是如果一家银行的大部分业务活动在其成立地国之外

进行，那么首要的监管责任应移至主要业务所在地的东道国，该东道

国可视为取代原成立地国而成为母国。否则，有关国家出于审慎经营

考虑对于主要业务处于其境外的银行拒绝在其境内注册。

其次，根据1983巴塞尔协议，在非银行持股公司控制银行集团

且该集团在不同国家分别有银行注册的情况下，有关国家监管当局应

尽力协调监管。然而，bcci事件表明对这样的法人结构不可能行使

有效监管。因此，禁止这类的法人结构存在似更恰当。此外，协议划

分调整责任主耍限于跨国银行的流动性和清偿性，对欺诈、高级管理

层的合格性等问题没有规定由何国决定。从bcci事件来看，由东道

国监管当局对此作出决定是适宜的。有效地解决上述诸多问题，需要

对协议所规定的东道国和母国调整监管责任作进一步的合理划分。

2.统一监管问题。1983巴塞尔协议的一个核心原则是统一监管，

认为除非依据统一监管的办法对银行全球业务进行检查，否则就不可

能对该银行的稳健状况作出恰当的评价。然而，bcci的复杂结构使

之不仅能够逃避有效监管，而且能够通过混淆在不同国家的资产故意

迷惑监管者。举一个例子可足以证明bcci多么从容地躲避了统一监

管。bcci曾向海湾运输集团发放大笔贷款，该贷款相当于当时bcci

资本的60%,远远超出了审慎经营的界限。为了规避英国银行法对

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巨大风险暴露的管制,bcci将该贷款转移至离岸金融中心开曼群岛，

最终没有遇到任何限制地达到了目的。

bcci留下的一个深刻教训是必须毫无例外地对所有跨国银行强

制实行统一监管，不安全的法人结构应予废止。在这方面美国银行法

值得借鉴，它要求外国银行在美分行必须接受其母国全面统一监管。

3.监管标准的充足性。耍保证对跨国银行有效监管，需要具备充

足的监管标准。1983巴塞尔协议试图通过要求母国和东道国相互评

估对方监管质量以确保监管标准的充足性。所以，只要东道国认为在

其境内经营的银行的外国母行存在监管不足问题，东道国就应制止或

禁止该外国银行在其境内经营，东道国也可以对该银行的业务活动施

加专门限制。虽然1988巴塞尔协议和1997核心原则为各国对跨国银

行监管提供资本衡量笔标准，使跨国银行监管开始有统一的标尺和依

据，但是事实证明巴塞尔委员会确保监管标准充足性的办法在有些情

况下极难奏效。bcci的成立地是卢森堡，如前所述，卢森堡不能对

bcci的经营实行充分监管，其它国家的监管当局由于bcci复杂的经

营结构，很难以对卢森堡监管质量作出真实评价。徒法不足自行。bcci

事件还清楚地表明，巴塞尔委员会的监管安排并没有提供一个衡量监

管标准充足性的国际监督机制。缺乏对监管标准进行有效监督的国际

机制是bcci所暴露出的现行监管机制存在的严重缺陷之一。

缺陷已经暴露，是否需要某个国际组织来履行监督之责？美国货

币审计办公室（occ）在美国参议院做证时曾指出：“由巴塞尔委员

会以正式方式监督各成员国监管标准的质量，效果可能不好，因为这

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会极大地削弱在委员会内就监管问题进行开诚布公的意见交流。而且,

无论是国际清算银行还是巴塞尔委员会都没有法律根据对非成员国

的监管标准作出正式评判。如果希望对监管进行正规检查，国际货

币基金组织(imf)可能是更好的组织形式”(注：前引treasuryand

civilservicecommittee,附录6.)。occ提出把对监管的检查作为

imf对成员国监督和磋商程序的一个内容，但要取得各国同意并付诸

实施不无困难，包括英格兰银行和美联储在内的许多国家监管机构都

反对由imf或其他国际机构介入监管监督。从目前来看，在这方面

取得进展困难很大。

4.银行审计监督的作用问题。来自银行以外的审计在金融业调整

中有着重要的作用。首先，监管当局实施监管需要审计提供的监管信

息；其次，金融市场根据审计报告判断和注视银行资信，是金融市场

自律的一种极为重要的形式。

(1)审计与监管当局的关系。在有些国家如美国，监管机构有

自己的监管队伍，对银行定期进行现场检查。在另一些国家如欧洲大

陆的许多国家，监管机构主要依靠审计对金融业进行监督，审计人员

有向监管机构如实报告的法律义务。此外，还有一些国家介于上述二

者之间，如英国。按照英国银行法，审计人员在向英格兰银行报告时

不负有诚信义务，这种报告安排本身受非正式指导原则而不是立法的

支配。根据英国判例法，审计人员仅对股东负有谨慎的职责。在约

翰玛修银行(Johnsonmattheybank)倒闭后，英格兰银行发出了

定期对银行管理水平和内控机制充足性进行现场检查的劝告。

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在后两类机制国家里，审计失误会招致监管失败。以英国为例,

英国立法规定对外国银行授权的条件之一是该银行充分保管帐目和

其它业务凭证，并且有充分的内部管理制度。英格兰银行对此发布了

详细的指导原则，要求在英外国银行的所有分行，不管其业务是否受

另一国机构的监管，都必须满足上述要求。然而，bcci并没有满足

这一耍求，这与正常审计不严格有密切关系。

(2)审计与金融市场的关系。可信的审计报告是金融市场自律

的核心，基于这些报告，存款人、贷款人、资信评估机构以及市场的

其他参与者能够对各银行的资信状况作出恰当的评价。所以，银行审

计对于确保向市场提供可靠的金融信息有着重要的作用，这一作用对

于上述以英国为代表的第三类国家尤其具有重要意义。如前所述，英

国判例法确认审计人员仅对股东机构负有谨慎行事之责，而对于一般

存款人等则不负有该责任。银行总资金90%以上来自存款人而不是

股东，上述判例使存款人处于极为不利的境地。

自律管理中的这一弊端在bcci事件中得到了充分印证。例如，

1989年，虽然审计人员对bcci存在的严重问题十分清楚并报告了

bcci多数股东，但仍对bcci帐目不按要求地进行了审计。在解释这

一做法的理由时，审计人员争辩说，只要银行不面临信心丧失和灾难

性挤提的风险，可以进行上述审计。不管审计人员的做法是否与其对

股东所负法律义务相符，却不符合现有存款人向潜在存款人的利舐,

公共政策更使之难以自圆其说。当然，如果银行帐目不进行符合要求

的审计的事实一旦公开，银行审计报告就不再是金融市场据以进行信

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用评估的可靠信息源。对整个银行业来说，没有可靠的金融信息可能

引发银行挤提。

解决上述问题的有效办法应是将审计人员所负谨慎行事职责扩

展至监管当局和存款人，即审计人员对监管当局和存款人亦负有谨慎

职责。

（二）保护性调整存在的问题

1.对外国银行经营采取保护性措施问题。如前所述，如果有关国

家认为外国银行在其境内经营不能得到有效监管，这些国家有权取消

或限制对外国银行的授权。但是，银行毕竟不同于一般企业，它经营

货币和信用，是经济活动的核心，牵一发而动全身，不能象对待一般

企业那样随时废止。特别是跨国银行涉及多国，对其采取行动更加困

难。所以，实际上许多国家的政策一般是只耍能够采取迅速的挽救措

施如注入资本、重新委派

董事等，并且这些措施能够保护现有存款人和潜在存款人的利益,

就尽量避免采取取消或限制授权的做法。英格兰银行总裁在英国财政

与公务员委员会做证时，对没有及早对bcci英国分行采取行动提出

了以下理由：（1）尽可能使银行维持下去的政策；（2）在英国分行显

得经营良好，甚至可能有剩余资产；（3）处理在国外成立的银行有

实际困难……；（5）需要在卢森堡法院胜诉；（6）需要说服卢森堡监

管当局；（7）担心bcci在全球的挤提（注：见前引j.j.norton

etc.internationalbankingregulationandsupervision：change

andtransformationinthe1990s,martinusnijhoffpublishers,

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1994,p.392.)0

上述情况表明，既然东道国在实际上不能轻易取消或限制对外国

银行的授权，那么对外国银行东道国分行采取保护性措施以保护存款

人利益显得十分现实。外国银行的分行不同于子行，它没有独立的法

律人格，从法律上说它是它所隶属的银行的一个组成部分。东道国对

外国银行分行经营采取保护性措施主耍三种方法：

(1)依靠母国监管来保护东道国存款人利益。这是现行机制的

做法，其主要问题是怎样能够确保母国监管标准的充足性。如前所述,

美国对此作出的反映是，立法规定只对接受母国适当机构统一全面监

管的银行才授权其经营。但是，怎样认定“接受母国适当机构统一全

面监管”，在缺乏监督监管标准的国际机制的情况下仍显困难。

(2)东道国耍求外国银行通过子行而不是分行形式经营。如此,

外国银行在东道国注册成为独立法人，东道国可以不再依赖母国而自

行监管。

(3)东道国在外国银行破产时对东道国分行财产采取隔离办法

并分配给当地存款人。如美国纽约州银行法第606条规定，银行监

管者关闭外国分行时可以占有该分行财产以及外国母行位于纽约州

的财产，分行的存款人和债权人对这些财产有优先权。只有在这些优

先权得以清偿之后，剩余财产才能移交给外国银行总部或其清算人。

而另一些国家则不同，英国法认为对任何一国分行的财产或债权采取

隔离的方法都是不可取的。由此可见，在这一问题上国际社会成员有

着截然不同的态度，任何单方面的行动都可能招致其它国家的报复。

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现在所需要的是对破产采取多边的办法解决，避免在类似bcci破产

诉讼中所遇到的法律冲突问题。

2.最后救助问题。bcci留下的教训之一是允许没有最后救助的

跨国银行经营是危险的。根据布来斯•渥特豪斯的报告，bcci的高

级管理层确信，由于该银行没有最后救助的救济而十分脆弱，因而资

产负债表不能出现任何问题，也不能出现经营不良的结果(注：见

前引j.j.nortoneic.p.392.)0显然正是这种考虑，才使bcci千

方百计地掩盖贷款损失和其它经营亏损。因此，在外国银行通过分行

在东道国经营而东道国依赖母国对分行监管的恃形下，跨国银行应在

成立地国能够获得最后救助，东道国在授权外国银行经营时亦应当把

行使监管的母国应当有最后救助能力作为一项授权条件。

三、国际社会的回应及其评价

bcci倒闭在国际社会引起了巨大反响。每当一场重大国际金融

风波过后，都会引起对国际金融业监管措施的改进和调整，这次也不

例外。bcci倒闭后，国际社会作出了积极的叵应，但以笔者之见对

其成效尚不能盲目乐观。

(―)国际社会的回应

1.巴塞尔委员会。bcci倒闭之后，巴塞尔委员会发布了对跨国

银行监管的一套新的最低标准。新标准只是原有标准的补充，并不取

代原有标准。对新标准可作如下概括：所有的跨国银行集团和跨国银

行都应当受到能够行使统一监管的母国当局的监管；银行跨境设立银

行设施应当获得东国监管机构和银行或银行集团母国监管机构的事

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先同意；母国的监管机构有权获得银行或银行集团跨境设立的银行机

构的信息；（4）如果东道国当局确定上述任何一项最低标准没有得

到满足，该当局可以采取满足其审慎经营需耍的与最低标准一致的限

制性措施，包括禁止设立上述银行机构。

上述最低标准的核心要求是所有的跨国银行都必须接受能够行

使统一监管的母国当局的监管。对这一要求可作如下解释：（1）有

关当局必须在统一监管的基础上控制银行的全球业务运作：（2）有

关当局能够禁止设立妨碍统一监管的法人结构；（3）有关当局能够

制止银行在有嫌疑的国家建立机构（注：见baslecommitteeon

bankingsupervision,compendiumofdocumentsproducedby

baslocommittce,volumethroe,internationalsupervisoryissues,

apri11997,pp.23—27.）o如果上述最低标准不能得到满足，东道

国可以将有关银行逐出国境，也可以在对有关银行实施必要限制（如

强制外国银行在当地注册成为法人）的情况下承担起监管这些银行在

当地业务的责任。

2.欧盟。bcci事件在欧盟内部引起了对监管标准的疑问。因为

按照协调银行业务第二指令，在一成员国设立的银行从1993年起自

动获得在其它成员国设立分行的权利。按照这种体制，除非有关分行

连续不断地在东道国从事犯罪活动，东道国不能限制或终止分行的业

务。所以巴塞尔委员会上述驱逐或强制注册的办法在欧盟不能适用。

为了解决欧盟内部上述关注的问题，欧盟通过了新修改的统一监

管指令以加强统一监管安排。这一指令专门针对bcci事件所暴露出

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的两大缺陷找出专门解决办法：首先将非银行持股公司纳入调整框架

内：其次规定当银行业务主要在母国之外进行时，拥有最大业务份额

的东道国对行使统一监管承担主要责任。

bcci倒闭还促使欧盟通过了存款保险指令，该指令要求母国负

责为在欧盟内其他国家设立的分行存款提供保险以激励欧盟各国的

监管机构维持严格的监管标准。

3.各国的立法反应。bcci事件后许多国家修改原有立法或提出

了新的的立法动议。在此我们以英美为例。

（1）英国。在bcci事件之后，英格兰银行对是否耍求外国银

行在英国注册成立法人问题进行了专门研究。结论认为上述要求会降

低银行效率，增加银行业务所需要的资本量，同时能否取得审慎经营

的效果亦不确定。不仅如此，强制设立法人的一刀切的做法与欧盟协

调银行业第二指令对设立分行的规定相悖，也与服务贸易总协定规定

的市场准入的义务相违背。尽管如此，英格兰银行的报告认为，在特

殊情况下如果需要将外国银行在英国的经营与该银行在其它地方的

劣迹隔离，那么在英国当地注册法人是有用的，也是英格兰银行考虑

采用的一种选择。

（2）美国。bcci丑闻曝光之前，美国已经对母国对在美外国

银行分行监管不力问题采取了保护措施。纽约州通过财产担保和在破

产诉讼中对美国债权人给予优先权来实现这种保护。尽管如此，美国

在bcci事件后仍迅速作出回应。主要措施有：①要求外国银行在美

国分行必须接受母国全面统一监管；②只有外国银行在美国的子行才

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能从事吸收小额存款即低于十万美元的存款业务；③加强对外国银行

的检查；④对外国银行在美从事经营是否必须采用子行而不是分行的

形式继续进行研究。这些措施显示出美国为了保护美国存款人和美国

的存款保险基金，越来越不愿意依赖母国对其海外分行的监管。

（二）对上述回应的评价

对国际社会所作回应作出正确评价的最好方法，是将这些回应与

国际银行业存在的监管缺

陷作对照考察。如前所述，bcci事件暴露出国际银行业监管的

许多缺陷，如母国与东道国监