【协商型辩审关系分析11000字】

协商型辩审关系分析目录TOC\o"1-3"\h\u30838协商型辩审关系分析 112702一、比较法视野下的辩审协商 1481（一）德国的辩审协商制度 29559（二）美国早期的辩审协商现象 310216（三）小结 57241二、我国实践中的辩审协商 516922（一）认罪协商 68764（二）量刑协商 715815（三）程序协商 825918三、正式确立我国辩审协商制度的必要性和可行性 914019（一）控辩协商的缺陷 102024（二）辩审协商的优势 1311015（三）可能的质疑及其回应 15随着认罪认罚从宽改革的不断深入，我国刑事案件也相继被划分为普通案件和认罪案件。在认罪案件中，很多传统的刑事诉讼理论和证据理论很难再得到适用，近年来很多学者也在不断地研究认罪案件中的价值、构造、证明、庭审方式、辩护权保障等问题。辩审关系也同样如此，普通案件中的辩审协作并不能完全概括认罪案件中的辩审关系。因此，有必要对认罪案件中的辩审关系进行单独的研究。笔者认为，认罪案件中的辩审关系虽然也可以体现出“协作”的部分色彩，但在本质上是一种特殊的协作。这种辩审关系可以概括为“辩审协商”。也有学者称之为“审辩交易”，二者含义基本相同。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。尽管我国成文法中对“辩审协商”暂无明确规定，但作为一种制度，从比较法和我国的司法实践中均可以找到辩审协商的身影；作为一种理念，我国也有必要通过确立辩审协商来规范和指导我国实践中的辩审关系。也有学者称之为“审辩交易”，二者含义基本相同。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。一、比较法视野下的辩审协商在比较法上，提及刑事协商，大多数学者都会首先想到美国的辩诉交易制度。其实除了辩诉交易，德国的辩审协商也是协商制度的典型代表，但辩审协商的价值一直受到我国学界的忽视。此外，美国早期的司法实践中也存在大量的辩审协商现象。（一）德国的辩审协商制度有学者认为，德国等职权主义国家的协商制度借鉴了美国的辩诉交易。参见魏晓娜：《辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？》，《比较法研究》2011年第2期，第70页；冀祥德：《域外辩诉交易的发展及其启示》，《当代法学》2007年第3期，第25页。事实上，德国主流观点认为，刑事协商制度主要是实践中自生自发的产物，和美国的辩诉交易不存在因果关系。SeeThomasWeigend;JeniaIontchevaTurner,TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany,15GermanL.J.81(2014),pp.83-87.在德国，重罪领域实行强制起诉原则，起诉阶段往往难以进行协商，即使对于轻罪案件的处罚令程序，也与美国的辩诉交易有着较大的区别。在审判阶段，德国创设了完全不同于美国控辩协商的辩审协商制度。2009年5月，德国联邦议会通过了《刑事程序中的协商规定》，并在现行《刑事诉讼法典》中增设257C条，正式将实践中存在多年辩审协商合法化。SeeThomasWeigend;JeniaIontchevaTurner,TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany参见魏晓娜：《辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？》，《比较法研究》2011年第2期，第70页；冀祥德：《域外辩诉交易的发展及其启示》，《当代法学》2007年第3期，第25页。SeeThomasWeigend;JeniaIontchevaTurner,TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany,15GermanL.J.81(2014),pp.83-87.2009年5月，德国联邦议会通过了《刑事程序中的协商规定》，并在现行《刑事诉讼法典》中增设257C条，正式将实践中存在多年辩审协商合法化。SeeThomasWeigend;JeniaIontchevaTurner,TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany,15GermanL.J.81(2014),p.89.德国的辩审协商主要有以下几个特征：首先，协商的主体是法官与被告方之间的协商，检察官的参与可有可无。其次，可协商的事项是“具有法律效果的行为”，既包括实体性事项，也包括大量的程序性事项。再次，协商具有一定的开放性，参与方无需达成一个确定的协议，但是法官需要告知辩护方自愿认罪后可能判处的最高刑和最低刑。最后，协商公开进行，法庭还应将协商的具体过程记录在判决中。SeeThomasWeigend;JeniaIontchevaTurner,TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany,15GermanL.J.81(2014),pp.89-92.另参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，《环球法律评论》2010年第1期，第125页；李昌盛：《德国刑事协商制度研究》，《现代法学》2011年第6期，第151-152页。SeeThomasWeigend;JeniaIontchevaTurner,TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany,15GermanL.J.81(2014),pp.89-92.另参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，《环球法律评论》2010年第1期，第125页；李昌盛：《德国刑事协商制度研究》，《现代法学》2011年第6期，第151-152页。实践中，德国的法官是协商程序中最为积极、最为核心的角色，他会主动向辩护律师暗示他有进行交易的意向，因为只有法官能确保量刑承诺的最终兑现。参见魏晓娜：《辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？》，《比较法研究》2011年第2期，第73页。协商的第一步通常是在庭审间隙期间,法官谈及量刑协商的可能性或者提出为了获得被告人自白,他可以考虑驳回对被告人的部分指控，辩护方则根据意愿选择是否承诺放弃申请证人出庭、调查新证据等权利。参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第121页。协商一旦达成，辩审双方都会信任对方，遵守承诺，积极地开展合作，审判也会在几个小时内结束,不会再花费几天或者几周的时间。对于法官而言，拒绝协商结果会极大增加法庭的工作量，还会导致当事人反复的上诉、申诉、拖延审限；对于辩护人和被告人而言，拒绝协商结果会破坏辩护律师与法院以及检察官之间基于信任的工作关系，并且会威胁到以后的协商。参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第117-121页。参见魏晓娜：《辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？》，《比较法研究》2011年第2期，第73页。参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第121页。参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第117-121页。大陆法系的其他国家，也都更接近德国而非美国。纵观法国和意大利，其认罪协商程序具有以下三个特征：首先，法官参与程序较高，司法控制十分明显。检察官的起诉对于被告人能否得到量刑优惠没有决定权，量刑优惠的幅度由法官最后决定，甚至法官还可以越过检察官直接和被告方达成交易。而在美国则情况相反，检察官具有较大的起诉裁量权，只要认罪的自愿性和明知性没有疑问，在量刑问题上法官只是一个“橡皮图章”。其次，协商的适用范围仅适用于轻罪，重罪案件禁止协商。例如，法国刑诉法495-8条要求实际判处的刑期不得超过1年，参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第314页。意大利刑诉法444条则规定实际判处刑罚在2年以下。参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第159页。最后，控辩双方的地位不对等，检察官处于支配地位。例如，法国的控辩双方只对是否认罪进行协商，而对量刑的具体幅度则不予协商，检察官提出的量刑建议并不需要征求被告人的意见。施鹏鹏:“法国庭前认罪答辩程序评析”，《现代法学》2008年第5期，第180页。参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第314页。参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第159页。施鹏鹏:“法国庭前认罪答辩程序评析”，《现代法学》2008年第5期，第180页。（二）美国早期的辩审协商现象通常认为，在美国的辩诉交易中，控辩双方是交易的主力，法官则是中立、被动的审查者。然而事实上，美国法官也曾积极地参与协商，有时甚至比检察官还要积极主动。“法官禁止参与协商”这一规则是联邦法院后来妥协的产物。在美国辩诉交易制度正式确立之前，美国刑事司法存在四种不同类型的协商或交易。第一类是明示型控辩协商，即完全由控辩双方自由进行，法官不参与协商的全过程；第二类是暗示型控辩协商，即检察官通过含蓄地暗示，鼓励被告人自愿认罪，没有具体的讨价还价过程；第三类是明示型辩审协商，即法官直接参与协商并亲自向被告方做出交易和承诺；第四类是暗示型辩审协商，即法官参与协商但并不直接作出承诺，而是通过暗示和“甜言蜜语”来激励被告人认罪。SeeAlbertW.Alschuler,TheTrialJudge'sRoleinPleaBargaining,PartI,76Colum.L.Rev.1059(1976),p.1061.实践中，这四种协商均不同程度的存在，尤其是辩审协商，一些州法官和联邦法官都在十分积极地和辩护律师进行谈判和交易。SeeAlbertW.Alschuler,TheTrialJudge'sRoleinPleaBargaining,PartISeeAlbertW.Alschuler,TheTrialJudge'sRoleinPleaBargaining,PartI,76Colum.L.Rev.1059(1976),p.1061.SeeAlbertW.Alschuler,TheTrialJudge'sRoleinPleaBargaining,PartI,76Colum.L.Rev.1059(1976),p.1077,note65.SeeLambros,PleaBargainingandtheSentencingProcess,53F.R.D.509(1972),p.514.由于学界反对法官干预的呼声越来越强，一些法官也认为法庭插手当事人之间的协商有违正当程序条款，有损司法的被动性、中立性。于是最高法院通过McGrath案UnitedStatesexrel.McGrathv.LaVallee,319F.2d308(2dCir.N.Y.1963)和ElksnisUnitedStatesexrel.McGrathv.LaVallee,319F.2d308(2dCir.N.Y.1963)UnitedStatesexrel.Elksnisv.Gilligan,256F.Supp.244(S.D.N.Y.1966)SeeSusanR.Klein,EnhancingtheJudicialRoleinCriminalPleaandSentenceBargaining,84Tex.L.Rev.2023(2006),pp.2042-2052.但是，多年的实践也逐渐暴露出辩诉交易的弊端。有学者批评，美国当前的辩诉交易模式存在无法克服的结构缺陷，例如律师之间的竞争，代理成本问题，粗糙的指导原则，保释和审前羁押的缺陷，信息不对称等，因此称之为“司法之外的阴影”。SeeStephanosBibas,PleaBargainingoutsidetheShadowofTrial,117Harv.L.Rev.2464(2004),pp.2469-2496.有学者认为，在辩诉交易中，被告人和公众才是这场交易真正的双方当事人，检察官和辩护律师只是他们的代理人，然而代理人的行为却与真正当事人的目标相去甚远。SeeStephenJ.Schulhofer,PleaBargainingasDisaster,101YaleL.J.1979(1992),p.1987.SeeStephanosBibas,PleaBargainingoutsidetheShadowofTrial,117Harv.L.Rev.2464(2004),pp.2469-2496.SeeStephenJ.Schulhofer,PleaBargainingasDisaster,101YaleL.J.1979(1992),p.1987.目前来看，大多数学者都承认辩诉交易的上述弊端，更多的分歧在于辩诉交易是否是不可替代的，以及废除辩诉交易会不会使司法变得更加糟糕。SeeRobertE.Scott;WilliamJ.Stuntz,PleaBargainingasContract,101YaleL.J.1909(1992),p.1909.废除派认为，大幅度削减甚至废除辩诉交易不会给刑事司法系统带来带来任何冲击，案件压力和审判成本不会明显增加，阿拉斯加州禁止辩诉交易的经验便是例证。1977年，美国阿拉斯加州最高法院通过Buckalew案禁止了一切有关辩诉交易的指控和裁判，但是阿拉斯加州的案件压力和审判成本并没有明显增加。SeeMichaelL.Rubinstein;TeresaJ.White,Alaska'sBanonPleaBargaining,13Law&Soc'yRev.367(1979),p.382;Statev.Buckalew,561P.2d289(Alaska1977).即使是改良派，也承认辩诉交易存在着诸多弊端，改革、缩减辩诉交易具有一定的必要性。SeeDouglasD.Guidorizzi,ShouldweReallyBanPleaBargaining:TheCoreConcernsofPleaBargainingCritics,47EmoryL.J.753(1998),pp.781-783.还有学者通过对费城刑事司法的实证研究发现，废止辩诉交易是完全可能的，尽管费城没有正式废止辩诉交易，但其适用率一直较低（30%-40%），法官审判（benchtrail）的比例较高（50%-60%），陪审团审判（jurytrail）最低（1%-6%），SeeRobertE.Scott;WilliamJ.Stuntz,PleaBargainingasContract,101YaleL.J.1909(1992),p.1909.1977年，美国阿拉斯加州最高法院通过Buckalew案禁止了一切有关辩诉交易的指控和裁判，但是阿拉斯加州的案件压力和审判成本并没有明显增加。SeeMichaelL.Rubinstein;TeresaJ.White,Alaska'sBanonPleaBargaining,13Law&Soc'yRev.367(1979),p.382;Statev.Buckalew,561P.2d289(Alaska1977).SeeDouglasD.Guidorizzi,ShouldweReallyBanPleaBargaining:TheCoreConcernsofPleaBargainingCritics,47EmoryL.J.753(1998),pp.781-783.SeeStephenJ.Schulhofer,IsPleaBargainingInevitable,97Harv.L.Rev1037(1984),p.1096.SeeStephenJ.Schulhofer,IsPleaBargainingInevitable,97Harv.L.Rev1037(1984),p.1084.（三）小结无论是德国的辩审协商，还是美国的控辩协商，均存在其特定的历史条件，其背后的考量是职权主义与当事人主义之间、查明真实与正当程序之间的博弈，以及检察官裁量权、证据制度等因素的制约。在过去的两年改革中，我国兼采了两大法系的优势，在审理方式上借鉴了德国的简易程序，第一，在启动条件方面。我国速裁程序的启动条件除了被告人自愿认罪和当事人对适用法律无争议以外，还包括案件事实清楚、证据充分和被告人同意适用速裁程序这两个条件。第二，在启动主体方面。我国检察院享有适用速裁程序的建议权，被告人则享有适用速裁程序的被动同意权，至于是否适用速裁程序则由法院审查决定。第三，在程序简化方面。我国速裁程序与德国的简易程序比较相似，法庭都应当开庭审理案件，不同的是德国简易程序可以简化证据调查，而我国的速裁程序则可以省略法庭调查和法庭辩论。第四，在从宽幅度方面。我国速裁程序的实体从宽专指量刑从宽而不包括定罪从宽，并且是属于“可以型”从宽而非“应当型”从宽。参见汪海燕、付奇艺：《刑事速裁程序的两种模式——兼论我国刑事速裁程序的构建》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第121页。同时也吸收了辩诉交易的合理内核，强调被告人的自愿认罪和程序选择权，以及尊重检察官的量刑建议。参见李本森：“我国刑事案件速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较第一，在启动条件方面。我国速裁程序的启动条件除了被告人自愿认罪和当事人对适用法律无争议以外，还包括案件事实清楚、证据充分和被告人同意适用速裁程序这两个条件。第二，在启动主体方面。我国检察院享有适用速裁程序的建议权，被告人则享有适用速裁程序的被动同意权，至于是否适用速裁程序则由法院审查决定。第三，在程序简化方面。我国速裁程序与德国的简易程序比较相似，法庭都应当开庭审理案件，不同的是德国简易程序可以简化证据调查，而我国的速裁程序则可以省略法庭调查和法庭辩论。第四，在从宽幅度方面。我国速裁程序的实体从宽专指量刑从宽而不包括定罪从宽，并且是属于“可以型”从宽而非“应当型”从宽。参见汪海燕、付奇艺：《刑事速裁程序的两种模式——兼论我国刑事速裁程序的构建》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第121页。参见李本森：“我国刑事案件速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较”，载《环球法律评论》2015年第2期，第117页。二、我国实践中的辩审协商我国《刑事诉讼法》对辩审协商没有明文规定，但在司法实践中，迫于定罪、执行、考核等各方压力，辩审协商现象时有发生。根据协商的内容不同，我国实践中的辩审协商可以分为认罪协商、量刑协商和程序协商三种类型。（一）认罪协商认罪协商通常的表现形式是：法官劝导、引诱甚至胁迫被告人认罪，承诺如果被告人认罪将对其从轻处罚，在被告人认罪后，法官通常也能如实履行承诺。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。例如，在云南杜培武案件中，昆明中院在提审杜培武时说：“你把枪交出来，我判你死缓。”法官的这句“要约”，便是认罪协商的开始。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。案例一：夏某某强奸案夏某某被C检察机关指控于2010年8月16日晚，在被害人李某居住地内，下药迷倒李某，趁李某昏睡无法反抗之机，强行与其发生性关系，随后逃离案发地。案发十几日后，夏某某被抓获归案后，但部分重要的物证如被害人吃过的迷药、沾有精液的内衣等均无法找到。案件进入审判阶段后，被告人翻供，其声称只是将精液射在被害人大腿上，没有强奸被害人。随后，承办法官多次延期审理，一边对附带民事诉讼进行调解，一边私下对被告人和辩护律师“做工作”。最终被告人认罪并赔偿被害人各种损失21万元，被告人也被判处有期徒刑三年，缓刑四年。认罪协商之所以产生，很大的一个因素是被告人在审判阶段的翻供和律师的无罪辩护。尽管在审前阶段，侦查机关和公诉机关花费了大量的时间和精力获得了被告人的有罪供述，检察机关甚至可能与被告人签订了“认罪协议书”，但是当案件进入审判阶段，仍然有大量的翻供情形出现，尤其是对于那些证据不太充分或法律定性存在争议的案件，在辩护律师的帮助下，被告人很容易翻供。相反，对于那些事实清楚、证据充分、法律适用不存在争议的案件，被告人通常在审前阶段即已认罪，到了审判阶段也不会选择翻供。此时辩审协商没有适用的空间，审前阶段的控辩协商成为此类案件唯一的协商形式。在认罪协商中，审判方是最为积极的一方。法官原本应当是中立，无论被告人认罪与否、无论判决有罪还是无罪都与法官没有利益关联，因此理论上法官不应该也没有必要和辩护方进行协商。但事实并非如此，我国法官出于诸多考虑和多重压力，有相当的动力和辩护方进行协商。首先，很多案件法官不会轻易判决无罪，判决无罪会面临巨大的压力。法官判决无罪是对公诉方工作的彻底否定，无论是检察官还是法官都会极力避免这一现象的发生，此外，我国法官和同级检察官的关系通常较好，碍于情面法官也不愿意判决无罪。其次，防止被二审法院发回、改判。通常，被告人翻供的案件在证据上或法律上会存在一些瑕疵，控辩双方的争议也比较大，如果强行判决被告人有罪，辩护方上诉后被二审法院发回、改判的风险较高，从而影响法官的绩效考核。最后，缓解案多人少的需要。我国基层法院法官每年有一定的案件量要求，从几十件到几百件不等。如果被告人不认罪，意味着法官要精确地核实每一笔指控、经过院里的层层审批、详细地撰写裁判文书，这些无疑都会耗费法官大量的时间和精力。因此，在面对被告人翻供时，部分法官会选择给被告人或辩护律师“做工作”，从而尝试通过辩审协商来结案。（二）量刑协商和认罪协商相比，量刑协商在实践中更为普遍。量刑协商通常的表现形式是：辩护方通过预交罚金、达成和解等方式来换取合议庭对其从轻量刑。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。认罪协商通常是法官主动提出，但量刑协商既有可能是法官主动提出，也有可能是辩护方主动提出。参见孙长永、王彪：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期，第125页。案例二：王某盗窃案王某是未成年人，在一家纺织公司打工。2012年3月晚10点左右，王某潜入老板办公室，偷走老板放在办公室的手提包，并将包内的6.4万元现金藏在自己的床下。一周后，王某被公安机关抓捕归案，并在其住处搜出6.3万元赃款，王某己花1000元。本案事实清楚，证据确实充分，根据我国刑法，王某所犯的盗窃罪属于“数额巨大”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在审判阶段，王某的律师提出愿意交纳罚金、保证金以换取从轻处罚，承办法官也考虑到目前法院所有的罚金刑案件中，执行到位的实际不到20%，加上王某属于未成年人，因此很快达成了口头协议。最后，王某被判处有期徒刑两年半，缓刑三年，并处罚金5000元（已执行）。在实践中，辩审双方的量刑协商主要存在于有被害人的案件和适用罚金刑的案件当中。由于罚金刑和附带民事诉讼判决的执行需要被告方的配合，被告方因而有了与法院量刑协商的“砝码”。对于法院而言，如何量刑是其自由裁量权的固有范畴，但是如果辩护方对量刑结果不满意，被告人会拒绝对罚金或民事赔偿的执行，而且法院也同样面临着量刑被二审法院改判的风险。此外，附带民事诉讼的“调撤率”也是法院绩效考核的重要指标，如果达不成调解或撤诉，不仅会对考核不利，还要撰写复杂的附带民事诉讼判决书。因此，为了有效解决“执行难”、“被害人闹访”等问题，法院有时会主动提出和辩护方进行量刑协商，承诺只要和被害方达成调解协议，或私下和解，或预交罚金，就可以给予被告人一定的量刑优惠，甚至判决缓刑。虽然法官的承诺通常为口头承诺，但是只要辩护方予以配合，通常都会履行诺言。在事实清楚的案件中，辩护方最关心的就是量刑问题，因此在经过一定的讨价还价后，大部分理性的被告人都会选择“合作”，以换取较轻的刑罚，早日解除羁押。在这一过程中，辩护律师的说服教育工作起到了助推器的作用，甚至一些律师会率先提出量刑协商请求，询问法官能否在达成和解、预交罚金后获得量刑优惠。（三）程序协商程序协商是近年来我国刑事司法中出现的新现象，其表现形式通常是：辩护方在庭前就案件的程序问题和法院进行协商，通过放弃部分程序性利益来换取量刑优惠或者其他程序性利益。随着我国辩护方程序性权利的不断扩大，程序性辩护越来越受到辩护律师的重视。程序性辩护在初期可能表现出较为明显的对抗色彩，但有时辩审双方也可能就程序性争议达成一定的协议或妥协。案例三：张某受贿案张某被某检察机关指控在任职某市领导时，利用职务便利，收受他人现金、礼品、购物卡等共计150万元。案件侦查、起诉阶段，张某对受贿事实供认不讳。到了审判阶段，律师提出本案中绝大部分口供系侦查机关违法取得，依法应当排除，并申请侦查人员出庭作证。法庭启动庭前会议听取控辩双方意见。为了避免庭审过度拖延，承办法官在控辩双方之间做了大量的协调工作，最后辩护律师同意撤回非法证据排除和侦查人员出庭的申请，公诉方则同意撤回部分争议较大的口供。最终，张某被法庭认定的受贿数额为65万。在程序协商中，程序性权利是辩护方谈判的主要砝码。辩护方通常会首先提起大量的、棘手的程序性申请，如果法院能按照辩护方的要求予以实现，则对于辩护方而言便实现了权利保障；如果法院无法全部实现，则可能会视情况和辩护方进行协商谈判，通过满足辩护方的其他诉求来促使辩护方不再纠缠。当然，程序协商的主导权仍然在于法院，法院是否能够保障辩护方程序性权利、不能保障时是否愿意妥协成为了程序协商能否达成的关键因素。程序协商在我国司法实践中的产生，有着多种原因。首先，程序观念越来越受到各界的重视。程序协商的根本目的是解决程序性纠纷，因此在传统的重实体、轻程序的庭审之中很少能够见到程序协商的身影，但是随着司法改革的不断推进，无论是司法机关还是辩护律师都越来越重视程序问题，控辩审三方在程序上的争议也越来越常见。其次，对程序性争议的处理目前仍面临相当难度。尽管程序问题在立法和观念上有了很大的改变，但是正当程序在实践中的落实仍面临相当大的难度。例如，证人出庭需要耗费大量的司法资源；排除非法证据会影响案件的实体定性，从而影响办案绩效；管辖和回避更是使得法院的先前工作沦为无用功。最后，2012年刑诉法专门确立了庭前会议作为解决程序争议的平台，庭前会议的开放性和不公开性导致实践中法官的“听取意见”异化为“协商解决”。三、正式确立我国辩审协商制度的必要性和可行性作为我国司法实践中的客观现象，辩审协商的存在和发展有一定的现实基础和价值。然而，目前国内对于辩审协商的重视还远远不够，是否需要在立法层面上正式确立我国的辩审协商制度也缺乏理论上的论证。正是由于立法上的缺失，实践中的辩审协商制度存在着较大的任意性和不规范性。笔者认为，有必要将辩审协商上升为正式的制度，只有通过立法的形式确认其合法性，才有可能对其进行严格的控制，使其更具可操作性，最终建立起一套规范的、科学的、实用的辩审协商制度。（一）控辩协商的缺陷在目前的认罪认罚从宽改革中，对控辩协商的主流观点是基本支持的。例如，有学者认为，无论是过去的试点经验还是未来的制度设计，控辩协商都是认罪认罚从宽制度的一个关键性环节，是使认罪认罚从宽落到实处的制度保障。参见朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，《法治研究》2016年第5期，第41页。甚至有学者直接将认罪认罚从宽制度定位为“中国版的辩诉交易”。参见薛应军：《激辩“认罪协商”机制》，《民主与法制时报》2016年3月10日第005版。然而笔者认为，控辩协商有着特定的司法传统和社会条件，脱离这些生存的土壤，控辩协商的缺陷就会逐渐显现。参见朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，《法治研究》2016年第5期，第41页。参见薛应军：《激辩“认罪协商”机制》，《民主与法制时报》2016年3月10日第005版。第一，法官的实质真实义务。实质真实是我国刑诉法和证据法的基石之一，在这一原则之下，法院对案件的事实真相负有最终查明义务。即便在被告人认罪的情形下，案件的证明标准也应当达到事实清楚，证据确实、充分的程度，“这就使得那种建立在形式真实原则基础上的控辩协商制度，在我国难以具有较大的适用空间。”陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期，第7页。陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期，第7页。我国法官的实质真实义务，一方面来源于唯物主义认识论的哲学传统和“实事求是”的政治传统，另一方面也来源于职权主义诉讼模式本身。以德国为代表的大陆法系国家认为，“法官负有采用职权探究案件事实真相的义务，法院同样应当承担排除合理怀疑的证明责任。”参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第155页。根据德国《刑事诉讼法》第244条第2款：“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第101页。在认罪协商程序中，法官的实质真实义务依然被强调和重视。2009年确立辩审协商制度时，立法者和联邦法院同样坚持法官在协商过程中仍需要对案件的实体真实负责，刑诉法244条第2款确立的实质真实原则不予改变。SeeReginaE.Rauxloh,参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第155页。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第101页。SeeReginaE.Rauxloh,FormalizationofPleaBargaininginGermany:WilltheNewLegislationBeAbletoSquaretheCircle,34FordhamInt'lL.J.296(2011),pp.311-313.在我国语境下，控辩协商与我国实质真实的司法传统格格不入。例如，控辩协商制度之下事实真相会被极大地忽视，从而催生冤假错案。再如，控辩协商的秘密性可能会引发妥协认罪、冒名顶替、暗箱操作等不良后果。美国学者早已对辩诉交易进行了严厉的批评。有美国学者认为，辩诉交易损害了法律执行上的公共利益、否认了被告人进行有效辩护的作用、同时使无辜被告人被判刑，因此辩诉交易是一场彻底的灾难。SeeStephenJ.Schulhofer,PleaBargainingasDisaster,101YaleL.J.1979(1992),p.2009.SeeStephenJ.Schulhofer,PleaBargainingasDisaster,101YaleL.J.1979(1992),p.2009.SeeAlbertW.Alschuler,TheTrialJudge'sRoleinPleaBargaining,PartI,76Colum.L.Rev.1059(1976),p.1107.第二，控辩双方的协商动力。在我国，无论是公诉方还是辩护方，都不如美国那般具有强烈的协商动力。公诉方缺乏协商的动力体现为三个方面。首先，程序方面，辩护方谈判筹码的不足。目前，我国的刑事司法远未完成“正当程序革命”，诸如沉默权、非法证据排除申请权、申请调查权、申请证人出庭权等制度均未落实到位。其次，实体方面，控诉方在正式审判中获胜几乎没有任何悬念。美国的辩诉交易主要是为了解决疑罪问题，在疑案中，无论是控方还是辩方均没有十足的把握获胜，因此往往会选择妥协与交易。而我国的认罪协商只适用于事实清楚、证据确实充分的案件，对于疑罪问题，无论是官方还是学界，均不支持通过协商来加以解决。最高人民检察院法律政策研究室主任万春在就《认罪认罚从宽试点决定》解答时表明：“办理认罪认罚案件，仍须按照法定证明标准，依法全面收集固定证据、全面审查案件，坚持以事实为根据、以法律为准绳，严把事实证据关和程序关。”关于学界的观点，可参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第54页；朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，《法治研究》2016年第5期，第38页；樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，《人民检察》2016年第8期，第6页。最后，效率方面，进行控辩协商并不会明显提高诉讼效率。我国刑事审判的成本要明显低于美国正式审判的成本。美国的正式审判成本十分高昂，辩诉交易实乃美国司法制度造成的无奈之举。参见郑丁足：《美国辩诉交易制度的无奈最高人民检察院法律政策研究室主任万春在就《认罪认罚从宽试点决定》解答时表明：“办理认罪认罚案件，仍须按照法定证明标准，依法全面收集固定证据、全面审查案件，坚持以事实为根据、以法律为准绳，严把事实证据关和程序关。”关于学界的观点，可参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期，第54页；朱孝清：《认罪认罚从宽制度的几个问题》，《法治研究》2016年第5期，第38页；樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，《人民检察》2016年第8期，第6页。参见郑丁足：《美国辩诉交易制度的无奈》，《政治与法律》2002年第5期，第106页。辩护方缺乏协商动力主要表现为两个方面。第一，我国检察官量刑建议的优惠幅度远远不够，可协商的余地过于狭窄。在速裁案件中，我国检察官的量刑建议裁量幅度大约在10%-20%之间，参见薛应军：《激辩“认罪协商”机制》，《民主与法制时报》2016年3月10日第005版。且非监禁刑适用率不高，制约了量刑激励功能的发挥；据统计，某市八家试点法院适用速裁程序审结案件中判处非监禁刑（单处罚金、管制、缓刑）与实刑（拘役、有期徒刑）分别占49%和51%，二者所占比例大致相等，部分试点法院非监禁刑适用率甚至不足40%。参见樊崇义：《刑事速裁程序：从“经验”到“理性”的转型》，《法律适用》2016年第4期，第13页。在重罪案件中，我国检察官的量刑减免幅度大约也在20%以内。参见《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三项第6条。对于认罪协商案件最高20%的量刑减免幅度，陈瑞华教授认为，这一幅度远远不够，应当提高到50%；汪海燕教授认为，20%的幅度较为合理；谭世贵教授认为，这一幅度过大，不利于规范检察官的量刑建议权和法官的量刑权。参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期，第8页；参见薛应军：《激辩“认罪协商”机制》，《民主与法制时报》2016年3月10日第005版；谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期，第21页。此外，在量刑建议方式上，大多数案件仍然采用“概括的量刑建议”和“相对确定的量刑建议”。朱孝清教授认为，量刑建议可以有三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的法律条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议；第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度（该幅度小于法定刑幅度）的量刑建议；第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。实践中，重罪案件大多是概括的量刑建议和相对确定的量刑建议，基本没有绝对确定的量刑建议。参见朱孝清：《论量刑建议》，《中国法学》2010年第3期，第12-13页。这种有限的起诉裁量权会极大地影响到控辩协商的效果，导致磋商谈判丧失必要性。纵观其他国家，美国检察官的裁量幅度要大得多，对于达成交易的案件最高可以减免60%甚至更多的刑罚，SeeStephanosBibas,PleaBargainingoutsidetheShadowofTrial,117Harv.L.Rev.2464(2004),p.2489.且不算罪名和罪数的交易；意大利刑诉法则明文规定认罪协商案件可以在原来基础上减少三分之一；《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第159页。德国在实践中通常也可以减免三分之一，但理论上最高可以高达二分之一。参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，《环球法律评论》2010年第1期，第130页。参见薛应军：《激辩“认罪协商”机制》，《民主与法制时报》2016年3月10日第005版。据统计，某市八家试点法院适用速裁程序审结案件中判处非监禁刑（单处罚金、管制、缓刑）与实刑（拘役、有期徒刑）分别占49%和51%，二者所占比例大致相等，部分试点法院非监禁刑适用率甚至不足40%。参见樊崇义：《刑事速裁程序：从“经验”到“理性”的转型》，《法律适用》2016年第4期，第13页。参见《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三项第6条。对于认罪协商案件最高20%的量刑减免幅度，陈瑞华教授认为，这一幅度远远不够，应当提高到50%；汪海燕教授认为，20%的幅度较为合理；谭世贵教授认为，这一幅度过大，不利于规范检察官的量刑建议权和法官的量刑权。参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期，第8页；参见薛应军：《激辩“认罪协商”机制》，《民主与法制时报》2016年3月10日第005版；谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，《法学杂志》2016年第8期，第21页。朱孝清教授认为，量刑建议可以有三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的法律条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议；第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度（该幅度小于法定刑幅度）的量刑建议；第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。实践中，重罪案件大多是概括的量刑建议和相对确定的量刑建议，基本没有绝对确定的量刑建议。参见朱孝清：《论量刑建议》，《中国法学》2010年第3期，第12-13页。SeeStephanosBibas,PleaBargainingoutsidetheShadowofTrial,117Harv.L.Rev.2464(2004),p.2489.《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第159页。参见黄河：《德国刑事诉讼中协商制度浅析》，《环球法律评论》2010年第1期，第130页。第三，控辩双方的协商能力。控辩协商以司法的平等性为基础来保障协商的公正、自愿，辩审协商则通过裁判者的中立性和客观性来实现。引入控辩协商，必须以实现平等武装为前提，否则协商的公正和自愿便无从谈起。具体而言，一方面，我国刑事辩护的普及性、有效性明显不足，辩护方的协商能力明显较弱。就普及性而言，我国刑事案件的律师辩护率不足30%，三分之二左右的案件没有律师的参与，而美国、德国、法国、日本、意大利、韩国等国家的辩护率均已接近百分之百。参见陈永生：《刑事法律援助的中国问题与域外经验》，《比较法研究》2014年第1期，第33页。在认罪协商程序中，律师的及时、有效参与是决定认罪认罚从宽改革成败的关键。参见葛晓阳：《认罪认罚属控辩协商而非“辩诉交易”》，《法制日报》2016年9月3日第003版。没有辩护人的参与，无论被追诉人的自行辩护权是多么地完善，事实上被追诉人仍然不享有任何保护。参见[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第6页。即使全部普及了值班律师制度，对被告人的保护也远远不够，尤其是重罪案件，值班律师远远无法满足当事人要求。从实践来看，值班律师制度的效果也不太理想，一些律师业务素质差、办案能力低，责任心不足，引起了当事人及其家属的不满。参见陈卫东、胡晴晴：《参见陈永生：《刑事法律援助的中国问题与域外经验》，《比较法研究》2014年第1期，第33页。参见葛晓阳：《认罪认罚属控辩协商而非“辩诉交易”》，《法制日报》2016年9月3日第003版。参见[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第6页。参见陈卫东、胡晴晴：《刑事速裁程序改革中的三重关系》，《法律适用》2016年第10期，第28页。相比之下，控诉方的协商能力则明显较强。相较于美国，控方滥用权力威胁被追诉人的可能性只增不减。正如学者所言，检察官的控诉权力导致其在交易过程中必然会使用从重指控或者过度指控来威胁那些试图启动正式审判程序的被告人。DonaldG.Gifford,MeaningfulReformofPleaBargaining:TheControlofProsecutorialDiscretion,DonaldG.Gifford,MeaningfulReformofPleaBargaining:TheControlofProsecutorialDiscretion,1983U.Ill.L.Rev.37(1983),pp.45-49.从世界各国经验来看，目前对辩诉交易的有效监管是十分困难的甚至是不存在的。在中国，由于侦控机关远比辩护方强势，甚至比起审判机关也更为强势，其可能会将一个平等的谈判视为一种“恩惠”甚至是“施舍”，不给辩方讨价还价的余地，而身陷困境的被告人又不敢得罪控方，有时对量刑结果的不满意只能忍气吞声。可见，相比三角构造的诉讼形态，控辩协商这种线性构造难以保障协商的公正与平等，在控辩协商中引入中立的裁判者或许可以成为我国认罪协商制度的更优选择。（二）辩审协商的优势无论是控辩协商的必要性还是可行性，其实仍然有进一步研究的余地。但至少应当明确，控辩协商存在相当的缺陷，能否在我国成功生根发芽还需要多方面研究。正如当事人主义与职权主义诉讼模式只是手段，而不是目的，盲目模仿当事人主义的机制有时却会造成水土不服、制度失灵等诸多问题。繁简分流无可厚非，但是构建何种程序以提高效率必须以“最小限度地损害司法公正”为基本原则。笔者认为，只有将司法权引入协商程序，确立辩审协商制度，才是目前改革正确的选择。事实上，这种呼声在美国早已出现，越来越多的学者主张法官对辩诉交易加强司法控制，例如允许法官直接修改协议的内容。SeeRobertE.Scott;WilliamJ.Stuntz,PleaBargainingasContract事实上，这种呼声在美国早已出现，越来越多的学者主张法官对辩诉交易加强司法控制，例如允许法官直接修改协议的内容。SeeRobertE.Scott;WilliamJ.Stuntz,PleaBargainingasContract,101YaleL.J.1909(1992),pp.1953-1966.首先，辩审协商能够最大程度地兼顾我国实质真实的司法观念，避免冤假错案、冒名顶替、暗箱操作的发生，维持最低限度的正义。在欧洲，正是由于司法权的强有力控制，欧陆的认罪协商制度才相对比较规范，美国辩诉交易中常见的问题才得以避免。其次，辩审协商更有利于保障被告人的诉讼权利。相比控诉方，法院的中立性和客观性更强，在我国刑事案件辩护率无法短时期提升的情况下，这种由法官主持的协商更加有利于保障认罪协商的公正性和自愿性。再次，辩审协商更有利于提高当事人的预期，增强当事人的可接受性。“司法协商（judicialbargaining）具有确定性和简易性的优点，他能提供一个