《建设工程招投标与合同管理（第2版）》-项目6

６.１建设工程施工合同概述６.１.１合同的概念与分类１.建设工程承包合同的概念建设工程承包合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同.我国建设领域习惯上把建设工程承包合同的当事人双方称为发包方和承包方.双方当事人应当在合同中明确各自的权利和义务,但主要是承包人进行工程建设,发包人支付工程款.进行工程建设的行为包括勘察、设计、施工.建设工程实行监理的,发包人也应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同.建设工程承包合同是一种诺成合同,合同订立生效后双方应当严格履行.下一页返回６.１建设工程施工合同概述建设工程承包合同也是一种双务、有偿合同,当事人双方在合同中都有各自的权利和义务,在享有权利的同时必须履行义务.从合同理论上讲,建设工程承包合同是广义的承揽合同的一种,也是承揽人(承包人)按照定作人(发包人)的要求完成工作(工程建设),交付工作成果(竣工工程),定作人给付报酬的合同.但由于工程建设合同在经济活动、社会生活中的重要作用,以及在国家管理、合同标的等方面均有别于一般的承揽合同,我国一直将建设工程承包合同列为单独的一类重要合同.但考虑到建设工程承包合同毕竟是从承揽合同中分离出来的.«合同法»规定,建设工程承包合同中没有规定的,适用承揽合同的有关规定.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述２.建设工程承包合同的类型(１)按照工程建设阶段分.建设工程的建设过程大体上经过勘察、设计、施工三个阶段,围绕不同阶段订立相应合同.１)工程勘察合同.工程勘察合同是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动.建设工程勘察合同即发包人与勘察人就完成商定的勘察任务明确双方权利义务的协议.２)建设工程设计合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述建设工程设计合同是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动.建筑工程设计合同即发包人与设计人就完成商定的工程设计任务明确双方权利义务的协议.３)建设工程施工合同.建设工程施工合同是指根据建设工程设计文件的要求,对建设工程进行新建、扩建、改建的活动.建筑工程施工合同即发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务的协议.(２)按照承发包方式分.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述建设工程合同按照承发包方式可分为勘察设计施工总承包合同、单位工程施工承包合同、工程项目总承包合同、BOT合同.１)勘察、设计或施工总承包合同.发包人将全部勘察设计或施工的任务分别发包给一个勘察设计单位或一个施工单位作为总承包人,经发包人同意,总承包人可以将勘察、设计或施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人.据此明确各方权利义务的协议即为勘察、设计或施工总承包合同.２)单位工程施工承包合同.在一些大型、复杂的建设工程中,发包人可以将专业性很强的单位工程发包给不同的承包人,与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机械工程承包合同,这些承包人之间为平行关系.单位工程施工承包合同常见于大型工业建筑安装工程.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述３)工程项目总承包合同.建设单位将包括工程设计、施工、材料和设备采购等一系列工作全部发包给一家承包单位,由其进行实质性设计、施工和采购工作,最后向建设单位交付具有使用功能的工程项目.工程项目总承包实施过程可依法将部分工程分包.４)BOT合同(又称特许权协议书).BOT合同是指由政府或政府授权的机构授予承包人在一定的期限内,以自筹资金建设项目并自费经营和维护,向东道国出售项目产品或服务,收取价款或酬金,期满后将项目全部无偿移交东道国政府的工程承包模式.(３)按照承包工程计价方式分.建设工程合同按照承包工程计价方式可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述１)总价合同.总价合同一般要求投标人按照招标文件要求报一个总价,在这个价格下完成合同规定的全部项目.总价合同还可以分为固定总价合同、调价总价合同等.２)单价合同.单价合同是指根据发包人提供的资料,双方在合同中确定每一单项工程单价,结算则按实际完成工程量乘以每项工程单价计算.单价合同还可以分为估计工程量单价合同、纯单价合同、单价与包干混合式合同等.３)成本加酬金合同.成本加酬金合同是指成本费按承包人的实际支出由发包人支付,发包人同时另外向承包人支付一定数额或百分比的管理费和商定的利润.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述３.合同双方的主要合同关系(１)业主的主要合同关系.业主作为工程或服务的买方,是工程的所有者,可能是政府、企业、其他投资者、几个企业的组合、政府与企业的组合(例如合资项目,BOT项目的业主).业主投资一个项目,通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程的经营管理.业主可能与有关单位签订如下合同:１)咨询(监理)合同.即业主与咨询(监理)公司签订的合同,咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作.２)勘察设计合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述即业主与勘察设计单位签订的合同,勘察设计单位负责工程的地质勘查和技术设计工作.３)供应合同.对由业主负责提供的材料和设备,业主必须与有关的材料和设备供应单位签订供应(采购)合同.４)工程施工合同.即业主与工程承包商签订的工程施工合同,一个或几个承包商分别承包土建、机械安装、电气安装、装饰、通信等工程施工.５)贷款合同.即业主与金融机构签订的合同,后者向业主提供资金保证,按照资金来源的不同,有贷款合同、合资合同或BOT合同等.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述按照工程承包方式和范围的不同,业主可能订立几十份合同,例如将工程分专业、分阶段委托,将材料和设备供应分别委托,也可能将上述委托以各种形式合并,如把土建和安装委托给一个承包商,把整个设备供应委托给一个成套设备供应企业.当然,业主还可以与一个承包商订立一个总承包合同,由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工,甚至管理等工作.因此,一份合同的工程范围和内容会有很大区别.(２)承包商的主要合同关系.承包商是工程施工的具体实施者,是工程承包合同的执行者.承包商通过投标接受业主的委托,签订工程总承包合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述承包商要完成承包合同的责任,包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修,为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料,有时也包括技术设计.承包商常常又有自己复杂的合同关系.１)分包合同.对于一些大的工程,承包商常常必须与其他承包商合作才能完成总承包合同责任.承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成,也可能由发包人指定分包商,均由承包商与其签订分包合同.２)供应合同.承包商为工程所进行的必要的材料和设备的采购和供应,必须与供应商签订供应合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述３)运输合同.这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同.４)加工合同.即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同.５)租赁合同.在建设工程中,承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料.当有些设备、周转材料在现场使用率较低,或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时,可以采用租赁方式,与租赁单位签订租赁合同.６)劳务供应合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述建筑产品往往要花费大量的人力、物力和财力,承包商不可能全部采用固定工来完成该项工程,为了满足任务的临时需要,往往要与劳务供应商签订劳务供应合同,由劳务供应商向工程提供劳务.７)保险合同.承包商按施工合同要求对工程进行保险,与保险公司签订保险合同.另外,在许多大型工程中,尤其是在业主要求全包的工程中,承包商经常是几个企业的联营,即联营承包(最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位的联合投标),这时承包商之间还需订立联营合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述４.建设工程合同体系按照上述的分析和项目任务的结构分解,得到不同层次、不同种类的合同,它们共同构成如图６-１所示的合同体系.在该合同体系中,这些合同都是为了完成业主的工程项目目标,都必须围绕这个目标签订和实施.这些合同之间存在着复杂的内部联系,构成了该工程的合同网络.其中,建设工程施工合同是最有代表性、最普遍,也是最复杂的合同类型,它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位,是整个建设工程项目合同管理的重点,无论是业主、监理工程师或承包商,都将它作为合同管理的主要对象.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述建设工程项目的合同体系会因项目所采用承包类型和组织管理模式(平行承发包模式、设计—施工总承包模式、项目总承包模式、项目总承包管理模式等)的不同而不同.对整个项目管理的运作有很大的影响,不同形式的合同决定了该合同的实施者在项目组织结构中的不同地位.建设工程项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念,它从一个角度反映了项目的形象,对整个项目管理的运作有很大的影响,具体如下:(１)它反映了项目任务的范围和划分方式.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(２)它反映了项目所采用的管理模式(例如监理制度、总包方式或平行承包方式).(３)它在很大程度上决定了项目的组织形式,因为不同层次的合同常常决定了该合同的实施者在项目组织结构中的地位.６.１.２合同法律关系１.合同法律关系的概念(１)法律关系的概念.法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系.法律关系是以法律为前提而产生的社会关系,没有法律的规定,就不可能形成相应的法律关系.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系,当法律关系受到破坏时,国家会动用强制力进行矫正或恢复.法律关系由三个要素构成,即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系.(２)法律关系的特征.１)法律关系是一种思想社会关系,是建立在一定经济基础上的上层建筑.２)法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系.３)法律关系是由国家强制力保证的社会关系.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述４)法律关系的存在,必须以相应的现行法律规范的存在为前提,法律关系不过是法律规范在实际生活中的体现.(３)合同法律关系的概念.合同法律关系是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系.合同法律关系与其他法律关系相同,均由主体、客体和内容构成.２.合同法律关系的主体(１)合同法律关系主体的概念.合同法律关系的主体,是参加合同法律关系,享有相应权利、承担相应义务的当事人.合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他社会组织.(２)合同法律关系主体的种类.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述１)自然人.自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命力的人.２)法人.法人是相对于自然人而言的社会组织,是法律上的“拟制人”.①依法成立.尽管由于法人的性质、业务范围不同,法人的设立程序也有区别,但都必须依法定程序设立.社会组织只有依法成立,才能取得法人资格,这有别于有些法律关系主体,如公民无须经过法定程序即可取得主体资格.②有必要的财产或者经费.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述法人必须具有一定的财产或独立经营管理的活动经费,这是法人参与经济活动、完成法人任务、从事经营管理活动的物质基础,也是法人独立承担经济责任的前提.所谓独立支配的财产,包括法人享有独立支配权的财产或者独立所有权的财产.③有自己的名称、组织机构和场所.法人的名称或字号是代表法人的符号,是使法人特定化、区别于其他法人的标志.法人只有以自己的名义进行经济活动,才能为自己取得经济权利、设定经济义务.法人应当具有健全的组织机构,如法人应有自己的组织章程;有产生法人意志的机关;有实现法人意志的机构等.这些机构相互配合,相互制约,组成一个有机整体.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述场所是指法人从事生产、经营活动的固定地点,法人要有固定的场所作为其享有权利和承担业务的法定住所地,有利于开展生产经营和服务活动,同时,也有利于国家主管机关进行监督.④能独立承担民事责任.这要求法人以自己拥有的全部财产对债务负责.除法律有特别规定外,法人的发起人、股东对法人的债务不承担无限连带责任.３)其他社会组织.其他社会组织是指依据有关法律规定能够独立从事一定范围的生产经营或服务活动,但不具备法人条件的社会组织.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述３.合同法律关系的客体(１)客体的概念.合同法律关系的客体,又称合同的标的,是指合同法律关系主体的权利和义务共同指向的对象.在通常情况下,合同主体都是为了某一客体,彼此才设立一定的权利和义务,从而产生合同法律关系,这里的权利、义务所指向的事物,就是合同法律关系的客体.客体一般表现为财、物、行为和智力成果.(２)合同法律关系客体的种类.１)财.财一般指资金及各种有价证券.２)物.作为合同法律关系客体的物,是指为人们控制,并具有经济价值的生产资料和消费资料.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述在工程建设法律关系中,建筑材料、建筑设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体.３)行为.行为是指合同法律关系主体意志支配下所实施的具体活动,包括作为和不作为.４)智力成果.智力成果也称非物质财富,它是指人们脑力劳动所产生的成果.４.合同法律关系的内容合同法律关系内容,即是合同主要条款所规范的主体的权利和义务.合同法律关系的内容是合同主体的具体要求,决定着合同法律关系的性质,它是连接主体的纽带.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(１)权利.所谓权利,是指权利主体依据法律规定和合同约定,有权按照自己的意志做出某种行为,同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为,以实现自己的合法权益.当其权利受到侵犯时,法律将予以保护.(２)义务.所谓义务,是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求,必须做出某种行为或不得做出某种行为,以保证权利主体实现其合法权益,否则要承担法律责任.５.合同法律关系的产生、变更与消灭(１)法律事实.凡能导致合同关系产生、变更、消灭的主客观因素,法学上称之为合同的法律事实.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(２)合同法律关系的产生、变更与消灭.１)合同法律关系的产生.合同法律关系的产生,是指由于一定客观情况的存在,合同法律关系主体之间形成一定的权利和义务关系,如业主与承包商协商一致,签订了建设工程合同,就产生了合同法律关系.２)合同法律关系的变更.合同法律关系的变更,是指已经形成的合同法律关系,由于一定的客观情况的出现而引起合同法律关系的主体、客体、内容的变化.３)合同法律关系的消灭.合同法律关系的消灭,是指合同法律主体之间的权利和义务关系不复存在.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(３)法律事实的分类.１)事件.事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移的,能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的一种客观事实.２)行为.行为是指合同法律关系主体有意识的活动,它是以人们的意志为转移的法律事实.６.代理(１)代理的概念和特征.１)代理的概念.代理是代理人以被代理人的名义,并在其授权范围内向第三人做出的意思表示,所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述２)代理的法律特征.①代理人必须在代理权限范围内实施代理行为.无论代理权的产生是基于何种法律事实,代理人都不得擅自变更或扩大代理权限.代理人超越代理权限的行为不属于代理行为,被代理人对此不承担责任.在代理关系中,委托代理中的代理人应根据被代理人的授权范围进行代理,法定代理和指定代理中的代理人也应在法律规定或指定的权限范围内实施代理行为.②代理人以被代理人的名义实施代理行为.代理人只有以被代理人的名义实施代理行为,才能为被代理人取得权利和设定义务.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述如果代理人是以自己的名义实施代理行为,这种行为是代理人自己的行为而非代理行为,这种行为所设定的权利和义务只能由代理人自己承受.③代理人在被代理人的授权范围内独立地表示自己的意志.在被代理人的授权范围内,代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动.它具体表现为代理人有权自行解决如何向第三人做出意思表示,或者是否接受第三人的意思表示.④被代理人对代理行为承担民事责任.代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为.因此,在代理关系中所设定的权利和义务,应当直接归属被代理人享受和承担.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述被代理人对代理人的代理行为承担民事责任,既包括对代理人在执行代理任务时的合法行为承担民事责任,也包括对代理人的不当行为承担民事责任.(２)代理的种类.１)委托代理.委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理.２)法定代理.法定代理是指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理.３)指定代理.指定代理是根据人民法院或有关主管机关指定,而产生代理权的一种代理.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(３)无权代理.１)无权代理的概念.无权代理是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的“代理”活动.２)无权代理的表现形式.①无合法授权的“代理”行为.通常表现为以下两种情况:第一,无合法的授权而以他人名义进行“代理”活动;第二,假冒法定代理人身份代理未成年人或丧失行为能力人参与民事活动.②代理人超越代理权限所为的“代理”行为.在代理关系产生过程中,关于代理人的代理权限范围都有所界定.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述特别是在委托代理中,代理权的权限范围必须明确地加以规定,代理人应依据代理权限进行代理活动,超越代理权限进行的活动就属于越权代理.代理人越权代理所进行的民事行为是没有法律依据的.因此,代理人越权代理就属于无权代理.③代理权终止后的“代理”行为.代理人在代理权已经终止的情况下,仍以他人的名义进行代理活动,也属于无权代理.在实践中,无论委托代理还是法定代理,代理人的代理权都是在特定时间范围内有效的.因此,代理权终止后,代理人的身份也就相应地消灭了,因此,代理人也就无权再进行“代理”活动.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述３)无权代理的法律后果.①“被代理人”的追认权.“被代理人”的追认权,是指“被代理人”对无权代理行为所产生的法律后果表示同意和认可.按照法律规定,无权代理行为对被代理人不发生法律效力,但是如果被代理人认为无权代理行为对自己有利,则有权追认.“被代理人”行使追认权是一项重要的民事法律行为,当其做出追认的意思表示后,无权代理便产生了与合法的代理行为相同的法律后果.②“被代理人”的拒绝权.“被代理人”的拒绝权,是指“被代理人”为了维护自身的合法权益,对无权代理行为及其所产生的法律后果,享有拒绝的权利.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述被拒绝的无权代理行为所产生的法律后果,由行为人承担民事责任.(４)代理关系的终止.１)委托代理关系的终止.①代理期限届满或者代理事项完成.②被代理人取消委托或代理人辞去委托.③代理人死亡或丧失民事行为能力.④作为被代理人或代理人的法人组织终止.２)指定代理或法定代理关系的终止.①被代理人取得或者恢复民事行为能力.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述②被代理人或代理人死亡.③指定代理的人民法院或指定单位撤销指定.④监护关系消灭.(５)代理制度中的民事责任.１)委托书授权不明的连带责任.委托授权书直接确定着代理权的权限,而代理权又是委托代理关系产生的基础,它的有无及权限大小直接关系到代理关系的命运.２)无权代理的民事责任.根据«民法通则»第六十六条第一款规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,如果未经被代理人追认,由行为人承担民事责任.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述３)代理人不履行职责的民事责任.根据«民法通则»第十八条第三款的规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失.”４)代理人和第三人串通的连带责任.代理人和第三人串通不仅反映了他们主观上有故意,也反映了他们在行为上有联系.５)代理人违法事项的法律责任.«民法通则»第六十七条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任.”上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述６.１.３合同法简介１９９９年３月１５日,在九届人大二次会议上审议通过了«中华人民共和国合同法»(以下简称«合同法»),该法于１９９９年１０月１日生效,原有的«中华人民共和国经济合同法»«中华人民共和国涉外经济合同法»«中华人民共和国技术合同法»同时废止.«合同法»共分为总则、分则和附则三部分,共２３章４２８条:总则主要内容有合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更与转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定等;上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述分则主要内容有买卖合同,供电、水、气、热力合同,赠予合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同和居间合同等;附则只有一条,规定了合同法的实施日期.１.合同法的基本概念(１)合同的概念.合同是平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议.婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定.(２)合同具有的法律特征.１)合同是有双方当事人的一种民事法律行为.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述２)合同是两个或两个以上当事人意思表示一致而成立.３)合同的债权债务必须相互对立.４)合同的缔结由当事人的自由意志支配.(３)合同法的基本原则.合同当事人在合同活动中和人民法院在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循以下原则:１)平等、自愿原则.当事人法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方.当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位或个人不得非法干预.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述«合同法»对自愿原则有以下解释:第一,合同当事人有订立或不订立合同的自由;第二,当事人有权选择合同相对人;第三,合同当事人有权决定合同的内容;第四,合同当事人有权决定合同形式的自由.２)公平、诚实信用原则.当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务.当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则.３)遵守法律、维护社会公共利益的原则.当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会公共秩序,损害社会公共利益.自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益签订的合同为无效合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述４)依法成立的合同对当事人具有约束力的原则.依法成立的合同,受法律保护.当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同.否则,承担违约责任或受法律制裁.２.合同的订立(１)订立合同主体的资格.当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力.当事人可依法委托代理人订立合同.(２)合同订立的基本程序.订立合同的程序是指订立合同的当事人经过平等协商,就合同的内容取得一致意见的过程.这一过程一般包括要约与承诺两个阶段.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述１)要约.要约是希望和他人订立合同的意思表示.提出要约的一方为要约人,接受要约的一方为受要约人.要约应符合下列规定:内容具体确定;表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束;要约到达受要约人时生效.在实际生活中,要注意要约与要约邀请的区别.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示.２)承诺.承诺是受要约人同意要约的意思表示.承诺应以通知的形式发出,但据交易习惯或要约表明可以通过行为方式做出承诺的除外.承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立.(３)合同的基本形式.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述当事人订立的合同有书面形式、口头形式和其他形式.法律、行政法规规定采用书面形式的和当事人约定采用书面形式的,应采用书面形式.书面形式是指合同书、信件的数据电文(电报、传真、电子数据交换、电子邮件等)有形地表现所载内容的形式.３.合同的效力(１)合同生效的条件.依法成立的合同,自成立时生效.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定.当事人对合同的效力可以约定附条件.附生效条件的合同,自条件成就时生效.附解除条件的合同,自条件成就时失效.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就.当事人对合同的效力可以约定附期限.附生效期限的合同,自期限截止时生效.附终止期限的合同,自期限届满时失效.合同生效的条件:１)行为人具有相应的民事行为能力.２)意思表示真实.３)不违反法律和社会公共利益.４)合同必须具备法律所要求的形式.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(２)效力待定合同.效力待定合同是指合同虽然订立,因其主体资格不完全符合有关合同生效要件的规定,其效力能否发生有待有权人确认的合同.主要有:１)无行为能力人订立的合同.无民事行为能力人不能订立合同.２)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同.限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认以后,合同有效.３)因无权代理而订立的合同.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(３)无效合同.无效合同是指双方当事人虽经协商—致,并签订了合同,但“合同”本身不具备法律效力的合同.有下列情况之一的合同无效:１)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益.２)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益.３)以合法形式掩盖非法目的.４)损害社会公共利益.５)违反法律、行政法规的强制性规定.(４)可变更、可撤销的合同.可变更或可撤销的合同,是指合同的意思表示不是当事人订立时的真实意思,法律允许受损方依照自己的意思依法变更合同内容或使其合同效力归于消灭的合同.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述«合同法»规定,可变更或可撤销的合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销.有下列情况之一的合同可变更或撤销:１)因重大误解订立的.２)在订立合同时显失公平的.３)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同.合同撤销权的消灭:１)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起１年内没有行使撤销权.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述２)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权.３)当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销.(５)合同被确认无效或者被撤销的后果.无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力.合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力.无效或者被撤销合同产生的财产后果按以下三种方法处理.１)返还财产.合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述２)赔偿损失.有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.３)追缴财产.当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体或第三人.４.合同的履行(１)合同履行的基本原则.１)全面履行的原则.合同依法成立后,当事人双方必须严格按照合同约定的标的、数量、质量、价款与酬金、履行期限、履行地点、履行方式等所有条款全面完成各自承担的合同义务.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述２)诚实信用的原则.合同双方当事人本着诚实、信用的态度来履行自己的合同义务,欺诈行为和不守信用行为都是合同法所不允许的.３)公平合理,促进合同履行的原则.合同当事人按照«合同法»的规定,根据合同的性质、目的和交易习惯善意地履行通知、协助、保密等附随义务.４)当事人一方不得擅自变更合同的原则.合同依法成立,即具有法律约束力,合同主事人任何一方均不得擅自变更合同.(２)合同履行中应注意的问题.１)合同某些条款不明确的履行规则.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述合同生效后,当事人就有关合同内容约定不明确的,可以协议补充.不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定.仍不能确定的,按照下列规定履行:①质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.②价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行.③履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述④履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间.履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担.２)合同的价格发生变化的履行规则.执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价.逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行.逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行.３)合同双方当事人的履行顺序.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行:一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求.一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求.当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求.先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝相应的履行要求.应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形.当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(３)合同的担保.１)合同担保的概念.合同的担保是指合同的双方当事人为了使合同能够得到全面按约定履行,据法律和行政法规的规定,经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保证措施.２)合同的担保方式.合同担保的方式有保证、抵押、质押、留置和订金五种.①保证是指保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按约定履行债务或者承担责任的法律行为.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述②抵押是指债务人或者第三人不转移其抵押财产的占有权,将该财产作为债权的担保.③质押包括动产质押和权利质押.动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,并将该动产作为债权;权利质押是指出质人(债务人或者第三人)将其法定的可以质押的权利凭证交付质权人(债权人),以担保质权人的债权得以实现的法律行为.④留置是指合同当事人一方依据法律规定或合同的约定,占有合同中对方的财产,以保护自身合法利益的法律行为.⑤订金是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行,在合同规定应给付的金额内向对方预先给付一定数额的货币.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述５.合同的变更和转让(１)合同的变更.合同的变更是指合同依法成立后,在尚未履行或尚未完全履行时,当事人依法经过协商对合同的内容进行修订或调整达成的协议.«合同法»规定:“当事人协商一致,可以变更合同.法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的,依照其规定.”(２)合同的转让.合同转让是指合同当事人将其合同规定享有的权利与承担的义务转让或转移给第三人的行为.６.合同权利与义务的终止合同权利与义务的终止就是合同的消灭,即合同当事人享有的权利与承担的义务的结束.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述«合同法»规定合同权利与义务的终止有以下几种情形:１)债务已按照约定履行.属合同自然终止.２)合同解除.３)债务相互抵消.当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外.４)债务人依法将标的物提存.债务人在某种特定情况下难以履行债务(债权人无正当理由拒绝受领,债权人下落不明,债权人死亡未确定继承人等),债务人可以依法对合同标的物提存,标的物提存后,合同权利与义务终止.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述５)债权人免除债务.６)债权债务同归于一人.但涉及第三人利益的除外.７)法律规定和当事人约定的其他情形.７.违约责任违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,无论主观上是否有过错,应当承担的法律责任.依照法律规定或者按照约定解决.因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择«合同法»要求其承担违约责任,或者依照其他法律要求其承担侵权责任.承担违约责任的方式有以下几项:上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(１)继续履行.违约人应继续履行没尽到的合同义务.当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求支付价款或者报酬.当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:１)法律上或事实上不能履行.２)债务的标底不适于强制履行或者履行费用过高.３)债权人在合同期限内未要求履行.(２)采取补救措施.受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(３)赔偿损失.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失.其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益.但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失.经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照«中华人民共和国消费者权益保护法»的规定承担损害赔偿责任.当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿.当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(４)支付违约金.当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法.约定的违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少.当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务.(５)定金罚则.当事人可以依照«中华人民共和国担保法»约定一方向对方给付定金作为债权的担保.债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回.给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款.８.合同争议的解决当事人产生合同争议时,可通过以下途径解决争议:(１)和解.和解方式简便易行,且能维护合同双方的良好合作关系,是解决合同争议的首选方式,也是最好的方式.(２)调解.调解是在合同争议发生后,当事人双方不能达成和解的,在上级主管部门、合同管理机关等第三者的参与下,以事实、合同条款和法律为根据,通过对当事人的说服,使合同双方自愿地、公平合理地达成解决协议.上一页下一页返回６.１建设工程施工合同概述(３)仲裁.当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以向仲裁机构申请仲裁.申请仲裁必须达成仲裁协议,提交给共同选择的仲裁委员会进行仲裁.仲裁裁决做出后,当事人应当履行.一方当事人不履行仲裁裁决时,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向当地人民法院申请执行,接受申请的当地人民法院应当执行.(４)诉讼.诉讼是运用司法程序解决争执,由人民法院受理并行使审判权,对合同双方的争执做出强制性判决.当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向被告住所地或合同履行地的人民法院起诉.对于建筑工程合同的纠纷一般由工程所在地的人民法院受理.上一页返回６.２合同的签订６.２.１建设工程合同订立的条件和原则１.订立施工合同应具备的条件(１)初步设计已经批准.(２)工程项目已经列入年度建设计划.(３)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料.(４)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实.(５)招标投标工程,中标通知书已经下达.２.订立施工合同应当遵守的原则(１)遵守国家法律、法规和国家计划原则.下一页返回６.２合同的签订订立施工合同,必须遵守国家法律、法规,也应遵守国家的建设计划和其他计划(如贷款计划等).建设工程施工对经济发展、社会生活有多方面的影响,国家有许多强制性的管理规定,施工合同当事人都必须遵守.(２)平等、自愿、公平的原则.签订施工合同当事人双方,都具有平等的法律地位,任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件,合同内容应当是双方当事人真实意思的体现.合同的内容应当是公平的,不能单纯损害一方的利益.对于显失公平的施工合同,当事人一方有权申请人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销.(３)诚实信用原则.诚实信用原则要求在订立施工合同时要诚实,不得有欺诈行为,合同当事人应当如实将自身和工程的情况介绍给对方.上一页下一页返回６.２合同的签订在履行合同时,施工合同当事人要守信用,严格履行合同.６.２.２建设工程合同签订前的准备工作１.合同文本分析(１)合同文本的基本要求.通常,当事人双方在选择合同文本时应注意满足以下基本要求:１)内容齐全,条款完整,不能漏项.合同虽然在工程实施前起草和签订,但应对工程实施过程中各种情况都要做出预测、说明和规定,以防止扯皮和争执.上一页下一页返回６.２合同的签订２)定义清楚、准确.双方工程责任的界限明确,不能含混不清.合同条款应是肯定的、可执行的,对具体问题,各方该做什么、不该做什么,谁负责、谁承担费用,应十分明确.３)内容具体、详细,不能笼统,不怕条文多.双方对合同条款应有统一的解释.４)合同应体现双方平等互利原则,即责任和权益、工程(工作)和报酬之间应平衡,合理分配风险,公平地分担工作和责任.在我国,施工合同文本通常采用示范文本,它能较好地反映上述要求.(２)合同文本分析的主要内容.通常,施工合同文本分析主要包括以下几个方面:上一页下一页返回６.２合同的签订１)施工合同的合法性分析.具体包括:当事人双方的资格审查;工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件;工程施工合同的内容(条款)和所指行为符合«合同法»和其他各种法律的要求,如劳动保护、环境保护、税赋等法律要求等.２)施工合同的完备性分析.具体包括:属于施工合同的各种文件(特别是工程技术、环境、水文地质等方面的说明文件和设计文件,如图纸、规范等)齐全;施工合同条款齐全,对各种问题都有规定、不漏项等.３)合同双方责任和权益及其关系分析.主要分析合同双方的责任和权益是否互为前提条件;同时,还应注意发包人与承包人的责任和权益应尽可能具体、详细,并注意其范围的限定.上一页下一页返回６.２合同的签订４)合同条款之间的联系分析.由于合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系(如实施顺序关系、空间上和技术上的互相依赖关系、责任和权利的平衡与制约关系、完整性要求等),使得合同条款之间有一定的内在联系.因此,在合同分析中还应注意合同条款之间的内在联系,同样一种表达方式,在不同的合同环境中,或有不同的上下文,则可能有不同的风险.通过内在联系分析,可以看出合同条款之间的缺陷、矛盾、不足之处和逻辑上的问题等.５)合同实施的后果分析.如承包人可以分析,在合同实施中可能会出现的情况;这些情况发生后应如何处理;本工程是否过于复杂或范围过大、超过自己的能力;自己如果不能履行合同,应承担的法律责任,后果如何;对方如果不能履行合同,应承担的法律责任等.上一页下一页返回６.２合同的签订２.合同风险分析合同风险分析对发包人和承包人来说都十分重要,发包人主要从对承包人的资格考查及合同具体条款的签订上防范风险,这里不多叙述.现仅介绍承包人在建设工程承包过程中的风险分析.(１)承包人风险管理的主要内容.承包人风险管理的内容主要有以下几个方面:１)在合同签订前对风险做全面分析和预测.具体主要考虑如下问题:工程实施过程中可能出现的风险类型、种类;风险发生的规律,如发生的可能性、发生的时间及分布规律;风险的影响,即风险发生,对承包人的施工过程、工期、成本等有哪些影响;承包人要承担哪些经济和法律的责任等;各种风险之间的内在联系,如一起发生或伴随发生的可能性.上一页下一页返回６.２合同的签订２)对风险采取有效的对策和计划,即考虑如果风险发生应采取什么措施予以防止,或降低它的不利影响,为风险作组织、技术、资金等方面的准备.３)在合同实施过程中对可能发生或已经发生的风险进行有效控制.包括采取措施防止或避免风险的发生;有效地转移风险,争取让其他方承担风险造成的损失;降低风险的不利影响,减少自己的损失;在风险发生的情况下进行有效决策,对工程施工进行有效控制,保证工程项目的顺利实施.(２)承包人承包工程的主要风险.承包工程中常见的风险有如下几类:上一页下一页返回６.２合同的签订１)工程的技术、经济、法律等方面的风险.具体包括:由于现代工程规模大,功能要求高,需要新技术、特殊的工艺、特殊的施工设备,有时发包人将工期限定得太紧,承包人无法按时完成;现场条件复杂,干扰因素多;施工技术难度大,特殊的自然环境,如场地狭小,地质条件复杂,气候条件恶劣,水电供应、建材供应不能保证等;承包人的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足,在投标报价和工程实施过程中会有这样或那样的失误,例如,技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞,计划不周,报价失误等;承包人资金供应不足,周转困难;在国际工程中还常常出现对当地法律、语言不熟悉,对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象.上一页下一页返回６.２合同的签订２)发包人资信风险.属于发包人资信风险的有如下几个方面:发包人的经济情况变化,如经济状况恶化,濒于倒闭,无力继续实施工程,无力支付工程款,工程被迫中止;发包人的信誉差,不诚实,有意拖欠工程款,或对承包人的合理索赔要求不作答复,或拒不支付;发包人为了达到不支付或少支付工程款的目的,在工程中苛刻刁难承包人,滥用权力,施行罚款或扣款;发包人经常改变主意,如改变设计方案、实施方案,打乱工程施工秩序,但又不愿意给承包人以补偿等.３)外界环境的风险.上一页下一页返回６.２合同的签订主要包括:在国际工程中,工程所在国政治环境的变化,如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成工程中断或终止;经济环境的变化,如通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨;合同所依据的法律的变化,如新的法律颁布,国家调整税率或增加新的税种,新的外汇管理政策等;自然环境的变化,如百年未遇的洪水、地震、台风等以及工程水文、地质条件的不确定性.４)合同风险.即施工合同中的一般风险条款和一些明显的或隐含着对承包人不利的条款,它们会造成承包人的损失,是进行合同风险分析的重点.上一页下一页返回６.２合同的签订具体包括:合同中明确规定的承包人承担的风险,如工程变更的补偿范围和补偿条件,合同价款的调整条件,工程范围的不确定(特别是对固定总价合同),发包人和工程师对设计、施工、材料供应的认可权及检查权、其他形式的风险型条款等;合同条文的不全面、不完整等,如缺少工期拖延违约金的最高限额的条款或限额太高,缺少工期提前的奖励条款,缺少发包人拖欠工程款的处罚条款等;合同条文不清楚、不细致、不严密,如合同中对一些问题不作具体规定,仅用“另行协商解决”等字眼,再如“承包人为施工方便而设置的任何设施,均由他自己付款”中的“施工方便”即含糊不清;发包人为了转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻、责权利不平衡的合同条款;上一页下一页返回６.２合同的签订其他对承包人苛刻的要求,如要承包人大量垫资承包、工期要求太紧超过常规、过于苛刻的质量要求等.(３)承包人的合同风险对策.１)在报价中考虑.主要包括:提供报价中的不可预见风险费;采取一些报价策略;使用保留条件、附加或补充说明等.２)通过谈判,完善合同条文,双方合理分担风险.主要包括:充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况,在合同中予以详细、具体的规定,防止意外风险;使风险型条款合理化,力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定,防止独立承担风险;将一些风险较大的合同责任推给发包人,以减少风险(这样常常也相应减少收益机会);通过合同谈判争取在合同条款中增加对承包人权益的保护性条款.上一页下一页返回６.２合同的签订３)购买保险.购买保险是承包人转移风险的一种重要手段.通常,承包人的工程保险主要有:工程一切险、施工设备保险、第三方责任险、人身伤亡保险等.承包人应充分了解这些保险所保的风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况.４)采取技术、经济和管理的措施.５)在工程过程中加强索赔管理.用索赔来弥补或减少损失,提高合同价格,增加工程收益,补偿由风险造成的损失.６)采用其他对策.如将一些风险大的分项工程分包出去,向分包商转嫁风险;与其他承包人联营承包,建立联营体,共同承担风险等.上一页下一页返回６.２合同的签订在选择上述合同风险对策时,应注意优先顺序,通常按下列顺序依次选择:采取组织、技术、经济措施;报价中考虑的措施;通过合同谈判,修改合同条件;采用联营或分包措施;通过索赔弥补风险损失;购买保险等.６.２.３建设工程合同订立的程序１.订立施工合同的程序施工合同作为合同的一种,其订立也应经过要约和承诺两个阶段.通常,施工合同的订立方式有两种,即直接发包和招标发包.对于必须进行招标的建设工程项目的施工,都应通过招标方式确定施工企业.上一页下一页返回６.２合同的签订中标通知书发出后,中标的施工企业应当与建设单位及时签订合同.依据«招标投标法»规定,中标通知书发出３０天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同(施工合同).(１)承包人与发包人订立施工合同时应符合下列程序:１)接受中标通知书.２)组成包括项目经理的谈判小组.３)草拟合同专用条款.４)谈判.５)参照发包人拟定的合同条件或施工合同示范文本与发包人订立施工合同.上一页下一页返回６.２合同的签订６)合同双方在合同管理部门备案并缴纳印花税.在施工合同履行中,发包人、承包人有关工程洽商、变更等书面协议或文件,应为本合同的组成部分.(２)承包人签订施工合同应注意的问题:１)符合企业的经营战略.２)积极、合理地争取自己的正当权益.３)双方达成的一致意见要形成书面文件.４)认真审查合同和进行风险分析.５)尽可能采用标准的合同范本.上一页下一页返回６.２合同的签订６)加强沟通和了解.２.施工合同生效的条件行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益是一般合同生效的条件和标准,也是衡量施工合同是否生效的基本依据.然而,施工合同有其特殊性.(１)当事人必须具有与签订施工合同相适应的缔约能力.承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程.(２)不违反工程项目建设程序.工程项目建设程序是工程项目建设的法定程序,在签订合同过程中必须要遵循.上一页下一页返回６.２合同的签订３.无效施工合同的认定无效施工合同是指虽由发包人与承包人订立,但因违反法律规定而没有法律约束力,国家不予承认和保护,甚至要对违法当事人进行制裁的施工合同.具体而言,施工合同属下列情况之一的,合同无效:(1)没有经营资格而签订的合同.根据企业登记管理的有关规定,企业法人或者其他经济组织应当在经依法核准的经营范围内从事经营活动.(２)超越资质等级所订立的合同.从事建筑活动的施工企业,须经过建设行政主管部门对其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩、管理水平等进行审查,以确定其承担任务的范围,并须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动.上一页下一页返回６.２合同的签订(３)违反国家、部门或地方基本建设计划的合同.凡依法应当报请国家和地方有关部门批准而未获批准,没有列入国家、部门和地方的基本建设计划而签订的合同,由于合同的订立没有合法依据,应当认定合同无效.(４)未取得或违反«建设工程规划许可证»进行建设、严重影响城市规划的合同.(５)未取得«建设用地规划许可证»而签订的合同.取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件.无证取得用地的,属非法用地,以此为基础进行的工程建设显然属于违法建设,合同因内容违法而无效.上一页下一页返回６.２合同的签订(６)未依法取得土地使用权而签订的合同.进行工程建设,必须合法取得土地使用权,任何单位和个人没有依法取得土地使用权进行建设的,均属非法占用土地.施工合同的标的———建设工程为违法建筑物,导致合同无效.(７)应当办理而未办理招标投标手续所订立的合同.根据有关法律规定,法定强制招标投标的项目必须进行招标和投标活动.对于应当实行招标投标确立施工单位而未实行即签订合同的,合同无效.(８)非法转包的合同.上一页下一页返回６.２合同的签订所谓转包,是指承包人承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为.转包行为有损发包人的合法权益,扰乱建筑市场管理秩序,是«中华人民共和国建筑法»(以下简称«建筑法»)等法律、法规所禁止的行为.(９)违法分包的合同.(１０)采取欺诈、胁迫的手段所签订的合同.(１１)损害国家利益和社会公共利益的合同.６.２.４建设工程合同主要内容上一页下一页返回６.２合同的签订１.建设工程总承包合同的主要内容(１)建设工程总承包合同的主要条款.１)总承包合同的内容.建设工程总承包合同双方当事人应对总承包的内容做出明确规定,一般包括从工程立项到交付使用的工程建设全过程,具体应包括:勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核(或交付使用)等内容.具体的承包内容由当事人约定,如约定设计—施工的总承包,投资—设计—施工的总承包等.２)双方当事人的权利与义务.上一页下一页返回６.２合同的签订①发包人一般应当承担以下义务:按照约定向承包人支付工程款;向承包人提供现场;协助承包人申请有关许可、执照和批准;如果发包人单方要求终止合同后,没有承包人的同意,在一定时期内不得重新开始实施该工程.②承包人一般应当承担以下义务:完成满足发包人要求的工程以及相关的工作;提供履约保证;负责工程的协调与恰当实施;按照发包人的要求终止合同.３)合同履行期限.合同应当明确规定交工的时间,同时也应对各阶段的工作期限做出明确规定.上一页下一页返回６.２合同的签订４)合同价款.这一部分内容应规定合同价款的计算方式、结算方式,以及价款的支付期限等.５)工程质量与验收.合同应当明确规定对工程质量的要求,如对工程质量的验收方法、验收时间及确认方式.工程质量检验的重点应当是竣工验收,通过竣工验收后发包人可以接收工程.６)合同的变更.工程建设的特点决定了建设工程总承包合同在履行中往往会出现一些事先没有估计到的情况.一般在合同期限内的任何时间,发包人代表可以通过发布指示或者要求承包人以递交建议书的方式提出变更,如果承包人认为这种变更是有价值的,也可以在任何时候向发包人代表提交此类建议书.当然,最后的批准权在发包人.上一页下一页返回６.２合同的签订７)风险、责任和保险.承包人应当保障和保护发包人、发包人代表以及雇员免遭由工程导致的一切索赔、损害和开支.应由发包人承担的风险也应做明确的规定.合同对保险的办理、保险事故的处理等,都应做明确的规定.８)工程保修.合同应按国家的规定写明保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法.９)对设计、分包人的规定.承包人进行并负责工程的设计,设计应当由合格的设计人员进行.承包人还应当编制足够详细的施工文件,编制和提交竣工图、操作和维修手册.上一页下一页返回６.２合同的签订承包人应对所有分包方遵守合同的全部规定负责,任何分包方、分包方的代理人或者雇员的行为或者违约,完全视为承包人自己的行为或者违约,并负全部责任.１０)索赔和争议的处理.合同应明确索赔的程序和争议的处理方式.对争议的处理,一般应以仲裁作为解决的最终方式.１１)违约责任.合同应明确双方的违约责任,包括发包人不按时支付合同价款的责任、超越合同规定干预承包人工作的责任等;也包括承包人不能按合同约定的期限和质量完成工作的责任等.(２)施工总承包合同的主要内容.上一页下一页返回６.２合同的签订«建设工程施工合同(示范文本)»(GF-２０１３-０２０１)(以下简称«示范文本»)规范了施工总承包合同的主要内容.２.«建设工程施工合同(示范文本)»(GF-２０１３-０２０１)简介为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为,维护合同当事人的合法权益,依据«合同法»«建筑法»«招标投标法»以及相关法律、法规,住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局对«建设工程施工合同(示范文本)»(GF-１９９９-０２０１)进行了修订,制定并发布«建设工程施工合同(示范文本)»(GF-２０１３-０２０１).«示范文本»是各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装合同的样本.上一页下一页返回６.２合同的签订(１)«示范文本»的组成.«示范文本»由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成.１)合同协议书.«示范文本»合同协议书共计１３条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务.２)通用合同条款.通用合同条款是合同当事人根据«建筑法»«合同法»等法律、法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务做出的原则性约定.上一页下一页返回６.２合同的签订通用合同条款共计２０条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任