建设工程合同纠纷的裁判标准

建设工程合同纠纷的裁判标准

一、建设工程施工合同效力的裁判标准

（一）肯定无效的施工合同

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承揽建设工程的合

同无效

这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业和

建筑专项分包企业。《建筑法》通过采纳资质强制性管理制度对建筑施工企业实

行主体准入管理，属于认定施工合同效力标准的典型效力性规范。《建筑法》第

13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,

依据其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资

质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后,

方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第26条规定，承包建筑工程的

单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工

程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其

他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或

者个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此，在

由主体资格入手认定建设施工合同效力之时，《建筑施工企业资质等级标准》、《建

筑企业资质管理规定》、《工程总承包企业资质管理暂行规定》等规范可作为参照

标准。

2、没有资质的实际施工人运用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无

效

在实践中，为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定，为建筑市场高额回

报吸引的相当一部分不具备对应资质的施工单位通过各种方法借用具有法定资

格的企业名义对外承揽工程。从建筑立法和司法实务的根本目的动身，必需对其

严格否定。在实践中，应留意对属于此类现象的所谓挂靠、内部承包、名义联营

等行为予以明确界定。

3、建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的合同无效

按《招标投标法》规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前

提条件。中标无效必定导致建设工程施工合同无效。评断中标无效的标准是《招

标投标法》。

4、承包人非法转包违法分包建设工程的合同无效

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定

进行分包的，责令改正，没收违法所得，并惩罚款，可以责令停业整顿，降低资

质等级；情节严峻的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因

转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或

者分包的单位担当连带赔偿责任。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规

定的行为；而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所

实际取得的收益，依据建筑立法和相关司法说明的规定，类同于出借建筑法定资

质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建

设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。实

践中，严格把握承包人非法转包和违法分包行为的外延范围。国务院《建设工程

质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包是指：（1）总承包单位将建设工

程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，

又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（3）施

工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其

承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定

的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解

以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（二）视为有效与不作无效处理的施工合同

1、施工中取得资质的，按有效处理

最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案

件适用法律问题的说明》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订

建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人恳求依据无效

合同处理的，不予支持。・・••但在司法实践中严格限定补正时间。对所谓建设工

程竣工，一般应驾驭在承包人将竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包

人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人的时间。对承包人出

于发包人未全额支付工程款，为将工程作为发包人支付剩余款项的抵押或者主见

工程款的优先受偿权等考虑，没有将已经实际竣工的建设工程实际交付发包人的

状况，如承包人有证据证明工程已经实际竣工，也可认定工程竣工事实，并依据

竣工事实做出竣工时间的认定。

2、有资质的劳务分包合同属于有效合同

最高人民法院司法说明第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承

包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由恳

求确认无效的，不予支持。劳务分包不同于转包和分包。转包是将全部建设工程

转由第三人完成，转包人即承包人退出承包合同，对受让人的履行行为不担当责

任：分包是将建设T程的某一部分有条件的交由第二人承接，分包人与总承包人

共同就建设工程的施工对发包人负责；而劳务分包是将建设工程中的劳务部分交

由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，并共

同向总承包人和建设单位担当连带责任。依据建设部《建筑业劳务分包企业资质

标准》的规定，劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋混凝

土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、金以与架线等13种作业。具备相应资

质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业，对此在实

践操作中应留意和劳务合同劳动合同以与非法转包合同加以区分。

3、肢解发包合同不一律作无效处理

所谓肢解发包合同是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部

分发包给几个承包单位的行为。《合同法》第272条和《建筑法》第24条都明文

禁止肢解发包行为，并认定为无效。但是，诸如铁道建设等历来采纳各专业施工

部门分工联合方式施工，片面强调禁止肢解分包可能影响先进施工方式的推广，

最高人民法院的说明没有简洁重复合同法的上述规定。当然，对于目前仍存在的

单纯肢解分包影响工程质量的违法行为，仍可按合同法的相关规定认定其属于无

效。

（三）特殊条款效力予以特殊认定的施工合同

这主要指实践中大量出现的垫资施工合同，主要表现为“阴阳合同”。所谓垫

资是指承包方在建设工程合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分

工程款，而是利用自有资金先进场施工，等工程完成肯定进度或完工后，由发包

方再支付垫付的工程款。以往，该类合同或约定一般被认为是不正值竞争手段或

属于企业之间的非法拆借资金，违反国家国家金融规定的违法行为而予以认定无

效，实践中还出现司法机关单独制作裁定书对垫资与利息进行收缴的做法。实践

中，双方为了规避《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》“禁行令”，除按招

标文件订立“阳”合同之外，私下还签订一份主要就合同价款另行协商，包括垫

资条款的“阴”合同现象。垫资施工是国际建筑市场通行的惯例做法，应予支持。

对当事人就垫资和垫资利息有约定，承包人恳求依据约定返还垫资与其利息的，

应予支持（但约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部

分除外）；对当事人就垫资问题没有约定而实际存在垫资事实的，依据工程欠款

处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人恳求支付利息的，应不予支持。

二、建设工程施工合同解除纠纷

（一）发包人的解除权

1、承包方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务。在实践中主要表现

为发包方并无过错而承包方擅自停工，发包方作为守约者依法取得解除权

2、承包方在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未

完工，因其未能履行建设工程施工合同主要义务，发包方有权解除合同。其中，

由于合同法对催告形式没有作出详细规定，书面或口头方式均可采纳，但必需经

过合理期限后经发出解除通知或在催告通知中附注合理期限后仍不履行，则合同

自动解除的内容方可生效。

3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，由于发包人签订

与履行合同的根本目的未能实现，承包人构成根本违约，发包人可以据此解除合

同。

4、承包人将承包的建设工程非法转包违法分包，不仅违反了发包方的签约意

志，还极有可能导致发包方对原建筑施工质量的期望要求落空，故而在转包合同

或违法分包合同认定为无效的同时，发包人也可通过解除权来干脆维护自身利

益。

（二）承包人的合同解除权

发包人未按约定支付工程价款或供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不

符合强制性标准，以与穴履行合同约定的帮助义务，致使承包人无法施工，且在

催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权解除建设工程施工合同。其中，

第一、二种情形是对合同法中法定解除权的详细判述，曲第三项条件则是针对建

设工程施工中的实际状况，依据合同法第259条关于承揽合同的一般规定施用而

来。应留意的是，这里发包人的帮助义务并非针对主要义务和次要义务的区分而

言，只要是发包人不履行帮助义务导致承包人无法施工的，均可认定发包人未能

履行合同的主要义务，承包人有权解除合同。

三、建设工程施工质量纠纷责任认定

（一）工程质量责任由承包方担当的一般原则

工程质量出现问题就建设方与承包方与建筑施工方而言，其责任一般由承包

方担当。《建筑法》第58条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负贡。建筑施

工企业必需依据工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的

修改由原设计单位负责，建筑施工企'也不得擅自修改工程设计。第59条规定，

建筑施工企业必需依据工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、

建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得运用。这一点也可以从《合同法》的

第281条规定中得到印证：“因施工人的缘由致使建设工程质量不符合约定的，

发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返

工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当担当违约责任J假如承包人拒绝修

理、返工或者改建的，发包人还可据此恳求相应削减支付工程款。

在认定施工方对工程质量担当责任之时，一般界定在以下几个方面：1、建筑

工程施工方不依据工程设计施工图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。

工程施工图纸是施工的干脆依据，而施工技术规范也称为施工技术标准，严格依

据两者进行施工是保证工程质量的基本前提，也是划分责任的重要依据。2、建

筑施工方未依据工程设计要求、施工技术规范和合同约定，对建筑材料、建筑构

配件和设备进行检验，运用不合格的建筑材料、构配件和设备造成的工程质量问

题。3、建筑物在合理运用寿命中，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；

建筑T程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题，均应归入承包方应担当的

质量责任。

司法实务中遇有建设方以工程质量存在问题恳求酌量削减工程款时，其所能

得到支持的削减额一般就是工程质量修复所实际发生的费用，包括对原不合格工

程实施拆除、返工、修复的建筑材料、机械设备和人工费用等，双方就上述费用

达不成一样时可以通过对质量修复费用进行审计的方法予以认定。除此之外，建

设方由此造成的损失仍旧可以以法律规定和合同约定向承包方追讨。在程序上，

工程质量问题可以干脆作为对恳求给付工程欠款的抗辩理由，而不必另行提起反

诉。

（二）工程质量责任由发包方担当的例外状况

《合同法》第256条第257条规定，承揽人对定作人供应的材料，应当与时

检验，发觉不符合约定时，应当与时通知定作人更换、补齐或者实行其他补救措

施；承揽人发觉定作人供应的图纸或者技术要求不合理的，应当与时通知定作

人。。。。也在一般原理上支持了工程承包方作为特殊承揽人的免贡事由。详细来

说，包括：

1、发包人供应的设计有缺陷

按国家规定，发包方不仅应供应符合约定要求的设计文件，还要供应符合约

定要求的勘察数据、施工图纸以与说明书等资料其中，设计资料不仅要必需符

合法律、行政法规的规定和施工合同的约定，还应满意建设工程质量平安的标准

以与符合建设工程勘察设计的技术规范。同事，如发包人擅自变更工程涉与到质

量瑕疵的，发包人也应担当相应的责任。

2、发包人供应或指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标

准

依据国家规定和合同约定，由发包人供应建筑材料、建筑配件、设备的，发

包人应当保证建筑材料、建筑配件、设备符合设计文件和合同要求。发包人不得

明示或示意施工方运用不合格的建筑材料、建筑配件和设备。对此，建设部《建

设工程施工合同》对发包方选购供应运输和清点建筑材料等作出了相应的要

求，并明确了发包人供应的材料（即甲供材）与和承包方约定的一览表不符时应

担当的责任。司法裁判可以干脆以此为依据。

3、发包人干脆指定分包人分包专业工程

现有的《建筑法》和《合同法》的相关规定都是着眼于限制约束总承包人利

用分包形式转嫁自身应担当责任、损害建设方利益的行为，规定了分包必需是总

承包合同约定或经过发包方认可，主体工程必需由总承包人独立完成不得转包

等。但实践中发包方利月自身强势，绕过总承包人干脆指定分包人，甚至从中渔

利的不当行为出现不少。由于此类分包人由发包方干脆指定，总承包人对其施工

行为的监管力度明显减弱，对工程质量的保证也缺乏应有权利。相应的，最高人

民法院的司法说明填补了这一空白，针对此类状况免除了承包方对工程质量缺陷

的相应责任c

当然，发包方具有上述过错，并不全然免除了承包方对工程质量的任何责任。

依据《建筑法》和《合同法》以与《建设工程质量管理条例》对承包方规定的义

务，承包方存在以下过错时，仍应对工程质量问题担当相应责任：

（1）承包方明知发包方供应的设计图纸存在问题或在施工过程中发觉问题，

而没有与时提出看法和建议接着施工的；

（2）对发包方供应的甲供材（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检

验不合格仍旧运用的；

（3）对发包方提出的违反法律法规和建筑工程质量平安标准降低工程质量的

要求，承包方不予拒绝而进行施工的。

（三）工程质量责任推定由发包方担当的特定状况

这主要指工程未阅历收合格发包人擅自运用的情形，发包人以质量不符合约

定为由主见承包人担当责任的，法院不予支持。《建筑法》第61条规定，建筑工

程竣工阅历收合格后，方E交付运用；未阅历收或者验收不合格的，不得交付运

用。《合同法》第279条、《建设工程质量管理条例》第16条也作了同样规定。

假如发包人在建设工程未阅历收或验收不合格的状况下，仍旧擅自或强行运用，

即可视为发包人对工程质量的认可，或自愿担当工程质量不合格的质量责任。这

也是合同法原理中交付工程责任风险转移的体现。

对此应明确的是，发包人假如仅提前运用了部分建筑物而要求其担当整体建

设工程的质量瑕疵风险明显权利义务不对等，司法裁判中应对其责任限定于实际

的部分建筑。与此同时，考虑到《建筑法》第60条第1款对建设工程质量的基

本强制性要求，在发包人未阅历收擅自运用的状况下，承包人仍应对建设工程的

地基基础和主体结构质量在合理运用寿命内担当质量责任。这是建设施工合同不

同于一般承揽合同的特殊之处，是由法律强制性规范对施工承包方作出的义务性

规定。而司法实践中认定建设工程的合理运用寿命，则可以结合《民用建筑设计

通则（试行）》的标准，参照技术部门的看法作出推断。

四、建设工程施工合同工程款纠纷

（一）以双方合意为首要标准合理确定工程量

实践中，以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现而来的工程量清单,

反映了发包方和承包方就实际施工工程量相互确认的合意结论，在工程量的确

认，乃至之后的工程价款认定中发挥作用，应作为建设工程施工合同纠纷中工程

量认定的首要依据。由于工程量清单在建设工程施工合同格式文本中属于必备组

成部分，结合施工合同对施工进程的相应约定，可以认定：对工程量的种类、范

围和计算方法，依据施工合同的明确约定进行计算和确认应作为司法实践中的主

要标准。在此基础上，由于承包人在设计范围外超额施工或由于自身缘由导致返

工而增加工程量的情形较少，也不易引起争议，绝大多数的工程量改变争议是源

自设计变更的原因，对双方在施工过程中就设计变更事项形成的补充协议、会议

纪要、T程变更单、T程对账签证等书面资料，在质证无疑后，也应作为结算T

程量进而核算工程价款的补充依据。在举证责任的分担问题上，若发包人认为承

包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，应当

担当举证责任；若承包人认为其实际施工的工程量多于合同或合同附件中列明的

工程量清单数量的，也应当举证证明其依据发包人变更设计导致工程量增加的证

据，否则应视为其自身超越工程设计范围施工或施工质量不合格导致返工而造成

的工程量改变。这里应留意的是，如承包人缺乏上述变更书面资料但能够供应双

方往来函件、记录等证据，证明其增加的工程量出于发包人要求和同意认可的，

也应支持其如数计算工程量的要求。

（二）以工程量清单计价为主定额计价为辅确认工程价款

工程造价的核算依据，一直是发包方和承包方在司法纠纷中争吵不下的冲突

焦点，实践中存在定额计价和工程量计价两种标准。所谓定额计价，是我国建国

后沿用前苏联的安排经济体制做法，以定额为基础确定工程造价。工程造价人员

依据施工设计图纸计算工程量，然后套取定额单价得出干脆费用，再结合定额取

费费率得出工程造价。2001年建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理

方法》第3条规定，建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争

形成；第12条规定，合同价可以固定价可调价和成本加酬金的方式。因此，在

建设工程施工合同款纠纷中，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定

的，应首先依据约定结算工程价款。

同理，承包方因项目调整设计变更要求增加工程造价的，假如要求调整的项

目在原工程总报价说明范围以外而施工中确已发生的，对其诉请应予支持，详细

价款仍应首先由双方协商确定。在双方不能达成一样的状况下，可参照建设工程

施工合同签订当时的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程

价款。但应留意的是，建设施工合同明确约定工程款实行包干的，包干范围内的

工程款一次包定，当事人要求变更的，不应支持。

最终，在工程质量验收不合格的状况下，即使建设工程施工合同有效，工程

价款的结算问题也应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的说明》第3条的规定处理：在修复后验收合格的，承包人应担当修

复费用；验收仍不合格，发包人不仅可以拒绝领受该工程，还可以不支付工程价

款。这也是符合《合同法》中关于一般承揽合同的原则规定。

（三）以法定利率为限，以约定为主计算工程款利息

《建筑法》第18条规定，发包单位应当依据合同的约定，与时拨付工程款项。

《合同法》的第283条也有相应的规定，明确了支付工程款是发包方的主要义务。

其附随义务即为在无故未能按期足额支付工程款时担当由此产生的利息。此处利

息的性质属于法定孽息，其计算标准不得超出国家法定利率，详细为中国人民银

行发布的同期同类贷款利率。实践中绝大多数的建设工程施工合同均采纳了建设

部的格式样本，故就发包人拖延支付的工程款应在法定利率范围内，按双方约定

计付标准计算延期履行利息°要留意，T程欠款利息和承包方垫资利息同样在约

定不明的条件下应加以不同处理。其缘由在于：承包方的垫资在理论上是以达到

承接工程为目的而作出的自愿行为，在与发包方未就垫资利息的计算作出明确约

定的前提下，如司法机关片面支持承包方要求返还垫资利息的主见，则无疑相对

加重了发包方的支付负担。

实践中利息的起算时间，合同法理论自发生工程欠款事实之日起即应起算欠

款利息。但由于建设工程施工的特殊性，发包人和承包人双方多约定依据建设工

程施工的形象进度支付工程款，而实际施工中又常出现资料不完善、工期顺延或

设计变更等因素，造成无法确定准确的付款时间节点，绝大多数施工合同在履行

中难以依据原合同约定确定实际付款时间。故而，在双方未明确约定支付工程价

款时间或约定不明时.，司法实务须要事先明确若干大体公允的时间点来确定拖欠

工程款的利息起算点。最高人民法院相关司法说明以工程是否实际交付为区分，

规定了工程实际交付之日为应付款时间；建设工程未交付，但承包人已在竣工验

收合格后合同约定时间内提交r竣工结算文件，发包人在合同约定时间或合理的

审价期限内（一般为28天）不予答复的，视为发包人认可竣工结算文件，以承

包人提交该结算文件之日为应付款时间。至于工程价款未结算工程也未交付的，

因结算条件尚未成就，应按权利人向司法机关正式主见权利即一审原告起诉日期

作为应付款时间。

（四）几种特殊状况下工程价款的确定标准

1、发包人逾期不答复承包人的竣工结算文件，按竣工结算文件确定工程价款

考虑到司法实践中大量的建设工程施工合同纠纷案件双方当事人争议最大的

是工程价款的结算问题，而其中多数集中于结算依据的认定问题上，而建设部制

定的建设工程施工合同格式文本中对工程竣工结算的条款约定了相应的期限和

程序等条件，因此，结合合同文本约定应认定当这些条件具备时即可产生相应的

法律后果。按上述格式文本合同的要求，竣工结算的流程为：

（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工

结算报告与完整的结算资料，双方依据协议书约定的合同价款与专用条款约定的

合同价款调整内容，进行工程竣工结算。

（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告与结算资料后28天内进行核实,

赐予确认或者提出修改看法。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支

付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包

人。

（3）发包人收到竣工结算报告与结算资料后28天内无正值理由不支付工程

竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行依据贷款利率支付拖欠工程价

款的利息，并担当违约责任。

（4）发包人收到竣工结算报告与结算资料后28天内不支付工程竣工结算价

款，承包人可以催告发包人支付结算价款。。。由此，最高人民法院的相关司法说

明进一步确认了承包人在发包人收悉竣T结算文件后在约定时间内不予答复的，

视为认可竣工结算文件，按双方约定处理，即承包人可干脆依据该竣工结算文件

主见工程价款。

应留意的是，由于司法说明在这种特定状况下推定了发包人应担当的义务，

故此对承包人提交竣工结算文件的程序要求应严格把握。也即：承包人必需书面

递交竣工结算文件，且不能适用留置方式；发包人方的接收人员除法人的法定代

表人其他组织的主要负责人外，必需限定在其内部具有收发职权的部门或负责

人，由其签收或盖章。此手续将在诉讼中作为承包方举证证明发包人已经有效接

受该文件的基本证据。同时，对发包人来说，若不能在约定的期限内对承包人提

交的竣工结算报告全面审核认可，也必需在该期限内就其对报告内容的异议部门

书面通知承包人，以回避不必要的风险。

2、双方就同一建设工程另行签订的施工合同与经过备案的中标合同实质性内

容不一样的，依据中标合同确定工程价款

在大型基础设施、公用事业等依法必需进行招标建设的工程项目中，发包方

和承包方在订立合同方面的自由权利受到《招标投标》的明确限定。双方当事人

无论是出于发包方强迫、承包方要挟或串通一样，凡对同一建设工程的工程质量,

工程期限以与包括垫资款在内的工程价款等核心问题在中标合同之外另行签订

一份实际遵照执行的施工合同的，均应予以订正，并依据最高人民法院的司法说

明依据中标合同的约定核算工程价款。

应留意，凡对施工合同中的工程质量工程期限和工程价款这三项实质性内容

作出变更的，只要的确属于双方协商一样，不侵扰国家社会公共利益或他人利益

的，均应予以承认；同样，出于设计变更，不行抗力等客观缘由，双方经协商一

样对工程质量工程期限和工程价款的在先约定作出适当合理变更的，也不应认定

为背离中标合同实质性内容。

3、双方约定依据固定价款结算的，从其约定

这也即是行业习惯中俗称的“包死价”“一口价”。施工合同中约定依据固定

价结算工程款的，一般是指施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者

综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。此类方式均

可不通过中介机构的鉴定或评估即可确定总价款。若实际施工中未发生合同修改

或变更等状况导致工程量发生改变的，则应依据合同约定的包干总价款结算。

五、建设工程施工合同工程款优先受偿权纠纷

《合同法》第286条规定，发包人未依据约定支付价款的，承包人可以催告

发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依据建设工程的性质不

宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法

院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（-）工程款优先受偿权的法律性质与定位

建设工程施工合同中的工程款优先受偿权等同于海商法中的船舶优先权，应

归类为优先权°优先权是指特种债权人干脆基干法律规定而对债务人的全部财产

或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权的顺位和效力由法律干脆规

定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人

之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿依次均由法律干脆规定，且在效

力上，不动产特殊优先权原则上优先于一般抵押权。建设工程价款优先受偿权就

是一种承包人就建筑物干脆支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿

其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，

还可以对抗第三人，是一种支配权肯定权属于物权范畴。

（-）工程款优先受偿权的适用条件

1.主体方面

虽然法律与最高人民法院的司法说明对承包人的范围并未进行限制性的规

定，但一般限定于工程造价范围内的建设工程勘察设计施工承包人之间，不包括

供应技术服务的工程监理单位和属于买卖合同关系的材料设备供应商。其中，承

包人应具有法定的相应建设工程施工承包资质，且未与发包人建立干脆的工程承

包关系的分包人原则上不能行使优先受偿权。

2.客体方面

承包人只能就其承包的建设工程，发包人未支付的工程价款行使优先受偿权,

包括承包人独立完成的、参加完成的或约定完成的建设工程，不包括承包人承建

的发包人的其他建设工程价款，更不包括发包人因其他缘由形成的对承包人的未

付款。其中，依据建设工程的性质不宜折价、拍卖的，如全部权不明确、有争议

的建设工程以与学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程，均

不适用工程款优先受偿权。应留意的是，发包人未支付的该价款应是合同约定的

包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；假如工程

尚未竣工，该价款应是依据合同可以确定的进度款或备料款。而且，该建设工程

价款应是已届清偿期。若合同对此约定不明确，则承包人可以依据《民法通则》

第88条和《合同法》第62条的规定向发包人确定履行期限。若发包人因失去清

偿实力而被宣告破产，则未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。

3.受偿范围

行使工程价款优先受偿权的范围并非建筑工程价款的全部，仅为承包人因承

包工程而实际支出的费用，包括工作人员酬劳、材料款、机械台班费、各种税费

等。对承包人垫付的工程款（以工程垫资为名进行资金拆借的除外），依据最高

人民法院对垫资问题的说明，确已经物化为建设工程中部分的，应予支持追偿。

至于发包人违约给承包人造成的损失包括逾期付款的利息、停窝返工损失、材料

设备闲置损失、预期可得收益与约定违约金等均不属于优先受偿的范围。

4.受偿期限

依据司法说明的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设

工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依据合同自治原则