有关商主体的若干重要商事制度

有关商主体的若干重要商事制度本章包括四节内容：第一节商事登记第二节商号第三节营业及其转让制度第四节商事账簿第一节商事登记本节包括五个问题：一、商事登记的概念和特征二、商事登记的种类三、商事登记的内容四、商事登记的意义五、商事登记的主管机关一、商事登记的概念和特征1.概念商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册的法律行为。商事登记是企业依法将其内部情况向国家登记机关报告登记的一种制度，是将企业内部情况公布于外的一种方法。2.特征①商事登记是一创设、变更或终止商主体资格的法律行为，其目的和意义在于创设、变更或终止商主体的资格和能力。②商事登记是一要式法律行为，这一行为必须依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册的事项往往也由商事特别法以强制性条款规定。③商事登记本质上是一公法行为，体现了国家公权的干预。二、商事登记的种类1.开业登记2.变更登记3.注销登记三、商事登记的内容1.绝对登记事项2.相对登记事项四、商事登记的意义1.使企业具有合法资格，确认能力。2.便于国家对企业监督。3.使利害关系人便于查知企业情况。概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原则的集中体现。五、商事登记的主管机关各国不同，大体分为以下几种：

1.法院，如德国、韩国等。

2.专门的行政机关，如英国、美国等。

3.法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国。我国的商事登记的主管机关是特定行政机关----工商行政管理局。六、商事登记立法（一）、商事登记立法原则

1.特许主义

2.行政核准主义

3.准则主义

4.严格准则主义（二）、商事登记立法形式《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》等七商事登记程序第二节商号商业名称概述商业名称选用和登记商业名称权商号的转让和废止第一部分、商号概述本节包括四个问题：一、商业名称的概念二、商业名称的特征三、商业名称与商标的区别四、商业名称立法一、商号的概念商业名称，也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为（营业）时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。二、商业名称的特征1.商业名称是商事主体使用的用以代表自己的名称。2.商业名称是商事主体在营业活动中必须使用的名称。3.商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉密切相关。4.商业名称往往能够反映出商事主体的组织形态。三、商业名称与商标的区别1.构成要素不同。2.表彰对象不同。3.调整的法律依据不同。4.法律保护的范围不同。四、商业名称立法1.商业名称立法目的①保护交易相对人和消费者的利益②保护商事主体的利益③便于国家工商管理机关的管理2.商业名称立法体例①商业名称真实主义。商业名称真实主义，也称登记真实主义，是指商事主体所使用的商业名称必须能够真实反映商事主体的基本营业情况和权属情况。

②商业名称自由主义。商业名称自由主义，也称登记自由主义，是指商事主体商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。3.商业名称相关立法《企业名称登记管理规定》《企业法人登记管理条例》《公司法》《民法通则》等第二部分商业名称选用和登记本节包括三个问题：一、商业名称的结构二、我国商业名称选用规则三、商业名称登记一、商业名称的结构1.行政区划名称。2.字号。3.行业。4.组织形式。二、我国商业名称选用规则1.商业名称单一性规则。2.商业名称显著性规则。3.商业名称正当性规则。4.商业名称的公序良俗规则。5.对商业名称的特别限制。三、商业名称登记1.商业名称登记的概念2.商业名称登记的种类创设登记、变更登记、转让登记、继承登记、撤销登记和废止登记等。3.商业名称登记的效力

①创设效力。②排他效力。③救济效力。④对抗效力。第三部分商业名称权本节包括四个问题：一、商业名称权的概念二、商业名称权的特征三、商业名称权的性质四、商业名称权的保护一、商业名称权的概念商业名称权，也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而取得并享有的，对其登记注册的商业名称的排他性专有使用权。二、商业名称权的特征1.排他性。2.区域性。3.公开性。4.转让性。5.终身性。三、商业名称权的性质☆人格权说理由：①商业名称权目的在于区别不同的商事主体，是商事主体存在的基础，是法律赋予商事主体本身固有的权利，与公民的姓名权性质相同，都属于人格权。②商业名称权是专用权，其功能在于排除他人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范畴。☆财产权说理由：①商业名称权是专用权，与商事主体的商事信誉密切相关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国家，属于商业资产范畴，因此，商业名称权是财产权的一种。②商业名称权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，而且可以转让和继承，而属于人格权的公民姓名权是不能作为转让或继承的标的的，因此商业名称权应属于无形财产权的一种，而不能属于人格权。☆折衷说认为商业名称权兼具有人格权和财产权的双重属性。四、商业名称权的保护各国法律对于商业名称专用权的保护，有两种方式，即私法保护和公法保护。第四部分商号的转让和废止第三节营业营业的概念营业活动营业组织一、营业的概念

1.营谋生计。

《三国志·吴志·骆统传》：“百姓虚竭，嗷然愁扰，愁扰则不营业，不营业则致穷困。”《金史·完颜仲德传》：“近侍左右久困睢阳，幸即汝阳之安，皆娶妻营业，不愿迁徙。”

2.特指经商。

瞿秋白

《饿乡纪程》十一：“中国商人如能遵守这两条件，尽可以自由营业。”

3.职业；工作。

《儒林外史》第二四回：“他家本是几代的戏行，如今仍旧做这戏行营业。”清赵翼

《出郭》诗：“自惭游惰无营业，高柳阴中话雨暘。”老舍

《赵子曰》第三：“如果你能逃出这个恶势力，第二步当想一个正当的营业！”营业与商人和商行为的概念具有密不可分的关系。学理上的营业包含主观上的营业和客观上的营业两种含义。商法上的营业制度内容主要包括两个方面：第一个方面的内容与主观意义上的营业有关，包括营业能力、营业所等内容。第二个方面的内容与客观意义上的营业有关，包括营业转让、营业租赁及委托经营等内容。

“营业”一词有两个含义。一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为），一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。营业中的财产包括积极财产（资产）与消极财产（负债），如各种不动产、动产、无体财产、债权等，所谓事实关系则包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道地理位置、创业年代等。客观意义的营业可以作为转让、租贷的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。至于营业自由中的营业则指营业活动。二、营业活动一、营业自由营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。营业自由包括开业自由、停业自由及交易自由。法律对营业规定有种种限制，主要体现在以下两个方面：第一，对于营业活动本身的限制。第二，营业方式的限制。二、营业所营业所是营业活动的中心场所，同时也是商事主体领导营业活动，指挥营业活动的中心。营业所可以分为主营业所和分营业所。确认营业所的意义

1、营业所是因商事行为所生债务的履行地

2、营业所是诉讼上确定管辖法院的依据

3、营业所是决定商事登记管辖地的依据

4、营业所是诉讼司法文书的送达地点。确认住所的意义

1.确定诉讼管辖

我国《民事诉讼法》第22条规定，对法人提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

2.确定诉讼文书收受的处所

我国《民事诉讼法》规定，诉讼文书应直接送达，直接送达有困难时，可邮寄送达。而无论以何种方式送达，对公司而言，均以住所地为诉讼文书收受的处所。

3.确定债务履行地

我国《民法通则》第88条和《合同法》规定，对履行地点不明确的债务，给付货币的，在接受方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。这里的的所在地，对公司而言即为住所地。

4.确定公司登记管辖

根据《公司登记管理条例》关于登记管辖的规定，除依法应由国家工商行政管理局或省、自治区、直辖市工商行政管理局核准注册的公司之外，其他公司由所在市、县(区)工商局核准登记。

5.确定涉外诉讼的准据法

除上述之外，在涉外经济及民事诉讼中，当按属人法原则适用当事人本国法律时，一般按公司的住所确定适用何国法律。三、营业组织一、营业组织营业组织，又称客观意义上的营业，即营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。二、营业转让（一）营业转让的概念和意义营业转让是指将客观意义上的营业保持其整体性，从一个主体转到另一个主体（二）营业转让与企业合并（三）营业转让的法律效力营业转让的法律效力包括对当事人的效力和对第三人的效力。第三人又可分为营业上的债权人和营业上的债务人。三、营业租赁、委托经营（一）营业租赁营业租赁是指商事主体把其营业的全部或者一部出租给承租人，由承租人以自己的名义经营并承担营业后果，出租人收取租金的合同。（二）委托经营委托经营又称委任经营，是指委托人把自己的营业财产委任给受托人，由受托人以委托人的名义进行经营活动，营业的后果由委托人或受托人承受的合同。四、营业担保营业担保是指在作为一个有机整体的营业财产上设立担保的行为。此种担保较一般担保为特殊，其显著特点在于将营业财产作为一个整体而设立担保。第四节商事账簿商事账簿概述商事账簿分类商事账簿法律关系及其效力与保管一、商事账簿的概念和特征1.概念商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿。其制作和表现形式既有书面形式，也有电子形式。2.特征①由商主体制作。②设置的目的是表明商主体的财产和经营状况。③法定性。二、商事账簿设置原则1.强制原则2.自由原则3.折衷原则二、商事账簿的分类（一）会计凭证1.原始凭证2.记账凭证（二）会计账簿1.日记账2.分类账3.总账（三）财务会计报告1.会计报表①资产负债表②损益表③财务状况变动表④其它附表2.会计报表附注3.财务情况说明书三、商事账簿的效力与保管。《德国商法典》第257条规定：商人应当承担义务，对包括商事账簿、财产清册、开业资产负债表、年度决算等资料予以一定年限的保存。根据德国商法典第257(4)条的规定，在通常情况下，商事账簿应当保管10年，记账凭证应当保管6年。在日本，商法典也规定了类似的制度。根据日本商法典的有关规定，商人应当自制作商事账簿之日起的10年内保管好自己的商事账簿。

在法国，法国商法典第11条规定，商法典第8条和第9条规定的商事账簿应当保存10年。该种时效期间从商事账簿编制完成之日起计算。经过10年之后，商人可以毁灭自己的商事账簿。[3](Ｐ409)ＡｆｆｉｒｍｅｄＪａｕｆｆｅｒｔ，Ｄｒｏｉｔｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ，1ｅｒｖｏｌｕｍｅ，2ｅèｄｉｔｉｏｎ，Ｄａｌｌｏｚ.转引自张民安

《商事账簿制度研究》

中国民商法律网。在我国，没有制定专门的商事账簿法，有关商事账簿的规定，主要体现在《会计法》、《审计法》、《企业会计准则》、《企业会计通则》以及关于股份有限公司，尤其是上市公司财务管理的规定等法律法规中。

我国对商事账簿的保管也采取期限制，财政部和国家档案局1984年制定的《会计档案管理办法》，对会计档案的范围、立卷、归档、保管、借阅、交换、保存期限以及销毁，都做了规定。该管理办法规定，会计档案分为永久和定期两种，因账簿种类的不同而有所差别。永久会计档案如涉及外事的会计凭证、年度决算报表永久保存，各种账簿和凭证至少保存10