论劳动者理论与司法实务的冲突

论劳动者理论与司法实务的冲突

一、这两种法律原则的本质是劳动工人的本质

（一）依附性、控制系统的程度

在英美法中，有劳动合同和劳动合同的区别。工人的定义只是相对于独立工人的差异。英

美法采用依附性为劳动者定性，即使是独立合同人,如果在主仆之间控制标准的有效范围

内，也有可能因为控制事实的存在,而将独立合同人认定为雇员。通常的依附性或控制性的

标准有:在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度；

雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机

构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所需要的技术的程度;雇员所提供的服务

作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。

（二）从属性劳动理论

在大陆法上，有雇佣合同与劳动合同的区分，劳动者的界定需要与雇佣合同、委任合同、承

揽合同区分。需要说明的是,大陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同意义不同,在某种

程度上,大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同意义相近。

大陆法采用从属性劳动者理论。比如,在德国法上，区分劳动合同与承揽合同,实质上是区

分雇佣合同与承揽合同,原则上认为雇佣合同系提供劳务,承揽合同是提供完成的成果。从

属性劳动理论从雇佣概念入手,包括两个行为:劳务给付行为和报酬给付行为,也必然相应

伴随着一定程度的人格从属性和经济从属性。这已经超越了雇佣理论，使得大陆法上的雇

佣合同向劳动合同转化,其结果就是劳动法上劳动者的本质并非雇佣理论中雇用人，而是我

们传统概念中的工人。

二、中国的工作制度是工人的基础

（一）以合同为联系的工人的意义消除了身份认同的功能

1.企业员工或者职工间的分类

各类劳动者，比如干部、工人、管理人员、技术人员以及临时工、合同工、固定工、农民

工等，这些在计划体制下带有很重身份色彩的特征的分类，在市场经济条件下，通过劳动合

同，一律归为一类,即企业雇员（或职工）O劳动合同成为维持雇员与雇主关系的唯一纽带，

他们之间的权利义务关系由其签订的劳动合同规定，受《劳动合同法》约束。

2.劳动合同法对实际就业关系的规制

依照1994年劳动法的规定，只有签订了劳动合同,才能确立双方的劳动关系,这导致了劳动

关系的形式主义,就是只认劳动合同，不认有没有用工关系。这样反而更不能保护那吟大量

的没有正式劳动合同却存在事实上的用工关系的临时工、农民工,在许多的纠纷中出现维

权困难的情形。2007年劳动合同法发展了事实劳动关系的理论，规定：”用人单位自用工之

日起即与劳动者建立劳动关系”、“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。劳动合同

法这一规定的意义在于:一方面确定了劳动关系的建立须以劳动合同为纽带；另一方面确定

了劳动关系建立的标准是事实上的用工关系。

劳动合同法赋予劳动者新的内涵，从计划经济体制下的以制度化“工人”为核心的劳动者

制度，转变为以契约化“雇员”为核心的劳动者制度。然而,传统的制度化“工人”在实现

身份的转化过程中，往往不可避免地出现理论与现实的背离。

（二）劳动者定义的缩小，导致劳动合同难以落实到实处

在计划经济体制下，劳动者理论是以“工人”为核心，以编制为基础的，虽然劳动者涵义是

非常广泛的，但劳动者身份清晰明确，不难确定。而在市场经济体制下，劳动者理论是以劳

动合同为纽带，以“雇员”为核心的，书面劳动合同成为确定劳动者身份的唯一标准，这样

一来,将劳动者涵义大大缩小,也导致司法实践中，许多劳务纠纷由于没有签订书面劳动合

同，不能确定劳动关系，而不适用劳动法。这不能不说是劳动法上劳动者理论与司法实践的

偏差和脱节,这表现在以下两个方面：

1.作为劳动者的劳动关系

当劳动者理论以劳动合同来确定劳动关系，劳动关系成为劳动法调整的法律关系的时候，就

确定了从劳动者到劳动合司，从劳动合同到劳动关系，再从劳动关系到劳动法的思维逻辑。

以此逻辑,劳动者的涵义是这样确定的，先有劳动合同，口】有了劳动关系，劳动关系受劳动法

调整成为劳动法律关系，属于劳动法调整的范畴，此处的劳动者就是劳动法上的劳动者。然

而，现实上，没有劳动合同的劳动者人量存在，如果把这些劳动者排斥在劳动法的范畴之外，

将会限制劳动法在保护劳动者权益方面的作用，于是有了“劳务关系”这一概念，将事实劳

动关系与劳动关系相区别：以解决事实劳动关系中的劳动者存在于劳动合同关系中劳动者

的问题。

劳务关系的确定，实践上承认了事实劳动关系,有区分劳动合同理论与劳动者理论的意义，

把劳动者涵义从劳动合同关系的束缚中解脱出来，在司法实务中具有重大的现实意义。

2.“农民工”的制度困境

劳动法上的劳动者涵义与现实生活中人们对劳动者涵义的感知是有差异的,这样会造成司

法实务的困境。比如，计划体制下的“民工”，其身份虽是农民，却给人的感觉也有“工人”

的身份；而市场体制下，“农民工”虽是劳动法上的劳动者，却是劳动法制度保护中的弱者，

其权益很难以得到保障。这种感知的错位，把“农民工”与制度化的劳动者结合在一起,

也是我国劳动者制度理论与司法实务应面对的问题。

此外,把单位经理或部门主管归为劳动法上的劳动者,与国际上同行的做法不一致,这需要

对经理这一概念的涵义进行定义。再如I,事业单位人员能不能适用劳动法上的劳动者，我国

劳动法上规定参照适用，并没有明确，也反映了劳动者涵义在这些方面的模糊性。

三、从国外的劳动理论到中国的劳动理论和制度的完善

（一）国外工人的理论

1.雇员的认定标准

英美法上，传统的主仆关系学说是雇佣关系发展的来源，主仆之间的责任和义务,依不同的

社会政策而不同，没有•个统一的对雇员概念确定的标准，这也体现在雇佣法上，但在政府

的有关政策报告中却又关于要求对雇员认定有统•标准的报告,这表明传统的主仆关系的

理论已经不适应现代劳动关系发展的需要，需要新的突破,必须要个统一的标准,来认定劳

动法上雇员的涵义。

雇员的认定既不能以劳动合同为标准，也不能以政策考虑为标准，应该有超越者两者的一般

思维逻辑,就是正确区分雇员与独立合同人。独立合同人（IndependentContreictor）或叫做

独立承包人,学术上往往被称作自我雇佣的人，所以不同与雇员，这样的区分尤其重要，但也

陷入「采用什么样的标准进行区分的困难。雇员最大的特征就是对雇主的依附，乃为主仆

依附关系，因此，雇员也可称之为依附性合同人。

2.德国民法对劳动合同的规定

大陆法上有劳动合同与雇佣合同的区分。在法国，依据提供劳动、得到劳动报酬和与雇佣

合同的从属关系来界定劳动合同，以区别雇佣合同,把劳动合同当做是雇佣合同历史发展,

前者是后者演进的结果，并不确认二者的实际上的区别。

在德国,通常认为,劳动合司区别于雇佣合同，主要是以劳动者提供劳动时人格的从属性为

标准。此外，还有“类似劳动者”的概念,其不具有劳动者的完全特征，具有经济上的从属

性,不具有人格的从属性,只有部分法律关系属于劳动法的调整范畴。可见德国法在区分劳

动合同与雇佣合同时,是以是否具有人格上的从属性为标准的。

（二）中国劳动理论与制度的完善

1.劳动法律上的救济

我国劳动者理论应以劳动者从属理论进行阐述,这符合我国现有的法律制度。首先应该解

决的是劳务关系与劳动关系在合同理论中的冲突。当合同法中的有关“承揽合同”、“委

托合同”与劳动法律中的有关“雇佣合同”、“承包合同”和“聘任合同”的不一致时，

我们不应纠缠于劳动合同与雇佣合同的区别，应该将事实上的劳动者纳入劳动法的保护范

围，比如承包合同主要的内容是关于劳动者的报酬问题时，就应该将承包人认定为劳动法上

的劳动者,使其的权益在劳动法上得到救济。其次,劳动者本质绝非劳动者的从属性。劳动

者从属性在区分劳动合同与雇佣合同的区分上有重要意义，但劳动者的本质应该回归其自

然权益。

2.健全制度，将职业健康制度、劳动制度纳入劳动者的范畴

计划体制下政治意义上的强势工人的地位被弱化，法律意义上劳动者弱势地位越来越凸显

出来。理论上的不足与制度上的缺陷是劳动者处于极低地位。这就要我们首先完善培训制

度及就业制