企业劳动用工 素材

一、招聘

就业歧视

⑴实务达成共识的就业歧视有：

A、性别歧视B、民族/地域歧视C、宗教信仰歧视D、乙肝/新冠歧视E、身高歧视F、姓

氏/生肖/星座/血型歧视

⑵判断是否可能构成就业歧视的原则:基干地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的

因素，对劳动者进行无正当理由的差别对待的。

⑶注意要点:招聘广告中关干招聘条件要尽量趋干缓和，尽量不用刚性条件，合理通过招聘

广告设置和表达条件，如多使用“优先”、“择优”等字眼，尽量不要在刊登的招聘广告中出

现诸如“限男性”、“限本市户口”、“回族除外”等。

第5张ppt

《关于建立深圳市促进女性平等就业工作机制的意见》载明的性别歧视

国家法律法规明令禁止就业性别歧视的情形包括：

（1）在录用职工或招用人员时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为

由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

⑵用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

⑶在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。

⑷任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单

方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议

的除外。

根据《妇联组织促进女性公平就业约谈暂行办法》的规定，用人单位在招用，录用过程中有

下列情形之一的，涉嫌歧视女性（1）除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，招聘信息

显示限男性或男性优先，或者提高对女性求职者要求的;[2）拒收或者不看女性求职者简历的;

⑶同等条件下，限制女性求职者笔试、面试或者复试机会的，

⑷直接询问女性求职者婚姻状况、子女状况，或者近期是否有结婚、生育打算的；

⑸通过打听配偶工作、孩子入园、孩子们相处情况等，判断女性求职者是否已婚，己育或

者子女数量的⑹其他歧视女性行为的。

北京市人力货源升公保障践准&（涉及夕|女权口保障法郃分）

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指导案例185号:用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联

系的因素、对劳动者进行无正当理由的差别时待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受

到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。

基本案情

2019年7月3目，闫佳琳通过智

联招聘手机app软件针对喜来登

公司发布的“法务专员”“董事长助理”两个岗位分别投递了求

职简历。•据杭州市杭州互联

网公证处出具的公证书记我，公

证人员使用闫佳琳的账户、密码

登陆智联招聘app客户端，显示

闫佳琳投递的前述“董事长助理”

岗位在2019年7月4日14点28分

被查看，28分时给出岗位不合适

的结论，“不合适原因：河南人”：“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，29分时给

出岗位不合适的结论，"不合适原因：河南人”

生效裁判认为：闫佳琳向喜来登公司两次投递求职简历，均被喜来登公司以“河南人”

合适为由予以拒绝，显然在针对闫佳琳的家涉招聘过程口，喜来登公司使用了主体来源的地

士

空间这一标准对人群进行归类，并根据这一归类标准面给手白佳琳低子正常情况下应兰给至

他人的待遇，即拒绝录用，可以认定喜来登公司因“河南人”这一地域事由要素对国佳琳

进

了差别对街。

•用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作找能以及职业资格

等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户

籍、

身份、地城、年龄、外藐、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先

赋

因素”进行选择，后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素切

，是指人

们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作炎

一种社会评价和调节机制，不应

该甚于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件；反之，应消除这些因素给芬动

者#来的现实上的不平等，将与“工作内在要求“没有任何关联性的“先赋因素”作为就

业

区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不县有正当性。……

•地域要素与闫佳琳

申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下，喜来登公司的区

标准不具有合理性，构成法定禁止事由。故喜来登公司在案涉招聘活动中提出与职业没有必

今

联系的地域事由对闫佳琳进行区别对待，构成对闫佳琳的就业歧视，损害了闫佳琳平等地获

就业机会和就业待遇的权益，主观上具有过错，构成对闫佳琳平等就业权的侵害，依法应该

公开赔礼道歉并赔偿精神抚慰金及合理维权费用的民事贲任。

裁判结果

一审判决:一、被告赔偿原告精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元。

二、被告于本判决生效之m起十日内，向原告进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼

道歉（道歉声明的内容须经本院审核）;逾期不履行，本院

将在国家级媒体刊登判决

书主要内容，所需费用由被告喜来登公司承担。三、驳回原告其他诉讼请求。二审判决:驳

回上诉，维持原判。

第8张ppt

一、招聘

录用条件

单位需要将录用条件，包括但不限了专业、年龄、工作经验、岗位职责信息等，通过特定的

方式公示;如果没有向录用的劳动者公示或虽公示但未能提供相应的证据加以证明，则用人

单位不能以试用期不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动关系。

第9张ppt

一、招聘

入职信息审查

⑴基本信息审查:劳动者身份、学历、技能、资格、工作经历以及是否达到法定年龄等基本

信息，注意由劳动者对其提供的资料复印件进行签名确认；

（2）劳动关系审查：《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者

终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。所以应当杳

验劳动者与原单位解除或者终止劳动合同的证明；

⑶竞业限制审查:企业应当审查其对前单位是否负有竞业限制义务;【注:深圳有特别规定:《深

圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019修正）》第35条第3款规定:具有业务竞争关系的相

关企业知道或者应当知道该员工负有竞.业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。】

⑷单位有权所了解的信息应当是与劳动合同直接相关的信息，不得涉及与工作无关的信息，

不得侵犯劳动者的隐私/个人信

总。

（5）用人单位获取并存储劳动者的个人信息（入职信息审查、背景调查）时，应当取得劳动者

的同意。

第10张ppt

一、招聘

告知内部规章制度

单位需要将内部规章制度，如员工丰册、考勒打卡、绩效等制度告知劳动者，并要求劳动者

出具对用人单位涉及其本人切身利益的相关制度知晓、理解并保证严格执行的书面声明。

11张

二、签订书面劳动合同

劳动合同必备条款

《劳动合同法》第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假;（六）劳动报酬乂七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、

补充保险和福利待遇等其他事项。

第12张ppt

二、年签订书面劳动合同

签订劳动合同的时间

《劳动合同怯》第八十二条：【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超

过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。..…

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第七条，用人单位自用工之日起满一年未与劳动

者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一口应当依照劳动合同

法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经

与劳动者订立无固定期限劳动合同。

《深圳市中级人民法院关干审理劳动争议案件的裁判指引》：劳动者拒绝与用人单位签订书

面劳动合同，用人单位未校照《劳动合同法实施条例》笫五条、第六条的规定书面通知劳动

者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。

实际用工之日个月1个月的次日11个月实际用工之日满一年

必须签劳动合同双倍工资计算时间

13张

二、签订书面劳动合同

劳动合同无效的情形

《劳动合同法》第二十六条：【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动

合同的

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对■劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

02在职阶段常见法律风险防范

一、试用期

试用期非必备条款

•《劳动合同法》第十七条：”劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约

定试用期”

不得约定试用期的情形

A.以完成一定工作任务为期限的劳动合同B,劳动合同鬼限不满三个月的C.非全日制用工

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

A.再次入职是否可以重新约定试用期?-不能

B.升职或者调岗是否可以重新约定试用期?-不能

C.

延长试用期且不超过法定最长期限是否合法?--目前广东有案例认为，用人单位和劳动者达

成一致，可以延长试用期，但不得超过法定期限。

一、试用期

试用期工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分

之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

劳动合同只约定了试用期期限

O劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

18

一、试用期

违法约定试用期

用人单位违法约定试用期的情形：

1.用人单位约定的试用期超过法律规定的最高期限；

2.用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者不满3个月劳动合同、非全日制用

工中约定试用期；

3.同一用人单位与同一劳动者约定两次以上的试用期。

《劳动合同法》第八十三条:”……违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用

期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

19

一、试用期

认识误区:试用期期间，用人单位可以随意解除劳动合同

《劳动合同法》第二十一条【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试

用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退:】劳动者有下列情形之一的，用人

单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或

者经用人单位提出，拒不改正的（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合

同无效的;（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三卜日以书面形式通知劳动

者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负

伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;（二）

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;..

第二十六条【劳动合同的无效】卜.列劳动合同无效或者部分无效乂一）以欺诈、胁迫的手段

或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。.…

南京市中级人民法院发布2019年度劳动人事争议十大典型例之六凋某诉某汽车公司劳动

争议纠纷案-用人单位在试用期内不得随意解除劳动合同

基本案情

周某于2019年4月25日入职某汽车公同从事销售工作。双方签订劳动合同，期限自2019

年5月1日至2022年5月31日，其中试用期自2019年5月1日至2019年7月31日。2019

年7月23口，某汽车公司根据周某部门领导的评分，以周某试用期不合格为由单方解除劳

动合同。周某申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。仲裁委裁决某汽车公

司支付违法解除劳动合同赔偿金。某汽车公司不服仲裁裁决，诉至六合法院。

裁判结果

法院认为，用人单位以劳动者在试用期不笨合录用条件解除劳动合同的，应当向劳动者明确

告知录用条件及试用期考核内容与标准就劳动者存在不符合录用条件的事实承担举证责任。

本案中，某汽车公司未能证明」告知周某录用条件及试用期考核及存在不符合录用条件的事

实，仅以公司部门领导的评分认定周某试用期不合格并解除劳动合同，违反法律规定，判决

某汽车公司向周某支付清法解除劳动合同经济赔偿金。

典型意义

试用期是为用人单位和劳动者双方提供相互考察时间，以保障劳动合同的顺利履行。用人单

位应当在招录或签订劳动合同前，向劳动者明确告知录月条件及试用期考核标准，试用期内

以劳动者在试用期不符合录用条件解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，并就劳动者存

在不符合录用条件的事实承担举证责任0本案旨在提醒月人单位“试用期”不是“随意期”，

试用期内解除劳动合同，应当符合法定条件和程序，不得随意以试用期不合格为由解除劳动

合同。

21

二、调岗调薪

调岗调薪原则上应当与劳动者协商一致

《劳动合同法》第三十五条：【劳动合同的变更】用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳

动合同约定的内容。......

内部规章制度可以规定调薪调岗制度

《劳动合同法》第四条【规章制度】用人单位应当依法是立和完善劳动规章制度，保隙劳动

者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险

福利、职工培训。劳动纪律以及劳动定额管理等首接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重

大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表

平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，

通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

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二、调岗调薪

内部规章制度怎么制定--民主程序+公示

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第五十条:用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国

家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先

适用合同约定的，人民法院应予支持。

。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

七十二，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四

条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或

告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定，修改宜接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事

项时，未经过《劳动合同法》第匹条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用

工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明

显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工

管理的依据。

七十三、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如

果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规音制度违反法律法规的规定，给

劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

23

用人单位单方面调岗的法定情形

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；

2.劳动者不能胜任工作；

但用人单位的单方调岗不是没有限制的，需要满足合理性和合法性。司法判决中认为需要同

时满足如下条件⑴调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

⑵调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当产⑶不具有侮辱性和惩罚性；

⑷无其他违反法律法规的情形。

24

北京新东方迅程网络科技股份有限公司与葛海松劳动争议二审民事案：

（2022）京01民终5253号

基本案情

葛海松于2013年11月7日入职新东方，2020年11月20日，亲

东方公司（甲方）与葛海松（乙方〉签订了期限自2020年1:

月1日起的无固定期限劳动合同，约定甲方聘用乙方在技术中i

用户产品技术部订资深开发工程师岗位工作。甲方有权根据生

产经营的需要，合理调整乙方的工作岗位，并根据“按劳取酬、

薪随岗变〃的基本原则调整乙方工资。

2021年3月16口，新东方将葛海松的工作岗位调整为产品中i

策略和用户分析部/技术支持组部门技术支持工程师岗位。

葛海松手当日回复如下：“公司单方面要求葛海松由资深开出

工程师降级调岗为技术支持岗位，工作时间由固定时间变更为

排班制，

—本人不同意调整闵位”

葛海松持续拒绝调岗并从未到新岗位就职。

2021年4月7日，新东方公司以葛海松不服从公司因生产经营需要做出的岗位调整安排，

未到新岗位报到，且经过公司多次解释、告知、催促，仍拒绝前往新岗位报道已严重违反基

本职业道德及《奖惩管理办法》（内部规章制度〉为由向葛海松出具劳动合同解除通知

书。

裁判理由

尽管双方劳动合同约定了新东方公司可根据生产经营状况等重由安排调整

葛海松的工作岗位，工作内容和工作地点，但其对员工调整工作岗位亦应

符合劳动合同法的规定。新东方迅程公司应证明其生产经营情况己经发生

变化，及其调岗属干合理范畴。本案中，一方面，新东方迅程公司并未提

交充分证据证明其生产经营发生变化，系出于经营必要而对葛海松进行调

岗。另一方面，双方劳动合同明确约定了葛海松的工作岗位为JAVA开发

程师，虽然新东方迅程公司的调岗行为未对葛海松的薪资待遇有所影响，

徂是新岗街为技术支持工程师

根据岗位调整通知书的内容，

新岗位的工

作内容基本不涉皮系统开发工作，显然对葛海松的职业发展产生一定影响

且调整后，葛海松的工作时间从固定早上9点到晚上5点，变更为早、中

晚三个班次排班，亦存在对■葛海松不利的劳动条件变更，政，一审法院认

定新东方迅程公司的调岗行为缺三合理性，认定正确。新东方迅程公司在

未与葛海松协商一致的情i兄下，基于自身原因自行对葛海松调岗，葛海松

有权予以拒绝。新东方开程公司以葛海松拒绝调岗、未报到且经提醒批评

教育拒不改正为由解除劳动合同属违法解除。新东方迅程公司上诉主张不

支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

裁判结果

一角判决：1.新

东方支付葛海松

违法解除劳动合

同赔偿金

3825007;2

驳回新东方其他

诉讼请求；3.驳

回葛海松的其他

诉讼请求。

二宙判决：驳回

上诉，维持原判

25

三、工作时间和休息休假

工时制度

O标准工时制度：

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条:职工每日工作8小时，每周工作40小时。

第五条因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准

工时制度的，按照国家有关规定可以实行其他工作和休息办法。

第七条，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期口为周休息口。

企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息

日-综合计算工时制度：

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条:企业对符合下列

条件之一的职工，可实行琮合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计

算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工乂二）

地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;（三）

其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

26

三、工作时间和休息休假

工时制度。不定时工作制：

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条:企业对符合下列

条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准

工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作

性质特殊，需机动作业的职工

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

O《劳动法》规定的工时制度

第三十六条，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四

小时的工时制度。

第三十八条:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

第三十九条企业因生产特点不能实行木法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部

门批准，可以实行其他工作和休息办法。

27

三、工作时间和休息休假

加班费计算方式

《劳动法》第四十一条，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工

作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健

康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高干劳动者正常工作时间

工资的工资报酬，

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报

酬;（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

28

三、工作时间和休息休假

加班费计算方式《工资支付暂行规定》

第十三条，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者

在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动

合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规

定的劳动者本人口或小时工资标准的200%支付劳动者工资

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本

人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据

上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付

其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时

间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

29

三、工作时间和休息休假

加班费计算方式

《深圳市员工工资支付条例（2022修正）》

第十八条:用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：

（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之

一百五十支付（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工

作时间工资的百分之二百支付乂三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正

常工作时间工资的百分之三百支付。

第十九条实行综合计算工时工作制的员工，在综合计算工时周期内，员工实际工作时间达

到正常工作时间后，用人单.位安排员工工作的，视为延长工作时间，按照不低于员工本人正

常工作时间工资的百分之一百五十支付员工加班工资。

,用人单位安排实行综合计算工时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本

人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

第二十条，用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工

本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

30

三、工作时间和休息休假

加班费计算基数

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的

加班工资计算基数应为正常工作时

间工资;用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项FI不属于正常工作时间工资的，从其

约定。但约定的正常工作时间工资低干当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标

准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦

经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方

已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动

者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

三、工作时间和休息休假

劳动合同提前约定加班费的

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未

书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明上支付的工资包含了正

常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为:时薪=约定工资：（21.75

Xx8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数xl50%+约定包含在工资中的休息日加

班时间小时数x200%+约定包含在工资

中的法定节假日加班时间小时数x300%）o

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效;劳动者的工资

应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按

法律规定标准计算。

人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布10起第二批劳动人事争议典型案例之四：周

某与某汽车服务公司追索劳

动报酬纠纷案

用人单位与劳动者约定实行包薪制，是否需要依法支付和班费

基本案情

周某于2020年7月入职某汽车服务公

司，双方订立的劳动合同约定月工资为

4000元（含加班费）。2021年2月，周

某因个人原因提出解除劳动合同，并认为

即使接照当地最低工资标雅认定其法定标

推工作时间工资，某汽车服务公司亦未足

领支付加班费，要求支付差额。某汽车服

务公司认可周某加班事实，但以劳动合同

中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委

员会）申请仲裁。

裁决理由：

本案的争议焦点是某汽车眼务公司与圈某约定实行包薪制，是否还置要依法支仕

《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营

特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平第四十八条规定:“国

家实行最低工资保障制度。

《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号〉第三条规定：”本规定所称最低工资标淮，

是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前

提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款可知，用人单位可以依法自主确

定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律大于最低

工资保障、加班费支付标准的规定。本案中，根据周某实际工作时间折算，即使按照当地最

低工资标准认定周某法定

标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也超出了4000元的约定工资，表明某汽车

服务公司未依法足额支付周某加班费。故仲裁委员会依法裁决某汽车服务公司支付周某加班

费差额。

裁决结果

仲裁委员会裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额17000元（裁法为终局裁决），并就有

关问题向某汽车服务公司发出仲裁建议书。

33

三、工作时间和休息休假

计件工作制的加班费《工资支付暂行规定》

第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者

在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低干劳动

合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规

定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资，

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本

人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据

上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付

其工资。…

。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

六十三、双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动

者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位

支付的工资中已包含了加班工资。

34

三、工作时间和休息休假

带薪年休假

。1.连续工作满12个月享受带薪年休假：

《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工

的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位

应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条:职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假

（以下简称年休假）。

o2.年休假的天数：

《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10

年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

o3.劳动者不享受当年年休假的情况：

《职工带薪年休假条例》第四条，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假，

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的（二）职工请事假累计20天以上日单

位按照规定不扣工资的，

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。（四）累计工作满10年不满20

年的职工，请病假累计3个月以上的。

35

三、工作时间和休息休假

带薪年休假

。4.未安排带薪年休假或安排少干应休年休假天数，用人单位应当支付的年休假工资：

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工

年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职二应休未休年休假天数，按照其日工

资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资

收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以

只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条:计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照

职工本人的月工资除以目计薪天数（21.75天）进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后

的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资，提成工资或者其他

绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

第十二条,用人单位与职工解除或者终I上劳动合同时，当年度未安排职T休满应休年休假的,

应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算

后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数;365天）x职工本人全年应当享受的

年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

36

北京市西城区人民法院发布5个劳动者带薪年休假纠纷典型家例之二：刘先生与某公司其他

芳动争议、人事争议纠纷

案一一年假未休应补偿自行辞职不影响

基本案情

2017年8月刘先生与公司签订了无固定期限劳动合同。2019年8月，刘先生因家庭原因向

公司提出辞职。辞职后，刘先生以公司未支付2019年度未休年休假工资等事由申请仲裁。

后因不服仲裁结果，诉至法院。庭审中，公司表示，刘先生主动提出辞职,，公司不应支付

其当年未休年休假工资。法院经审理认为，刘先生自行提出解除劳动关系，不影响其主张未

休年休假工资，最终支持了刘先生的诉讼请求。

法官说法

享受年休假，是劳动者一项不容剥夺的重要休息权，也是劳动者的法定权利，只要其满足带

薪年休假的条件就应当享受，此项权利不应因芬动者主动辞职或用人单位提出解除、终止而

加以

区别

《企业职工带薪年休假实施办法》笫十条第一款规定，用人单位安排职工休年休假，但是

职

工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

如非

以上情况，用人单位应支芍末休年休假工资。同时，本办法第十二条规定“用人单位与职工

解除

或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年己工作时间

折算

应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年

休假

工资报酬”

该条款规定的“解除或者终止劳动合同时”并未明确劳动合同解除或者终止的事由，即无

论

是哪方主动提出解除或终止，县要发生了劳动合同解除或终止的事实状态，用人单位便需要

支付劳动者应休未休年休假工资。

四、续签书面劳动合同

续签劳动合同的时间

劳动合同期满后一个月内，须续签劳动合同。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人

单位应自用工之口起满一个月的次口起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一口时止。

劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、

第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的,

应予支持。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不

满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前两款的规定处理。

劳动合同期满之日1个月1个月的次日11个月劳动合同期满之日满一年

必须续签劳动合同双倍工资计算时间

四、馍签书面劳动合同

38

四、续签书面劳动合同

如何续签书面劳动合同

1.劳动合同到期前用人单位应当书面通知劳动者续签劳动合同。

2.用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，劳动合

同到期终止，用人单位在这

种情况下，不需要支付经济补偿金。

3.用人单位降低劳动合同约定条件导致劳动者不同意续签劳动合同的，用人单位应当向劳动

者支付经济补偿金。

4.符合签订无固定期限劳动合同条件的，用人单位不能单方面不续签劳动合同，否则，构

成违法解除劳动合同，需支

付赔偿金。

5.用人单位违反法律规定，不与符合签订无固定期限劳动合同的劳动者签订无固定期限劳

动合同的（劳动者本人同意

签订固定期限合同的除外j，自应当订立无固定期限劳动合同之FI起向劳动者每月支付2倍

的工资。

39

03离职阶段常见法律风险防范

一、劳动合同解除和终止

协商一致解除劳动合同

《劳动合同法》第三十六条：【【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除

劳动合同。

劳动者主动辞职

《劳动合同法》第三十七条：【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形

式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三口通知用人单位，可以解除

劳动合同。

劳动者单方解除劳动合同i用人单位过错）

《劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳

动者可以解除劳动合同。

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，

（四）用人单位的规章制度违反法律，法规的规定，损害劳动者权益的;（五）因本法第二十六条

第•款规定的情形致使劳动合同无效的方（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同

的其他情形。

会以委悲鼻臀强迫菩者用人单位违章指挥《含险”杂说

业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

劳动合同解除和终止

用人单位无过失性辞退（提前30日或支付1个月工资）

《劳动合同法》第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书

面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人

单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生里大变化，致使劳劭合同无法履行，经用人单位

与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

42

指导案例18号：劳动者在用人单位等级考核中居于未位等次，不等同于“不能胜任工作”，

不符合单方解除劳动合同

的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下

简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销任工作，基本工资每月

3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效

考核分别为S、A、CkC2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不

符、业绩待改进；S、

、A、C（CKc2）等级的比例分别为20%、70%、

10%；不胜任工作原则上考核为C2.王鹏原在该公司分销科从事销售

工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。

2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的孝核结果均

为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工

作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作

出裁洪：中兴通讯支付王鹏进法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28

元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1

日诉至法院，请求判令不子支付解除劳动合同赔偿金余额。

裁判理由

法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定

的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》

对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以

被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，府

此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“c（Q、C2）

考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经孝核结果为C2,但是C2等级

并不完全等同于“不能胜任工雅”

中兴通试仅凭该限定考核等级比

例的孝核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除

劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗

前后均从事销售工作，并存在分销科解做导致王鹏转国这一根本原因

故不能证明工鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张工那

不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依

法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

裁判结果

原告中兴通讯（杭州）有限

责任公司一达

性支付被告王

鹏违法解除劳

动合同的赔偿

金额36596.28/.

43

一、不劳动合同解除和终止

劳动者解除劳动合同

《劳动合同法实施条例》第十八条，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，

劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任

务为期限的劳动合同了

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的乂三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单

位的产

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，（五）用人单位未及时足额

支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或

者变更劳动合同的;（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的乂+）

用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;（十二）用人单

位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解

除劳动合同的其他情形。

44

劳动合同解除和终1上

用人单方解除劳动合同（劳动者过错）

《劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情

形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或

者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第•款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；【注：《劳动合同法》

第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段

或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;】

（六）被依法追究刑事责任的。

45

指导案例180号：法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位

向劳动者发出的解除通知

的内容为认定依据。

基本案情

2017年10月17日，孙贤锋被所在单位用人部门以未及时上交履职期问的

营业款项为由安排停工。次日，孙贤锋至所在单位刷卡考勤，显示刷卡信息无

法录入。10月25日，西区公司出具离职证明，载明环路锋自2017年10月21

1=1从西区公司正式离职，已办理完毕手续，即日起与公司无任何劳动关系。10

月30口，西区公司又出具解除劳动合同通知书，载明孙路锋在未履行请假手缕

世未经任何领导批准情况下，自2017年10月20日起无故旷工3天以上，依据

国家的相关法律法规及单位规章制度，经单位研究决定自2017年10月20日起

与孙贤锋解除劳动关系，限千2017年11月15日首办理相关手线，逾期未办理，

后果自负。之后，孙贤锋向江苏省灌南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，

仲裁裁决后孙贤锋不服，遂诉至法院，要求西区公司支讨违法解除劳动合同赔

偿金共计68500元。

西区公司在家件审理过程中提出，轨贤锋在取期间存在未按规定着工作服

代人打卡、谩骂主管以及未按照公司规章制度及时上交营业款项等违纪行为，

严重违反用人单位规章制度;自2017年10月20日起，孙贤锋在未履行请假手

缕且未经批推的情况下无故旷工多日，依法自2017年10月20日起与孙贤锋解除劳动关系，

符合法律规定。

栽判理由

法院生效裁判认为：解除劳动合国通知书明确载明解除劳动合国

的依据及事由，人民法院审理解除劳动合国纠纷案件时应以该决定作

出时的事实，证据和法律为标准进行审杳，不宜超出解除劳动合同通

知书所载明的内容和范用。…西区公司向孙贤锋送达的解除劳动合

同通知书明确载明解除劳动合同的事由为孙贤锋无故旷工达3天以上，

孙贤锋诉请法院审查的肉容也是西区公司以其无故旷工达3天以上而解

除劳动合同行为的合法性，故法院对西区公司解除劳动合同的合法性

审杳世应以解除劳动合同通知书载明的内容为限，西不能超越该诉金

范围。虽然西区公司在庭审中另提出孙贤锋在工作期间存在不及时上

交营业款、未穿工服、代他人刷考勤卡、在单位公共平合留言辱骂公

司主管等其他违纪行为，也是严重违反用人单位规章制度，公司仍有

权解除劳动合同，但是根据在案证据及西区公司的陈述，西区公司在

已知孙贤锋存在上达行为的情况下，没有提出解除劳动合园，而是主

动提出重新安排孙贤锋从事其他工作，在向孙贤锋出具解除劳动合同

通知书时也没有将上述行为作为解除劳动合同的理由。对于西区公司在诉讼期间提出的上诉

主张，法院不予支持。

一审判决：

被告支付原告

经济赔偿金

18989.46元。

二、驳回原告

孙贤锋的其他

诉讼请求。

二审判洪：驳

回上诉,维持

原判。

46

一、劳动合同解除和终止

经济性裁员

《劳动合同法》第四十一条：【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或

者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体

职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁

减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的;（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术芭新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;（四）

其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁

减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的乂二）与本单位订立无固定期限劳动合同

的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人

员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

47

一、劳动合同解除和终止

用人单位解除劳动合同

《劳动合同法实施条例》第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，

用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任

务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或

者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背直实意思的情况下订立或

者变更劳动合同的:（七）劳动者被依法追究刑事责任的

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人

单位另行安排的工作的;（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任

工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位

与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的，（十二）用人单位生产经营发生严重困难的，

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行

的。

48

一、劳动合同解除和终止

劳动合同的终止

《劳动合同法》第四十四条【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止:

（一）劳动合同期满的2

（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;（四）用人单位被依法宣告破卢的;

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的方（六）法律、

行政法规规定的其他情形。

49

二、单位不得解除劳动合同的情形

用人单位不得解除劳动合同的情形

《劳动合同法》第四十二条：【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一

的，用人单位不得依照本法第四十条第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病痛人在

诊断或者医学观察期间的乂二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失

劳动能力的;（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;（四）女职工在孕期、产期、哺乳

期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，旦距法定退休年龄不足五年的方（六）法律、行政法规规定

的其他情形。

劳动合同的逾期终止

《劳动合同法》第四十五条

保险的规定执行。

50

三、经济补偿

用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形

《劳动合同法》第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经

济补偿：

（一）劳动者依照本法第三一八条规定解除劳动合同的；【注:劳动者单方解除劳动合同（用人单

位过错）】（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商

一致解除劳动合同的；【注:用人单位提出解除劳动合同，并经双方协商一致解除;劳动者自己

辞职的，用人单位无需支付经济补偿】

（三）用人单位依照本法第四卜条规定解除劳动合同的；【注:用人单位无过失性辞退（提前30

日或支付1个月工资）】

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;（注:用人单位按照企业破产法

规定进行重

整的】

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳利合同，劳动者不同意续订的情形外,

依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的：【注:劳动合同期满，双方未续签

的】

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；【注:用人单位被依法宣告破

产的、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的】

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

・

51

三、经济补偿

经济补偿金的计算方式

《劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，

每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满

六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直.辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平

均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均二资三倍的数额支付，向其支付经济

补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

经济补偿金的计算基数

《深圳市中级人民法院关乎审理劳动争议案件的裁判指引》九十七、在计算经济补偿或赔偿

金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳

动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平

均分摊。

用人单位因未在用工之口起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加

付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数.

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三、经济补偿

非因劳动者本人原因被安排到新用人单位，计算经济补偿及赔偿金工作年限合并计算

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支

付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用

人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳

动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合卜列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到

新用人单位工作”

（〜）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主为由原用人单位变更为新用人单位，

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;（三）因用人单位合并、分立等原

因导致劳动者工作调动力（四）用人单位及其关联企'也与劳动者轮流订立劳动合同方（五）其他

合理情形。

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三、经济补偿

无效劳动合同但劳动者付出劳动的，用人单位仍需要支对经济补偿

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十一条劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法

第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。

由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损言的，用人单位应当赔偿劳动者因合

同无效所造成的经济损失，

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四、赔偿金

赔偿金《劳动合同法》

第四十八条（违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止

劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履

行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付

赔偿金。

第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终

止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十五条【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，

由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资

标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百

分之一百以卜•的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;（二）低于当地最低

工资标准支付劳动者工资的，（三）安排加班不支付加班费的方

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

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四、赔偿金

未通知工会的解除也属于违法解除，用人单位也需要支付赔偿金

《劳动合同法》

第四十三条【工会在劳动合同解除中的监督作用】用人单位单方解除劳动合同，应当事先

将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用

人单位纠正.用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十十条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条，第四十

条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知二会，劳动者以用人单位违法解除劳

动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有

关程序的除外。

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四、赔偿金

用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金后无需支付经济补偿

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十五条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八

十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

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四、赔偿金

赔偿金

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四卜五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支

付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长二作时间工资报酬的乂五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

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裕兴精密科技（深圳）有限公司劳动合同纠纷民事二审民事案［（2021）零03民终

34276-34279号】：深圳中院认

为劳动者被迫解除劳动合同的加付赔偿金须以劳动行政部门责令限期支付而用人单位未支

付的前提。

裁判理由

本院认为，四案为劳动合同纠纷，各案一审的争议事项包括各劳动者是否有权要求裕兴公司

支付解除逼迫解除劳动合同的赔偿金，裕兴

公司应否向各劳动者支付解除劳动合同的经济补偿和律师费。对此，本院逐一分析如下：首

先，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议

案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定，

“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付

劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”，该条规定共规定了五种情形“（一