合同法教程（下册）

合同法（下册）

第十六章借款合同第一节借款合同概述一、借款合同的概念和特征依据《民法典》第667条规定,借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。换言之,借款合同是指贷款人将一定数量的货币转移给借款人,借款人在约定的期限内返还同等数量货币并支付利息的协议。在借款合同中,交付金钱的一方称为贷款人,接受金钱的一方称为借款人。借款合同是一种特殊的消费借贷合同。

在《民法典》中,虽然以银行借款合同作为典型形式加以规定,但是,从《民法典》关于借款合同的规定来看,实际上包含了两大类,一是一般借款合同,此类合同中,贷款人包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,以及以自由资金出借但并非以借款为业的自然人、法人和非法人组织。二是自然人之间的借款合同,即典型的民间借贷合同。所以,从广义上理解,借款合同应当包括民间借贷合同;而从狭义上理解,借款合同仅指一般借款合同。此处所说的借款合同是从狭义上理解的。

借款合同的法律特征在于：1.标的物具有特殊性；2.移转货币所有权；3.主体的特殊性；4.具有要式性、诺成性；5.原则上具有双务性、有偿性。第一节借款合同概述二、一般借款合同和自然人之间的借款合同所谓一般借款合同,是指《民法典》合同编第12章所规定的借款合同。《民法典》第667条规定,“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”此类借款合同中最典型的形式是以金融机构为贷款人的借款合同,此处所说的“金融机构”应当作广义上的理解,即经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,除此之外,也包括了以自由资金出借但并非以借款为业的自然人、法人和非法人组织。自然人之间的借款合同就是指完全行为能力人之间作为贷款人和借款人而发生的借款合同关系。我国《民法典》第679和680专门对此类借款合同作出了规定。一般借款合同和自然人之间的借款合同的主要区别在于:第一,贷款人不同。第二,合同的形式不同。第三,合同的性质不同。第四,权利义务内容不同。第五,是否具有有偿性和单务性不同。第二节借款合同的订立和内容一、借款合同的订立(一)当事人必须具有借款意图借款合同的订立必须要双方当事人意思表示一致,但在订立借款合同中,无论是借款合同还是民间借贷合同,当事人都应当具备借款的真实意思。因为借款在实践中经常与合伙等其他法律关系发生混淆,且不少借款的纠纷大多是因为假借借款的名义从事高利转贷、非法吸收公众存款等活动而引发的。因此,在发生有关借款合同的纠纷中,法院必须确定当事人之间是否具有真实的借款意图,从而明确借款合同的法律性质。对于当事人的虚构借贷行为,应当依据《民法典》第146条的规定认定该虚假的意思表示行为无效。同时要严格区分合法借贷与非法集资、非法诈骗等犯罪的界限。保障合法借贷当事人的合法权益。第二节借款合同的订立和内容一、借款合同的订立(二)借款人应当如实告知借款用途等真实情况《民法典》第669条规定:“订立借款合同,借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况”依据《民法典》该条规定,借款人应当如实告知的内容包括:第一,与借款有关的业务活动。第二,财务状况。这是指借款人的资产状况,包括其盈利能力、负债状况、固定资产和流动资产状况等。因为借款人的资产将构成偿还贷款的责任财产,所以了解借款人的资产状况,有利于贷款人正确评估借款人未来的偿还能力。上述规定实际上是确立了借款合同中的先合同义务,即如实告知借款有关业务活动与财务状况的义务。借款人负有如实告知真实情况的义务,是缔约时依据诚信原则而产生的先合同义务。第二节借款合同的订立和内容二、借款合同的主要条款《民法典》第668条第2款规定:“借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”据此可见,借款合同的内容包括如下内容:1.借款种类。2.币种。3.借款用途。4.数额。5.利率。6.贷款期限。7.还款方式。除了以上七项以外,当事人还可以对其他需要约定的内容进行约定。上述内容并非合同全部都应具备的条款,欠缺上述合同条款并不当然地导致合同不成立,只要具备了当事人,合同即告成立,至于其他的内容,完全可以由当事人事后协商或者依据《民法典》第510条等规定来进行填补。第三节借款合同的效力一、贷款人的主要权利义务1.依据约定提供借款的义务2.按照法律规定收取利息的义务3.保密义务4.贷款人有权检查、监督贷款的使用情况第三节借款合同的效力二、借款人的主要权利义务

借款人的权利主要是在法律规定和合同约定的范围内,合法使用借款进行投资等活动,他人不得干涉。借款人主要负有如下义务:1.支付利息义务2.按照约定的时间和数额收取借款3.按照约定用途使用借款的义务4.按期还款义务5.接受贷款人检查、监督的义务第四节自然人之间的借款合同一、自然人之间的借款合同概述所谓自然人之间的借款合同,是指具有完全民事行为能力的自然人之间发生的借款合同关系。然而,《民法典》所规定的自然人之间的借款合同和民间借贷并非同一概念。

依据《民间借贷司法解释》第1条,“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。”依据该规定,自然人之间的借款合同实际上属于广义的民间借贷合同的组成部分,但我国《民法典》将民间借贷其实分为了两部分,一是非以金融放贷为业的自然人、法人和非法人组织作为贷款人与借款人之间发生的民间借贷合同,贷款人通常是以自有资金来提供贷款。二是自然人之间的借款合同,前者包括在一般借款合同之中,而后者则属于典型的民间借贷合同,《民法典》对自然人之间的借款合同特别作出了规定。此类合同的主要特点在于:第一,此类合同的主体是具有完全民事行为能力的自然人。第二,性质上是实践合同。第三,可以是非要式合同。第四,原则上具有单务性。第四节自然人之间的借款合同二、自然人之间的借款合同的订立《民法典》第679条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立”。由此可见,自然人之间的借款合同是实践合同。所谓实践合同,又称要物合同,其必须基于法律的明文规定,是指除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。需要注意的是,自然人之间的借款合同与金融机构作为一方的借款合同重要区别表现在,金融机构作为一方的借款合同是诺成合同,而自然人之间的借款合同为实践合同。我国《民法典》将自然人之间的借款合同作为实践合同的规则设计,主要理由在于:一方面,通过严格合同成立要件,使贷款人在合意达成之后借款交付之前有机会进一步考虑是否成立借款合同,以充分保护贷款人的利益。另一方面,由于自然人之间的借款合同一般发生在亲属、朋友之间,具有无偿性和互助性,因此应当允许贷款人事后基于己财务状况的变化以及对借款人信用状况的评估及其他因素自由决定是否提供贷款,这也充分保障了贷款人的利益。本条规定实质上赋予贷款人以在实际交付之前单方反悔的权利。此外,自然人之间的借款合同一般数额较小,在当事人达成合意后,即便贷款人不实际提供借款,也不会对借款人的生产、生活造成重大影响,而且自然人之间的借款合同大多为无偿的。因此,有必要将自然人之间的借款合同界定为实践合同。

第四节自然人之间的借款合同三、民间借贷合同的借款利息(一)借款利息的约定关于民间借贷合同的利息,《民法典》第680条确立了以下两个规则:一是当事人对利息没有约定。《民法典》第680条第2款规定:“借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息”。二是当事人对利息约定不明。《民法典》第680条第3款规定:借款合同对支付利息约定不明确,“自然人之间借款的,视为没有利息”,该条规定仅适用于自然人之间的借款,即在自然人之间就利息问题约定不明的情形下,推定该借款是无息的。这就表明了民间借贷与金融机构为一方当事人的借款合同存在区别。第四节自然人之间的借款合同三、民间借贷合同的借款利息(二)民间借贷的借款利率依照《民间借贷司法解释》第25条的规定,“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”该条修改了原司法解释的相关规定,而采取了动态的利率,一年期贷款市场报价利率是由市场形成的,反映了市场上的合理利率水平。相比原来的司法解释更为合理。具体而言:一是利率降幅较大。据统计,以一年期贷款为例,从原来的36%降到了15.4%,这对于减轻借款人的负担、防止高利贷。二是不再采取区分为“两限三区”的做法⑤。因为按照原《民间借贷司法解释》的规定,对于借款利率达到36%的情形,仍然可以受到法律保护,这显然不利于保护借款人的利益。而修改后的《民间借贷司法解释》确立以一年期贷款市场报价利率为标准,对借款合同的利率进行了相对严格的控制,也更符合中国国情。第四节自然人之间的借款合同三、民间借贷合同的借款利息(三)复利问题为了控制高利贷问题,我国立法和司法实践历来禁止计算复利。所谓复利,是指将利息计入本金,并以此为本金再次计算所生的利息。关于民间借贷的复利问题,《民间借贷司法解释》第27条的规定:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的,人民法院不予支持。”依据该条规定,如果前期贷款合同的本金以及到期后所产生的合法受保护的利息共同计入到下一期借款合同的本金中,并重新出具债权凭证,这就构成复利。至于出借人能否以前述计算复利的方式,要求借款人支付复利,需要将借款人依约定应当支付的本息之和,与法律上所认可的复利保护的上限相比较,确定是否超出法定的上限,如果复利超出了法律保护的上限,则超出部分是无效的,只有未超出部分才是有效的。第四节自然人之间的借款合同三、民间借贷合同的借款利息(四)利息不得从本金中预先扣除

利息从本金中预先扣除的方法被称为“抽头”“贴水贷款”,对于此种情形,依据《民法典》第670条规定:利息不得预先在本金中扣除的,如果贷款人预先扣除了本金,则以贷款人实际交付的借款数额为本金数额,贷款人预先扣除的利息不再纳入本金数额。如果贷款人将利息从本金中预先扣除,其无权请求借款人按照约定的本金数额还本付息。第四节自然人之间的借款合同三、民间借贷合同的借款利息(五)逾期利息的支付

所谓逾期利息,是指当事人约定的,在借款合同期限届满后,借款人未按照约定归还借款时应当向贷款人支付的利息。即便自然人之间在借款合同中没有明确约定利息或者对利息约定不明,依据《民法典》第676条规定,也不应当影响其请求支付逾期利息。因为逾期利息本质上是一种违约责任形态,即便当事人没有明确约定,也可以请求当事人支付该逾期利息。关于民间借贷合同逾期利息的计算,《民间借贷司法解释》第28、29条确立了如下规则:第一,允许当事人就逾期利息的利率作出约定。第二,当事人未约定逾期利率时逾期利息的计算。第三,关于逾期利息与违约金或其他费用的适用关系。第四节自然人之间的借款合同四、禁止高利放贷《民法典》第680条第1款已经规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”该条明确禁止高利放贷行为,要求借款的利率不得违反国家有关规定。法律作出此种规定的目的是为了维护正常的金融秩序,促进实体经济和市场经济的高质量发展,也有利于维护债务人的利益。违反高利放贷的法律效果主要是超过国家规定的一年期市场贷款利率报价的四倍,超过部分的无效,不受到法律的保护。需要指出的时,在计算利率时,不仅应当包括当事人的约定利率是否明确超过了法律、法规规定的利率上限,还应当包括各种违约金、服务费、中介费、保证金等变相的高利贷行为。

思考题1.简述借款合同的法律效力。2.自然人之间的借款合同有哪些特殊性?3.违反借款合同将产生哪些法律效果?4.简述复利的概念。5.试述禁止高利放贷的规则。第十七章保证合同第一节保证合同概述一、保证合同的概念保证,又称人的担保,是一种与物的担保相对应的债权担保形式。我国《民法典》第681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”据此可知,保证合同是在保证人与债权人之间订立的、由保证人以自己的责任财产为债务,履行提供担保的合同,是保证人与债权人意思表示一致的产物。保证最早起源于古代的“人质”,即债务人以其人身作为履行债务的保证。不过,近现代意义上的“人的担保”,仅指以第三人的信用及其全部责任财产作为债权实现的担保。鉴于保证制度在担保制度中的重要地位,许多国家的立法如德国、法国、日本等,都详细规定了保证制度。在我国,保证也是《民法典》所明确认可的典型合同,它与抵押、质押等物上担保相并列,属于一种重要的债权担保类型。与其他担保方式相比较,保证合同具有以下几个特征:1.性质属于人的担保；2.应以保证人的全部财产担保他人债务的履行；3.主体是债权人与保证人；4.保证人负有代为履行债务或者承担债务不履行的责任。第一节保证合同概述二、保证合同的属性（一）从属性保证合同的从属性,是指保证合同的产生、效力、消灭等均与主债权债务合同紧密相关,这是保证合同的根本属性。《民法典》第682条、第696条等就保证合同效力的从属性作出了规定。由于保证合同具有从属性,保证合同也被称为从合同,而从债权人层面来看,其享有从权利。有关保证合同从属性问题,将在下文阐述。（二）单务性保证合同具有单务性,这具体表现在,在保证合同中,保证人只是单方向债权人负担一定的保证债务,而债权人无须负担对待给付义务。因此其属于单务合同。保证合同的单务性能否通过约定改变?本书认为,从保证合同的性质而言,单务性是其固有属性,当事人不可以通过合同约定对此加以改变。如果允许当事人通过约定改变其单务性,那么该合同就不再是保证合同。第一节保证合同概述二、保证合同的属性（三）无偿性保证合同的无偿性,是指保证人向债权人负担一定的保证债务时,债权人无须支付相应的对价。在保证合同中,保证人为确保债权人的债权获得满足而向其提供担保,债权人在接受该保证时,并不需要支付相应的对价,至于保证人与债务人之间通常存在一定的有偿关系,并不影响保证合同的无偿性。（四）要式性保证合同的要式性,是指保证合同必须依据法律规定的形式订立。就此《民法典》第685条第1款规定:“保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。”据此,保证合同既可以在债权人和保证人之间单独订立合同,也可以由第三人单方以书面形式向债权人出具保证条款,还可以是在主债权债务合同中由第三人承诺成立保证合同。一般认为,《民法典》的这一规定相当于明确了保证合同的成立必须要求书面形式,立法机关也持这一立场。第一节保证合同概述三、保证的分类（一）一般保证和连带责任保证根据保证人承担责任的不同,可以将保证分为一般保证和连带责任保证。就此,《民法典》第686条的规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。”其中,一般保证是指当事人在保证合同中约定在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指保证人与主债务人对主债务的履行承担连带责任的保证。《民法典》第687条第1款和第688条第1款分别对此予以了明确。一般保证和连带责任保证都属于保证的具体形态,都旨在担保债权的实现,都享有债务人对债权人所享有的抗辩权和其他抗辩,而且都适用诉讼时效和保证期间规则。但二者在成立方式、保证人的责任承担、保证人的抗辩、保证期间、保证债务诉讼时效等方面,均存在一定区别。第一节保证合同概述三、保证的分类（二）一人保证与共同保证根据保证人人数的不同,可以将保证合同分为一人保证与共同保证。所谓一人保证,是指仅存在单一保证人的保证。所谓共同保证,是指存在两个或者两个以上保证人的保证。就此,《民法典》第699条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”

一人保证和共同保证的区别在于:第一,保证人人数的不同。一人保证的保证人仅为一人,而共同保证的保证人为两人以上。第二,是否存在内部责任份额的划分不同。一人保证中,不存在内部责任份额的划分,而共同保证中,就存在内部责任份额的划分问题。在共同保证中,根据保证人承担保证责任方式的不同,又可以将其分为连带共同保证和按份共同保证。连带共同保证是指各保证人对债务的履行承担连带保证责任的保证。按份共同保证是指各保证人仅依其约定的份额对债务的履行承担保证责任的保证。第一节保证合同概述三、保证的分类（三）普通保证和最高额保证普通保证,是指担保的主债权在保证合同订立时数额就已确定的保证人,保证人应就已经存在的某一特定债权提供担保。最高额保证是指债权人与保证人之间约定,在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。此类保证合同在订立时主债权数额尚未确定。普通保证是保证的典型形态,而最高额保证是当事人约定的特殊形态。两者在是否存在最高限额、是否为特定债权设定担保以及是否为被担保的债权设定了期限等方面存在一定区别。第一节保证合同概述三、保证的分类（四）部分保证与全部保证根据保证人承担责任范围的不同,可将保证分为部分保证与全部保证。部分保证,也称为限额保证,是指当事人在保证合同中明确约定了保证责任范围的保证。在部分保证中,保证人仅在约定的保证责任范围内承担保证责任,保证责任不应超过主债务人所应承担的责任范围。全部保证,也称全额保证或无限保证,是指保证人对债务人的全部债务担保,当债务人不履行债务时,保证人对债务人的全部债务承担保证责任的保证。两者的主要区别在于:第一,部分保证是保证的特殊形态,而全部保证是一般形态。第二,部分保证需要特别约定,而全部保证可以由法律推定。第一节保证合同概述三、保证的分类（五）定期保证和不定期保证依据保证合同是否有一定的存续期限,可以将保证分为定期保证与不定期保证。定期保证,是指保证合同中明确约定了保证期间的保证。不定期保证,是指当事人没有约定保证期间的保证。在定期保证中,当事人所约定的保证期间是保证人承担保证责任的期间,一旦该期限经过,而债权人仍未向保证人请求承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。保证期间的约定实际上是对保证责任的限定,既可以保障债务的及时履行,也有利于保护保证人的利益,便于其尽早摆脱期限不确定的保证责任的承担。而在不定期保证中,保证人所承担的保证责任则并无期限限制。第一节保证合同概述三、保证的分类（六）从属保证与独立保证按照保证合同与主债权债务合同之间的关系,可分为从属保证与独立保证。从属保证,是指从属于主债务合同的保证合同,即具有从属性的保证。独立保证则是指通过当事人之间的特别约定而与主债务合同之间没有从属关系的保证。在独立保证中,主合同无效或被撤销并不导致独立保证的效力丧失,同时,独立保证人也无权主张主债务人对债权人的抗辩事由。第一节保证合同概述四、保证与相关制度的区别（一）保证与履约保证金履约保证金是债务人向债权人预先支付的,以作为其将按照合同约定履行其义务的保证。在债务人未能按照合同约定履行其债务时,其无权请求债权人返还该保证金。履约保证金与保证的区别主要表现在:第一,是否属于法律明确规定的担保方式上不同。保证属于人的担保,是由《民法典》所规定和确立的担保方式。但履约保证金在法律上并没有明确作出规定,关于其具体性质的认定应当考虑当事人之间的约定和交易习惯等具体情形而定。第二,主体不同。履约保证金通常是由债务人向债权人提供的,旨在保障合同的履行。而保证需要由债务人与债权人之外的第三人提供,所以,保证合同的法律关系也更为复杂。第三,责任承担不同。一方面,在保证中,保证人并不需要预先向债权人提供任何财产以作为担保,其仅于债务人不履行其债务时才承担保证责任。而在履约保证金中,保证金一般需要由债务人预先提供给债权人。另一方面,在债务人不履行债务时,保证人需要以其全部财产向债权人承担保证责任。而在履约保证金中,未按合同约定履行债务的债务人无权向债权人主张返还保证金,且应承担违约责任。第四,是否享有先诉抗辩权不同。在保证中,保证人享有先诉抗辩权。而在履约保证金中,债务人并不享有此项权利。

第一节保证合同概述四、保证与相关制度的区别（二）保证与债务加入所谓债务加入,是指第三人加入到债务中,作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。在债务加入的情形下,新债务人和保证人一样,都要对债务人的债务承担责任。从实践来看,债务人与第三人达成协议,或者第三人单独向债权人表示,愿意为债务人履行债务,此种行为究竟是债务加入,还是保证,在实践中一直存在争议。依据我国《民法典》相关规定,保证与债务加入属于不同的法律制度,保证在性质上属于债的担保,而债务加入则属于债的移转的范畴,二者存在明显区别。尤其应当看到,就第三人承担责任而言,区分债务加入和保证,十分必要,具体而言：第一,二者的内涵不同。第二,二者的成立方式不同。第三,当事人的地位不同。第四,能否向债务人追偿不同。第五,责任的限制不同。第一节保证合同概述五、反担保所谓反担保,就是指债务人或第三人向保证人作出保证或设定物的担保,在担保人因清偿保证人的债务而遭受损失时,向保证人作出清偿。《民法典》第689条对反担保作出了明文规定:“保证人可以要求债务人提供反担保。”这就对了反担保作出了明确规定。在反担保中,与反担保相对应并作为设定反担保前提的担保称为本担保。反担保核心功能在于担保保证人的追偿权的实现,其宗旨在于保障保证人的追偿权。保证人为债务人承担担保责任之后,其对债务人享有追偿权,为了保障这种追偿权的实现,就有必要设立反担保。反担保可以适用于各种担保形式,不管是物的担保还是人的担保,担保人都可以要求债务人提供反担保。因为反担保的设立极大降低了保证人的风险,有利于鼓励第三人提供保证。反担保的成立需具备下列几个条件：1.反担保以本担保的存在为前提。2.提供反担保的主体不限于债务人,还包括债务人以外的其他人。3.反担保的请求人为提供担保的第三人。4.反担保也应当有一定的形式要求。第二节保证合同的从属性一、保证合同的从属性保证合同的从属性,是指保证合同的成立、效力等均从属于主合同。《民法典》第682条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”依据这一规定,保证合同是主债权债务合同的从合同。在民法上,根据两个合同之间的主从关系,可以将它们区分为主合同与从合同。主合同是指可以单独存在主债权债务合同,而从合同就是以主债权债务合同的存在为存在前提的合同。保证合同与其所担保的主债权债务合同的关系就是典型的从合同与主合同的关系。保证合同无论是在成立、生效,还是在范围、移转等多方面都依赖于主债权债务合同而存在。具体来说,保证合同的从属性体现在以下几方面:1.成立上的从属性。2.效力上的从属性。3.范围上的从属性。4.抗辩上的从属性。5.债权转让上的从属性。6.消灭上的从属性。第二节保证合同的从属性二、保证合同无效、被撤销后保证人的责任依据《民法典》第682条第1款规定,主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。因此,在主合同无效的情形下,保证合同也因此无效是保证合同从属性的重要体现。《民法典》第682条第2款规定:“保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这就明确了在保证合同被确认无效后,保证人也应当对其过错承担责任。问题在于,在主合同和保证合同都被宣告无效后,保证人应当如何承担责任,理论上一直存在争议。本书认为,根据保证合同的从属性,保证人所应当承担的责任不属于保证责任,在法律上应当属于缔约过失责任。第二节保证合同的从属性二、保证合同无效、被撤销后保证人的责任(一)主合同有效而保证合同无效时保证人的责任保证合同效力上的从属性体现为主合同无效将导致保证合同无效,但保证合同无效并不当然影响主合同效力,而在主合同有效的情形下,保证合同也并不当然有效。在审判实践中,此类情形主要表现为,担保人越权担保或者因法定代表人违反法定程序担保等,导致保证合同被宣告无效,但主合同并不因此无效。另外,保证合同作为保证人与债权人之间的合同,如果保证人实施欺诈或者胁迫行为,或者具有重大误解等,也可能导致担保合同因被撤销而无效。

《有关担保的司法解释》第17条第1款根据当事人对担保合同无效是否有过错不同,区分为如下三种责任:第一,债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第二,担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。第三,债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。第二节保证合同的从属性二、保证合同无效、被撤销后保证人的责任(二)因主合同无效导致保证合同无效时的责任在主合同无效时,依据《民法典》第682条第2款规定:“保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这就明确了因主合同的原因导致保证合同无效时的责任范围和责任承担限额。依据该条规定,在保证合同被确认无效后,保证人有过错的,则其应当承担相应的民事责任。关于保证合同被确认无效后,保证人承担责任的具体情形及其责任范围,《民法典》没有作出明确规定,对此,《有关担保司法解释》第17条对此作出了规定,该条规定的核心是,在确定保证合同无效时保证人的责任时,应当根据保证人是否有过错以及过错的程度来确定保证人是否应当承担责任以及其应当承担责任的范围。依据《有关担保司法解释》第17条第2款规定,因主合同无效而导致保证合同无效的,保证人责任的承担应当区分两种情形:一是保证人无过错的,则保证人无须承担责任。二是保证人有过错的,则其承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二节保证合同的从属性三、独立保函的效力独立保函,也称为见索即付的担保、备用信用证,它是指与主合同之间不具有从属关系的保证。在一般保证合同中,保证人所应承担的保证责任具有从属性,即以主合同的成立和存在为前提,且具有一定的可撤销性。但是在市场交易中,尤其是在国际贸易中,对保证人的信用状况以及保证责任的独立性、不可撤销性具有更高的要求,因为这一原因,独立保函的功能日益突出,其适用范围日益宽泛,目前,两大法系都普遍认可了独立保函的效力。《民法典》第682条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”从该条规定来看,保证合同的效力具有从属性,主合同被宣告无效后,保证合同也随之无效。但依据该条规定,只有在法律有明确规定的情形下,保证合同的效力才可以独立于主合同,当事人不得通过特别约定改变保证合同效力的从属性。然而,我国司法实践历来认可独立保函的效力。

具体而言,独立保函具有如下法律特征:1.必须是银行或者非银行金融机构出具的保函。2.排除了从属性规则。3.排除了先诉抗辩权。4.存在对付款金额的限定。5.具有见索即付的特点。第三节保证合同的成立和生效一、保证合同的成立保证合同的成立,是指保证人与债权人之间就保证合同的主要条款达成合意。保证合同应当在双方当事人之间订立,换言之,保证合同必须是在保证人和债权人之间订立的。如果债权人未在保证合同上签字,则该协议可能只是委托保证,或者是补偿协议,而不是保证合同。保证人必须具备完全的民事行为能力,无行为能力人不能为他人提供保证;限制行为能力人只有经过其法定代理人同意,才能为他人提供保证。保证合同的订立通常基于委托、赠与等原因,这些原因构成保证合同订立的基础关系。基础关系通常包括如下两种类型:一是委托合同,即主债务人与保证人之间订立委托合同,由主债务人委托保证人提供保证,保证人基于主债务人的委托而与债权人订立保证合同。二是无因管理。三是赠与。

保证合同的成立只是当事人就保证合同的内容达成合意,保证合同成立后,即对当事人产生形式拘束力,任何一方当事人都不得随意变更或者解除合同。当然,保证合同成立后,并不当然生效,其还必须具备合同的生效条件,才能产生当事人约定的法律效力。第三节保证合同的成立和生效二、保证合同成立的一般要件(一)当事人适格作为保证人的自然人必须具备完全民事行为能力。保证合同是单务合同,保证人仅对债权人负有给付义务,而无权请求债权人为对待给付。由于保证合同具有无偿性、单务性,故无民事行为能力人不能为他人设立保证。(二)当事人就保证的主要条款达成合意合同的成立必须就合同的主要条款达成合意,问题在于,保证合同究竟应当具备哪些条款?《民法典》第684条规定:“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额,债务人履行债务的期限,保证的方式、范围和期间等条款。”然而,关于上述条款是否是必备条款,是存在争议的。第三节保证合同的成立和生效二、保证合同成立的一般要件(三)保证人具有提供保证的意思保证合同是单务合同,因此,保证人需要作出愿意提供保证的意思表示。保证意思,是指保证人对某一债权债务关系,愿意以自己的财产担保债务的意思表示。通常而言,保证的意思都是通过保证合同的形式来体现的。在保证合同的订立过程中,保证人只有表达了为主债权的实现而提供担保的意思表示,才能认定其为保证人,并认定该合同为保证合同。如果只是承诺保证债务得到履行,但并没有明确表明是为主债务提供担保,则不一定构成保证。第三节保证合同的成立和生效二、保证合同成立的一般要件(四)应当具备法定的形式《民法典》第685条规定:“保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”依据该条规定,关于保证合同的形式,可以从如下几个方面理解:第一,书面形式的保证合同。第二,保证合同可以是主债权债务合同中的保证条款。第三,第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,也可认定保证合同成立。第四节保证合同的内容一、被保证的主债权种类、数额主债权即被担保的债权,也是保证合同的标的。主债权既可以是金钱债权,也可以是非金钱债权。但主债权只有具备如下特点,才能成为保证合同的标的:第一,主债权必须已经成立并且合法有效。第二,主债权必须特定化。第三,主债权必须已经确定。如果主合同是附条件合同,则基于该合同产生的债权是否可以成为保证合同的标的?本书认为,附条件之债可以成为保证的标的,因为附条件之债的范围和数额是确定的,至于条件是否成就,只是对保证人是否承担保证责任产生影响,不应当对保证合同的成立与生效产生影响。就主债权的类型而言,其既可以是长期的债权,也可以是短期的债权,既可以是合同之债,也可以是侵权之债。主债权的范围不包括因该债权产生的利息、违约金以及损害赔偿金等。当然,因该债权产生的利息、违约金、损害赔偿金等,虽然不属于债权,但其仍然可以成为保证人担保的对象。第四节保证合同的内容二、债务人履行债务的期限

保证合同担保主债务的履行,而债务人能否履行债务通常必须在债务履行期限届满时才能确定,保证合同中之所以要明确债务人履行债务的期限,是因为债务人履行债务的期限对保证人保证责任期间的起算具有重要意义。在债务履行期限届满后,债务人未能履行债务的,则保证责任期间开始起算,保证人就可能需要承担保证责任。如果债权人没有在保证期限内请求保证人承担保证责任,则保证人不再承担保证责任。依据《民法典》第695条第2款规定:“债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。”据此,债权人和债务人变更了主合同的履行期限的,除非保证人书面表示同意继续按照新的履行期限计算保证期间,否则保证期间不受影响。第四节保证合同的内容三、保证的方式保证的方式,是指保证人承担保证责任的方式。保证的方式可以依据不同标准进行不同的分类。根据保证人保证责任的不同,可以将保证区分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证,是指当事人在保证合同中约定在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证,是指按照约定或法律规定由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据保证人人数的不同,可以将保证区分为单一保证和共同保证。所谓单以保证,是指仅有一人提供的保证。所谓共同保证,是指由多个保证人提供的保证。共同保证又可以区分为按份共同保证与连带共同保证。按份共同保证保证是指各个保证人保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;所谓连带共同保证,是指各共同保证人之间与债权人之间并未就保证责任的份额作出约定,各个保证人对债务承担连带清偿责任。总之,当事人在订立保证合同中,应当对保证的方式作出明确约定。第四节保证合同的内容四、保证担保的范围保证担保的范围,是指保证责任所担保的债务范围。在保证合同中,即使明确了被担保的债权,也并不意味着就已经确定了保证所担保的范围。因为被担保的债权仅仅明确了主债权,而保证担保的范围不限于主债权,所以保证担保的范围究竟如何,应当在合同中加以约定。《民法典》第691条规定:“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。”这就是说,确定保证责任的范围,原则上应当依据当事人意思自治予以确定。依据上述规定,在当事人没有特别约定的情形下,保证担保的范围包括如下几个方面:第一,主债权。第二,利息。第三,违约金。第四,损害赔偿金。第五,实现债权的费用。第四节保证合同的内容五、保证期间保证期间是指保证人承担保证责任的期限。保证期间可以是法定期间,也可以是约定期间。《民法典》第692条第2款规定:“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”如果当事人没有就保证期间作出特别约定,则可以适用法定期间。保证合同中之所以要规定保证期间,是因为保证期间可以起到督促债权人主张权利、限制保证人责任的作用。当然,《民法典》第691条属于任意性规定,其允许当事人通过约定予以改变。如果保证合同没有约定保证期间,就应当适用法定的期间。六、其他事项当事人在合同中还可以约定其他事项,例如,承担保证责任之后的追偿、反担保等。只要当事人所约定的内容不与法律的强制性规定相悖,就应当承认其效力。第五节保证人的范围一、保证人的范围概述保证合同的主体就是指保证合同的当事人,即主债权人与保证人,债务人不属于保证合同的主体。在债的关系中,债务人当然应以其全部责任财产对其债务承担责任,因此,保证合同中能够为债务人提供担保的的当事人应当是债权人和债务人之外的第三人。在这一点上,保证不同于抵押、质押等物上担保。在物的担保中,主债务人可以以自己的财产设立抵押、质押,也可以由第三人来提供物上担保。但是,在保证关系中,保证人只能由第三人担任,而不能由主债务人担任。因为一方面,按照合同的约定和法律规定,债务人本来就应当以其全部财产履行债务,无须另行以其财产设立保证。况且债务人的财产本来就是履行债务的责任财产,债务人的作出这种保证也没有增强其履行债务的能力。因此,保证人只能由第三人担任。另一方面,保证人虽然受主债务人的委托而提供保证,但是,其与主债务人并非同一人。

第五节保证人的范围二、保证人资格的限制我国《民法典》以及相关的法律从维护经济秩序、保障相关公益目的实现出发,对相关主体担任保证人的资格进行了一定的限制。一般而言,营利法人都可以作为保证人的,但是对于非营利法人而言,按照《民法典》第87条的规定,又进一步区分为公益目的和其他非营利目的两种类型。在解释上,具有公益目的的非营利法人不能充当保证人。但是以其他非营利目的的非营利法人则可以在一定条件下担任保证人。对于特别法人,需要根据特别法人的具体类型来进行区分。第五节保证人的范围二、保证人资格的限制

(一)机关法人原则上不能作为保证人《民法典》第683条第1款规定:“机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”依据这一规定,《有关担保的司法解释》第5条第1款规定:“机关法人提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”机关法人之所以不得作为保证人主要原因在于:一方面,这不符合国家机关的设立目的。另一方面,国家机关作为保证人将影响国家机关的正常公务活动。

当然,依据《有关担保的司法解释》第5条第1款规定,在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情形下,机关法人也可以提供担保。此种情形下,机关法人提供担保需要具备两个条件:一是使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。二是必须经国务院批准。第五节保证人的范围二、保证人资格的限制(二)基层群众性自治组织法人原则上不能充当保证人依据《有关担保司法解释》第5条第2款规定,“居民委员会、村民委员会提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”依据该规定,基层群众性自治组织法人原则上不能充当保证人。作出此种规定的主要原因在于,居委会、村委会具有特定的职能,其只能从事为履行只能所必要的民事活动,但是不从事经营活动,其财产也不能承担代偿责任,我国《民法典》第101条第1款规定:“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。”因此,基层群众性自治组织法人作为保证人提供保证的,实际上就超出了其从事为履行职能所需要的民事活动的范围。因此,其原则上其不能充当保证人。当然,依据上述规定,代行村集体经济组织的职能的村民委员会可以提供担保,但其提供担保也需要依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序作出决议。从上述规定可以看出,居民委员会并不具有担保资格,因为其没有自身的独立财产,其属于一个基层群众性自治组织,也不从事任何经营活动,因此不能对外提供担保。第五节保证人的范围二、保证人资格的限制(三)以公益为目的的非营利法人、非法人组织《民法典》第683条第2款规定:“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”依据这一规定,凡是以公益为目的的非营利法人以及非法人组织,不得为保证人。因为这些机构的设立目的是从事教育、医疗、卫生等各种公益事业,旨在实现公共利益,一旦从事担保活动就违背了其公益目的。尤其是如果允许这些单位充当保证人,则其一旦承担保证责任,可能导致本应用于公益目的设施、资金被用来偿还债务人的债务的问题,势必导致教学秩序混乱、公益目的无法实现。《有关担保司法解释》第6条第1款对《民法典》第683条第2款作了进一步细化规定,该条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效。”以公益为目的的非营利性民办学校、幼儿园、医疗机构,不具有担保资格,但存在如下两种例外情形:第一,在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。第五节保证人的范围三、关于公司担保的法律问题(一)公司对外提供保证应当遵循法定程序公司作为营利法人,当然有权对外提供担保,但公司对外提供保证,应当由公司通过其章程、董事会、股东会或者股东大会的决议决定。《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”依据这一规定,法律并不禁止公司对外提供保证,但公司对外提供担保应当由公司章程规定或者董事会、股东会或股东大会决议。《公司法》的相关规定进一步区分了为公司股东和实际控制人所提供的担保(即关联担保)与为其他主体提供的担保(即非关联担保),从而在决议程序方面存在一定的区别。公司违反法定程度对外提供担保,除了相对人是善意的以外,该担保对公司不发生效力。公司违反法定程序对外提供担保,通常都表现为公司的法定代表人越权提供担保。

第五节保证人的范围三、关于公司担保的法律问题(二)公司的法定代表人越权担保的效力依据《民法典》第504条规定,《有关担保的司法解释》第7条第1款规定:“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理”,这就是说,公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定对外提供担保,依据《民法典》第504条规定,原则上该合同对法人或者非法人组织发生效力。但根据《有关担保的司法解释》第7条第1款,越权担保要区分几种情形:第一,相对人是善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。第二,相对人是恶意的,担保合同对公司不发生效力。第五节保证人的范围三、关于公司担保的法律问题(三)上市公司提供担保上市公司存在特殊的规则,上市公司是公众公司,涉及到许多中小投资者的权益保护问题,然而在实践中,上市公司对外担保纠纷频发,严重扰乱了资本市场,对众多的股民的利益造成了重大损害,因此,上市公司提供担保也应当遵循法定的程序,否则可能会造成对资本市场的秩序的损害,对上市公司需要更严格的限制。根据有关的规定,上市公司提供担保的,应当对外披露相关信息。《有关担保的司法解释》第9条第1款规定:“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。”因此,上市公司在对外提供担保时,不仅要严格依据《公司法》由董事会与股东大会作出决议,而且还必须要对该决议进行公开披露,只要相对人在与上市公司订立合同时,查阅其公开披露的信息,包括其公开披露的董事会和股东大会的决议,依据这些信息订立担保合同,该担保合同对上市公司将发生效力。第五节保证人的范围三、关于公司担保的法律问题(四)一人公司为其股东提供担保一人公司是指股东为一人的公司。一人公司为股东提供担保,其特点在于一人公司与股东虽然是两个主体,但是具有密切联系。《有关担保司法解释》第10条规定:“一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。”据此,一人公司为股东提供担保,由于二者具有不可分离的关系,因此,原则上不需要作出决议。公司不得以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任。且对一人公司而言,也无法形成决议,相对人也很难审查一人公司的决议。所以只要提供了担保,一人公司对外仍然要承担担保责任。但是在一人公司的情形下,如果出现了财产混同,即公司财产与股东财产无法区分,依据《公司法》第63条,此时,如果一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产,且因承担担保责任导致其无法履行其他债务的,则其他债权人可以请求该股东承担连带责任,这实际就是公司法人人格否认的一种特殊情形。第五节保证人的范围三、关于公司担保的法律问题(五)公司的分支机构对外提供担保

公司的分支机构并不具有独立的法人人格,其仍然应当属于公司的组成部分。因此,《民法典》第74条第2款规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”但是分支机构以自己的名义对外提供担保,则应当取得公司的授权,法人的分支机构对外提供保证,应当符合两项条件:一是法人作出授权的决议,允许其分支机构提供保证。二是法人应当明确其授权的范围。第六节保证的方式一、一般保证概述(一)一般保证的概念和特征所谓一般保证,是相对于连带责任保证而言的,它是指保证人在没有对债务人的财产依法强制执行,仍然不能履行之前,保证人有权拒绝承担保证责任。一般保证是保证的一般形态,而连带责任保证是保证的特殊形态。具体而言,一般保证具有如下几个特点:第一,设立的方式通常都是通过约定而产生。第二,一般保证的保证人享有先诉抗辩权。第三,一般保证具有补充性。第六节保证的方式二、连带责任保证(一)连带责任保证的概念所谓连带责任保证,也称为连带保证,是指保证人与债务人对债权人所享有的债权承担连带清偿责任,也就是说,在债务人未履行到期债务时,债权人可以选择请求债务人或者保证人承担责任。从责任形态上而言,保证人与债务人属于不真正连带责任。如果当事人约定在主债务人不能如期履行到期债务时,保证人应当承担保证责任,则应当将其认定为连带责任保证。连带责任保证主要具有如下特点:第一,连带责任保证是由当事人特别约定的责任。第二,连带责任保证中保证人承担保证责任的情形主要是如下几种:一是债务人到期不履行债务,二是发生当事人约定的情形。第三,保证人不享有先诉抗辩权。第六节保证的方式二、连带责任保证(二)连带责任保证与一般保证如前所述,依据保证人承担责任方式、保证人人数的多寡等,可以对保证的方式进行不同的区分,但一般都将保证区分为一般保证与连带责任保证。可以说,一般保证与连带责任保证是保证的两种基本方式,两者具有诸多的共同之处,如都适用从属性规则等。但是,两者之间也存在一些区别:第一,保证设立的方式不同。第二,保证人是否享有先诉抗辩权不同。第三,保证期间的计算规则不同。第四,保证债务的诉讼时效起算规则不同。第六节保证的方式三、没有约定或约定不明推定为一般保证《民法典》第686条第2款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”该规则确立了约定不明推定为一般保证的规则。一方面,此种规定符合比较法的通常做法。另一方面,在当事人约定不明时,推定为一般保证,有利于减轻保证人的负担,从而鼓励当事人提供担保,以更好地发挥保证制度的功能。

《民法典》第178条第3款就明确规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”而推定连带责任保证的规定显然与该规定不符合,也与连带责任的法理也是不相符合的,因为保证人在订立保证合同时,并没有承担连带保证责任的意愿,如果仅仅因为当事人约定不明确,就由法律推定其承担连带保证责任,有违当事人的真实意愿。因此,依据《民法典》第686条第2款,在当事人欠缺约定或约定不明时,保证人承担的是一般保证责任。总之,要从当事人意思表示保证人有无顺序利益来进行综合判断。有顺序利益的为一般保证,没有顺序利益的为连带责任保证。第六节保证的方式四、一般保证中的先诉抗辩权(一)先诉抗辩权的概念所谓先诉抗辩权,也称检索抗辩权,或顺序利益抗辩,它是指在一般保证中,在债权人无法通过强制执行程序等方式从债务人处获得清偿前,债权人向保证人主张保证责任的,保证人有权主张不承担保证责任。保证人的先诉抗辩权起源于罗马法,近代大陆法系国家民法也普遍承认了此种抗辩权。依据《民法典》第687条第2款规定,“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”。先诉抗辩权在本质上是一种拒绝履行权,先诉抗辩权的行使只是延缓保证责任的承担,并不导致保证责任消灭。第六节保证的方式四、一般保证中的先诉抗辩权(二)先诉抗辩权的行使条件和程序1.先诉抗辩权的行使要件《民法典》第687条第2款前半句规定,“一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任”。依据这一规定,必须符合以下条件保证人才能享有先诉抗辩权:第一,先诉抗辩权仅适用于一般保证。第二,先诉抗辩权在性质上属于一时抗辩权,即延期性抗辩权。第三,先诉抗辩权的适用可以基于保证合同当事人的特别约定也可以基于法律的规定。第四,先诉抗辩权应当依据法定程序行使。第六节保证的方式四、一般保证中的先诉抗辩权(二)先诉抗辩权的行使条件和程序2.先诉抗辩权的行使程序《民法典》第687条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”。依据该规定,只有在债权人就债务人的责任财产强制执行后,仍不能使其债权获得清偿,债权人才可以主张保证人承担保证责任。在此种情形下,如果债权人请求一般保证人承担保证责任,保证人有权行使先诉抗辩权。具体而言,先诉抗辩权的行使应当符合如下条件和程序:(1)债权人必须向债务人提起诉讼或者仲裁(2)必须就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务

第六节保证的方式四、一般保证中的先诉抗辩权(三)先诉抗辩权的排除依据《民法典》第687条第2款规定:在上述四种情形下,实际上都不需要债权人向债务人提起诉讼或仲裁。上述规定对先诉抗辩权的排除规则作出了规定,从该条规定来看,先诉抗辩权的排除主要有以下情形:第一,债务人下落不明,且无财产可供执行。第二,在债务人破产案件中,中止执行程序时。第三,债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。第四,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。第七节保证合同的效力一、债权人有权依法请求保证人承担保证责任在保证合同中,保证合同成立之后,保证债务即随之产生,即在债权人与保证人之间成立债权债务关系。但在保证合同约定的情形出现后,债权人才能依法行使保证债权。保证合同是主债权人和保证人之间的合同,一旦保证合同生效,在主债务人不能清偿债务的情况下,主债权人可依据法律和合同规定请求保证人承担保证责任。保证合同订立的目的就是使主债务获得担保,因此,主债权人享有的最重要的权利就是请求保证人承担保证责任。在比较法上,关于保证人应承担的责任范围,有两种立法例。一种立法例认为,保证人所应承担的责任应仅限于主债务的履行,即保证人代负履行责任。第二种立法例认为,保证人所应承担的责任是代为履行和承担债务不履行时的责任。

由于保证合同是单务合同、无偿合同,所以主债权人在保证合同中虽享有权利,但不负有对待给付义务。当然,主债权人也可能负有一定的义务,这些义务主要是依据诚信原则所产生的附随义务。例如,保证人在承担保证责任时,主债权人应当负有协助、配合的义务,如应当及时提供账户、履行地址等信息,使保证人能够及时履行其保证责任。第七节保证合同的效力二、保证人可以依法对债权人主张抗辩(一)保证人的抗辩概念保证人的抗辩,是指保证人能够对抗债权人请求的所有事由。保证合同具有无偿性,保证人只负有义务,不享有权利,但《民法典》通过规定保证人的抗辩权对其进行了特别保护。从内容上看,保证人的抗辩包括保证人的抗辩权和其他抗辩事由。保证人的抗辩既可以依据约定产生,也可以基于法律规定产生。一般而言,保证人所享有的抗辩分为两类:一是抗辩权,二是其他抗辩事由。抗辩与抗辩权的区别主要表现在:通常抗辩包括权利未发生抗辩、权利已消灭的抗辩与拒绝履行的抗辩。最后此种类型其实就是抗辩权。《民法典》第701条并没有对债务人对债权人的抗辩的范围作出限定,尤其是没有将其限定为“抗辩权”,而是使用了“抗辩”这一表述,这表明,保证人享有债务人对债权人的抗辩,其既包括实体法上的抗辩,也包括程序法上的抗辩,其既包括抗辩权,也包括抗辩权之外的其他抗辩事由。抗辩的事由包括一切私法上的抗辩。在各种抗辩中,可以基于保证合同所援引的抗辩与非基于保证合同所援引的抗辩。第七节保证合同的效力二、保证人可以依法对债权人主张抗辩(二)保证人抗辩的分类1.保证人的抗辩权所谓保证人的抗辩权,是指保证人所享有的、对抗债权人请求的权利。一是一般抗辩权,即保证人可以行使主债务人享有的抗辩权,来对抗债权人的请求权。二是专属于保证人的抗辩权,即保证人基于保证合同而享有的抗辩权,它不同于前述一般抗辩权。专属于保证人的抗辩权主要包括先诉抗辩权、催告抗辩权、保证合同无效抗辩权等。在保证合同关系中,保证人对债权人是一种单务的、无偿的关系,但这并非意味着保证人没有任何权利,保证人也应当享有对债权人的抗辩权。一般而言,保证人享有的一般债务人的抗辩如下:第一,保证人行使债务人的抗辩权。第二,保证人自身享有的抗辩权,它是专属于保证人所享有的抗辩权,即保证人基于保证合同而享有的对债权人的抗辩权。第七节保证合同的效力二、保证人可以依法对债权人主张抗辩(二)保证人抗辩的分类2.保证人的其他抗辩事由依据《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”该条规定的抗辩是广义的抗辩,既包括狭义的抗辩,也包括抗辩权。《民法典》第702条规定:“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”依据该规定,保证人所享有的抗辩权包括了“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权”的情形,这实际上采纳了广义的抗辩权概念。因为该条所说的撤销权是指可撤销法律行为中的撤销权,其本不属于抗辩权范畴。但如果债务人不主张撤销合同,则保证人可以拒绝承担保证责任。再如,债务人本来对债权享有抵销权,债务人如行使抵销权将使得主债务消灭,但在债务人不行使抵销权的情形下,保证人也可以据此提出抗辩,拒绝承担保证责任。从这一意义上讲,撤销权与抵销权都可以属于广义的抗辩范畴。第七节保证合同的效力二、保证人可以依法对债权人主张抗辩(三)债务人放弃抗辩对保证人抗辩的影响《民法典》第701条首先明确“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”从该条规定来看,即使主债务人放弃这些抗辩权,保证人仍可以主张。这是因为,这些抗辩权既是主债务人享有的抗辩权,也是法律赋予保证人的抗辩权,主债务人放弃此类抗辩权不应当对保证人的抗辩权产生影响。同时,保证人只有通过行使债务人的抗辩权,才能够依法保护自己的权益。《民法典》第701条解决权利未发生、权利已消灭、主债务诉讼时效经过等等的抗辩。第702条就把原债务人对债权人的抵消权、撤销权加以规定,也属于抗辩权的范畴。法官在审判中要注意对主债务的抗辩进行准确地区分。当然,《民法典》第701条中的抗辩指的是债务人基于主债权债务关系对债权人享有的抗辩。保证人在一般保证中所享有的先诉抗辩权以及保证人基于保证债权债务关系所享有的对债权人的抗辩,不属于本条调整范围。第七节保证