违法行政行为的认定

第二单元

违法行政行为的认定

一、主要证据不足

（一）证据1、概念：可以证明客观事实真实性的依据以及取得该依据的方法。2、证据的特征：客观性、相关性和合法性客观性：证据是不依赖人的主观意识的客观存在的事实。相关性：作为证据的事实是否同案件有紧密联系。（因果关系）合法性：非经法定程序收集的证据不能成为定案的依据。

（二）证明对象

它是指在证明活动中需要证明的事实，而这一事实又应当与定案有不可分割的关系，因此，证明对象又可称为待证事实，而用于证明的事实即证据可称之为已知事实。可见，证明对象实质内容是待证事实和已知事实之间的一种因果联系。1、待证事实：待证事实与可定案依据之间具有相当密切的关系。刑事诉讼中，待证事实是被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的事实。在民事诉讼中，待证事实是指当事人之间有关民事权利、义务的争议的事实，在行政诉讼中，待证事实是行政机关的具体行政行为是否合法、适当。2、已知事实：是已经过合法程序收集的，经过审查认定已具有客观性和与定案有关联的事实，即证据。3、证明成熟性原则：当待证事实和已知事实相连接后，在什么情况下或者依何种标准可以推断待证事实在法律上已经成立,称之证明成熟原则。在英美等国，对刑事案件证明要求的最低限度是控诉一方必须将所指控的犯罪证明到排除一切合理怀疑的程度。对于什么是“排除合理怀疑”，“所谓合理怀疑，指的是陪审员对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。因为，控诉一方只证明一种有罪的

可能性是不够的，而必须将事实证明到道德上确信的程度——能够使人信服，具有充分理由，可以作出判断确信的程度。”故“排除合理怀疑”并不是排除一切可能性的怀疑，而仅要求此种被排除的怀疑必须能够说得出理由，经得起理性的论证，而不是无故置疑。英美法系国家对普通民事案件的最低限度的证明要求是“盖然性占优势的证明”。所谓盖然性，是指法官从证据中得出待证事实可能如此，但非必然如此的判断。。要求占优势的盖然性是指，诉讼一方证明其主张的根据与证明另一方主张的根据相比占优势，其主张即可成立。我国诉讼中的证明标准：我国《刑事诉讼法》第162条规定，“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。行政诉讼法第61条也规定，“原判决事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”。所谓证据“事实清楚，证据确实充分”既包括对证据质的要求，也包括对证据量的要求，其标志是：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。

（三）举证责任

举证责任是指在法律程序中的当事人对自已的主张有提出证据证明的义务。即当判决所要依据的案件要件事实，经过双方的举证、质证、辨论，仍然处以真伪不明的状态时，负有证明责任的一方就要承担败诉的责任。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。运用证明责任的分配作出判决的前提

（四）主要证据不足

1.主要证据应是被告作出具体行政行为时所依据的证据，而不是诉讼阶段重新收集的证据2.被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。3、人民法院审查证据的重心（五）行政诉讼的证据规则

1、严格的被告举证责任我国行政诉讼举证责任分配的理论基础是行政诉讼被诉具体行政行为违法推定原则。根据这一原则，被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，原告对此不负举证责任。被告对作出的具体行政行为负有举证责任，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

2、必要的原告举证责任第一、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；第二、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，以及承担违法行为与损害事实之间因果关系的证明责任。第三、公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。

3、允许被告补充证据的情形第一、被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

第二、原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

4、人民法院有权调取证据：

原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（1）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（3）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。*

5、未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。

6、复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。

二、适用法律法规和规章错误

（一）实体法角度的“合法性审查原则”（二）法律依据行政诉讼法第五条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

（三）适用法律法规和规章错误的具体表现1、应适用甲法却适用乙法2、应适用此条款却适用了彼条款3、应适用效力高的法律规范却适用效力层次低的法律规范4、适用了与上位法相抵触的法律规范

“养路费是否合法？北京展达律师事务所律师周泽于2006年10月30日上书全国人大常委会，要求审查养路费征收法规、规章违法问题并对违法征收养路费问题进行问责。《公路养路费征收管理规定》，是交通部、国家计委等部门于1991年联合发布并于1992年1月1日起实施的。这也是目前公路管理部门对部分车主征收公路养路费的依据。《公路养路费征收管理规定》制定的依据是《中华人民共和国公路管理条例》（1988年1月1日起实施）。《公路法》1998年1月1日起实施，并于1999年和2004年两次进行修正。修正后的《公路法》，已经取消了对车主征收养路费的规定，并将其修改为由“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金”。

法律：《公路法》行政法规：

《中华人民共和国公路管理条例》法规性文件：国务院批转财政部、国家计委等部门《交通和车辆税费改革实施方案》的通知行政规章：《公路养路费征收管理规定》养路费争议的焦点在于对《公路法》第36条的理解。所谓“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”究竟《公路法》是授权国务院对“依法征税”制定“具体实施办法和步骤”？还是允许国务院“分步骤进行交通税费改革”，从而“在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费”就是“合法”？这需要法定的权威部门来进行解释。根据《立法法》第42条的规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”养路费问题\违宪与违法审查的程序.doc5、适用了尚未生效的法律规范6、适用了无权适用的法律规范7、适用了已经被废止、撤销的法律规范8、应适用特别法却适用了一般法9、规避应适用的法律规范10、错误解释或者理解法律规范三、违反法定程序（一）法律程序的涵义法律程序体现为按照一定的步骤、方式、顺序、手续和时限来做出决定的过程，以及在这一过程中当事人之间的相互关系。涵义：第一，法律程序是人们参与并进行选择以影响某个决定和结果的过程；第二，法律程序反映了在这一选择过程中不同主体之间相互的权利义务关系。（二）法律程序的特征1、分化。是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上组织或者角色的过程。2、阻隔思维。程序的设置是为了有意识的阻隔对结果、法律以外的目标的过早考虑和把握，确保主体在结果未知状态下的自由选择权。3、直观公正。“公正必须是看得见到公正”，即通过直观的公正间接地支持结果的妥当性。（三）法律程序的价值1、程序工具主义。程序工具主义的逻辑前提是，法律程序只是实现良好结果的工具，而良好结果是由实体法加以规定的。法律程序是实体法的“附属部分”，当实体法规定了预期的良好的结果之后，法律程序唯一的作用就是如何将其付诸实施。2、程序本位主义。认为设计和评判法律程序的唯一标准是程序本身的内在价值，而不是程序实现外在目的的“结果有效性”。美国的正当程序和英国的自然正义都体现了这一观点。

如美国宪法第五修正案，即“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”（四）程序正当的基本要素１、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时，如果是针对具体的个人或者特定事项时，应当告知其行政决定的理由，此便听取他为自已辩护的意见；如果行政决定是针对不特定的人或者事项时，行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向,以便行政机关的决定更具可行性。

２、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事听取意见，事先告知也就没有意义。

３、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后，应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求，以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。

4、受理。这是指行政机关及其公务员明确表示,对相对人提出的请求，采取某种行政行为的制度。它适用于那些需要相对人申请并且需要行政机关同意才得以进行的具体行政行为，需经受理程序的行政行为，如果没有相对人的申请，该行政行为便不能开始进行。

5、传唤。这是指行政机关及其公务员为实现某一行政目的而要求相对人在指定时间内前往指定地点的程序制度。传唤往往同初期告知密切结合在一起，行政机关通过传唤告知相对人某一行政行为的开始，例如我国的治安管理处罚行为，就是从传唤开始的。

6、听证。听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。行政程序法中听证制度的法哲学基础，一般认为是英美普通法中的自然公正原则。（第一、任何人都不得在自已的案件中充当自已的法官；第二、任何人为自已的辩护应当被公平听取）

7、调查。这里所说的调查是指法定调查，指行政机关及其公务员查明事实并收集证据的程序制度，非经这种调查所作的行政决定或所制定的规范性文件无效。8、回避。回避制度要求与行政行为有利害关系的公务员不得参与该行政行为。回避原则与必须原则：在行政程序中设立回避制度的目的在于确保程序结果的公正性。但在某种情况下，如果有权受理此案的机关和人员在构成回避理由时实施了回避，却导致没有任何机关受理此案的结果，那么该机关和人员必须仍然受理此案。

9、审批。这是指行政机关的决定、裁决或制定的规范必须经其上级批准始得生效的程序制度。审批是一种内部程序制度，它多规定于行政机关制定行政规范性文件的行为中，在少数具体行政行为中也有规定。

10、审裁分离。审理事实和作出裁决两个阶段分开，有不同的法律主体来完成的制度。它主要适用于那些其裁决对相对人影响比较重大的行政行为。

11、复审。这是指行政机关及其公务员作出决定或裁决后，应当给与相对人提出复议、诉讼或申诉的机会，当相对人提出复审请求时，有关决定或裁决应受到法院、上级行政机关或同级行政机关中专门机构重新审查的程序制度。

12、顺序。这是指行政行为过程要按照法定步骤依次进行的制度。例如，我国《治安管理处罚条例》第34条第4款规定：经刑讯查证，违反治安管理行为事实清楚、证据确凿的，依照本条例的有关条款裁决。根据这一规定，裁决必须在审问查证之后，违反这一顺序的，裁决当属无效。13、时效。这是指行政行为的全过程或其各个阶段受到法定时间限制的程序制度。所谓的时效就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的时间期限。这一制度既是为了促使行政机关提高行政效率，也是为了防止行政机关已拖延时日的方式侵害相对人的合法权益。

（五）“法定”的涵义1、行政程序违法，实体合法2、行政程序严重违法3、程序优先四、超越职权（一）涵义

超越职权，其具体的含义是指行政机关及其工作人员行使了法律、法规没有赋予该机关的权力，对属于该机关职权范围外的人和事进行了处理，或者逾越了法律、法规所设定的必要限度等情况。（二）超越职权的情形1、职权僭越。是指行政机关及其公务员在没有法律依据的情况下，行使了权力机关的立法权、审判机关的审判权、检察机关的检察权；福建长乐公安局插手民事纠纷案.doc2、逾越权限。是指行使了不属于本部门职权范围内的行政权。案例4：120急救电话案.doc

3、公权力进入私权利的领域卧室里的宪法权力.doc

（1）下级行政机关行使了法律、法规授予其上级行政机关的职权。（2）一级政府中甲部门行政机关行使了法律、法规授予乙部门行政机关的职权，

峡江打假案件.doc（3）甲地域行政机关行使了法律、法规授予乙地域行政机关的职权。（4）内部管理机关行使了外部管理机关的职权。五、滥用职权（一）自由裁量权的种类1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关及其公务人员在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。按《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实行细则》的规定，“无照经营”没收违法所得，并可处以“5000元以下的罚款”。如以一元作为起点，5000元作为上限，其相去为5000倍。足见其比例之悬殊，自由裁量空间之巨大。再如，公司“超范围经营”，依据《公司登记管理条例》之规定，可处以“1万元以上10万元以下的罚款”。以工商部门查处“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较严重、严重”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关及其公务人员在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关及其公务人员在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。4、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关及其公务人员对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（二）滥用自由裁量权的情形第一，是否符合法律目的。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在的目的。行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。是否符合立法目的案例.doc

第二，是否考虑相关因素。行政执法机关在执法活动中行使自由裁量权时，必然考虑到一切应当考虑的因素。第三，是否基于理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断作为自由裁量决定,属对自由裁量权的滥用。行政程序的自由裁量权.doc

第四，是否滥用程序，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定行政执法主体作出行政执行行为期限的情况下，行政执法主体不得无故拖延或置之不理，必须在适当的时间内作出。如《商标法》、《产品质量法》等，都赋予工商部门有查封扣押权，但却无期限规定。

第五，是否符合社会客观规律。客观规律是指每件事项的自然活动过程。案例11：“陕北民营石油案”.doc

第六，是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，以及是否遵循惯例等。杜宝良案杜宝良来自安徽，来北京以后，他开一辆长安小货作为工具，早上两点起床，到南城的蔬菜批发市场去批菜，真武庙头条是杜宝良批菜的必经之路。路很窄，道路两侧都被辟成了收费停车场，总是密密麻麻地停满了车，所以那条路是个单行线，西口有一个禁止驶入的标志。但杜宝良没有对这个标志加以重视，每天仍然从这里经过。在毫不知情的情况下，杜宝良在北京交管部门偶然发现自己被电子眼拍到闯禁行105次，累计罚款1.05万元。《道路交通安全法》第一百一十四条规定：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。”这里的“交通技术监控记录资料”，主要是指各种交通监控摄像装置及安装在运营车辆上的行驶记录仪器所记录的音像材料。因此，非现场执法方式是符合法律规定的一种交通管理执法方式。《道路交通安全法》中，只规定“公安机关交通管理部门应当提供记分查询方式供机动车驾驶人查询”。《行政处罚法》明确规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利（第31条）。在作出行政处罚决定之前，未依法告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立（第41条）。

六、不履行法定职责

（一）行政不作为

行政不作为。行政不作为是指行政机关及其公务员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行其法定职责，消极维持现有法律状态的行为。（二）不履行法定职责行为的情形1、放弃法律赋予的权利，不承担法定的义务。包头空难案.doc2、消极等待，不积极主动行使法定职权。案例9：田开秀、田宇诉五峰土家族自治县.doc3、对职权交叉地带的事务相互推诿，推卸责任。4、行政机关不履行行政承诺行为5、