第5讲 犯罪的未完成形态

第5讲

犯罪的未完成形态

讲犯罪未完成形态（今天主要讲未遂，中止和预备一带而过），不得不

先简要讲一下犯罪阶段和犯罪形态的基础知识。因为，我觉得，在了

解犯罪阶段和犯罪形态的基础知识后，再学习作为未完成形态之一的

犯罪未遂，可能学习的效果会好些。

一、关于犯罪的阶段与犯罪形态的基础知识

（-）犯罪阶段

犯罪阶段表示的是犯罪的自然进度。如甲预谋杀乙，准备了杀人

工具（预备行为），或者实施了杀人行为（刺杀了乙十多刀，致乙重

伤或者死亡）。杀人行为是实行行为。

犯罪阶段一般分为犯罪预备阶段、犯罪实行阶段。

犯罪的预备阶段与实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶

段，后者是前者的发展和继续。处在预备阶段的行为是预备行为，处

在实行阶段的行为是实行行为。一般而言，着手是指实行行为的开始，

或者说是实行行为的起点，不是预备阶段的终点。（是排在第一排的

队尾还是第二排的对头）

在犯罪预备阶段，可能出现犯罪预备形态与犯罪中止形态U

在犯罪实行阶段，可能出现犯罪未遂（§23）、犯罪中止（§24）

与既遂形态。

（二）什么是犯罪形态？

犯罪形态只存在于故意犯罪中，或者说犯罪形态是指故意犯罪形

态。

那么，什么是犯罪形态呢？所谓犯罪形态（故意犯罪形态），是

指在故意犯罪过程中，由于各种原因使得行为停止下来所呈现的不同

处罚状态。可以分为犯罪的完成形态和未完成形态。

完成形态：是指犯罪既遂，也即完整地实现了构成要件。

未完成形态：未能完整地实现犯罪构成要件的情形。包括犯罪预

备、未遂、中止。

因此，犯罪形态与犯罪阶段是不同的概念。犯罪阶段表示的是犯

罪的自然进度，而犯罪形态是对不同的自然进度规定的不同的处罚状

态。

犯罪形态只存在于直接故意犯罪之中。但是，并不是所有的直接

故意犯罪都存在未完成形态。比如，作为行为犯的伪证罪、诬告罪、

刑讯逼供罪，只要实施了刑法分则条款规定的行为（构成要件行为）,

即成立既遂，不存在未遂的可能性。但是，并不是所有的行为犯都没

有未遂的可能性，比如越狱。

过失犯罪没有犯罪目的，不可能为了犯罪而实施预备行为。没有

出现危害结果时，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪不可能有犯

罪的未完成形态。

间接故意也不存在未完成形态。因为间接故意的行为人对危害结

果的发生持放任态度，不是积极追求结果的发生。结果发生与否，都

不违背行为人的意志。因此，只有结果发生了才能成立犯罪，也即成

立犯罪的完成形态。

（三）预备行为与实行行为

要弄清两个概念，即实行行为与预备行为

实行行为：是指行为人实施分则条款规定的犯罪行为。因此，凡

与具体的犯罪构成要件事实没有直接关系的行为，不是实行行为。比

如，图谋杀人而去商店购买杀猪刀，只是预备行为，而不是实行行为U

但是，行为人举起这把杀猪刀刺向被害人时，才是故意杀人罪的实行

行为的开始，是着手。

预备行为：是指为实行犯罪行为而进行准备活动。

预备行为与实行行为的区别要点是：

预备行为由刑法总则第22条作出了一般性的规定，即为了犯罪

准备工具、制造条件的行为，是犯罪预备。而实行行为是由刑法分则

条文规定的，如第239条之绑架罪、第263条之抢劫罪等。因此，每

个罪的属性行为可能是不一样的，因为每个罪的构成要件事实是不一

样的。（总共456个罪名？）

（四）犯罪的实行

犯罪的实行可以划分为三个阶段（慢动作）：1、着手，即开始

实行行为；2、实行；3、实行终了，即将实行行为实施完毕。

这里要请大家注意一个问题，就是犯罪实行行为实行终了与犯罪

既遂是两个不同的概念，不可混淆。因为，犯罪既遂的认定标准，是

法定构成要件事实被犯罪行为全部实现。如果实行行为实行终了，但

并没有全部实现构成要件事实的，属于犯罪未遂，是实行终了的未遂。

具体地讲，有的时候，犯罪实行终了的并不一定是犯罪既遂，这

种情况称为实行终了的未遂。例如，甲想毒死其仇人乙，在仇人乙平

常爱喝的饮料中投放了毒药，后来，乙因故并没有被毒死。对于甲的

投毒杀人行为而言，实行行为已经实行终了，但甲的投毒杀人行为并

没有既遂，因为她的仇人乙没有被他毒死。

有的时候，两者是一致的，犯罪行为实行终了的同时，即达到犯

罪既遂。例如，甲早就想将自己的世代仇人乙杀掉。一日，甲持自制

的手枪，在一僻静处，短距离向乙后背射击，子弹击中心脏，乙一枪

毙命。在这个案例中，甲的杀人行为实行终了的同时，杀人犯罪也已

经既遂。这种实行终了同时既遂的犯罪占多数。

（五）刑法分则条文的结构与既遂

分则条文的结构通常分为两部分，就是罪状（狭义的犯罪构成/

构成要件事实）+法定刑（法律效果）。

如果行为完整地实现了分则条文前半部分（罪状），就应当完整

地适用条文的后半部分（法定刑）来对行为人进行处罚U这是犯罪和

处罚的基准状态，这种状态被称为犯罪既遂（也就是犯罪的完成形

态）。

二、犯罪的完成形态与未完成形态

前面讲过，故意犯罪过程中的犯罪形态，可分为完成形态与未完

成形态（也叫既遂的修正形态）两种类型，

犯罪的完成形态即犯罪既遂，是法律所确定的标准形态。

犯罪的未完成形态是指犯罪预备、未遂和中止。相对于既遂形态

而言，犯罪的预备、未遂和中止是特殊形态，或者称为既遂的修正形

态。

我们以刑法第232条关于杀人罪为例，对犯罪的完成形态和未完

成形态加以说明。第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑、

10年以上有期徒刑……。这里，完整的故意杀人事实是，行为人将

杀人行为实行终了，并事实上将被害人杀死。将被害人杀死了，是刑

法分则条文规定的故意杀人罪的既遂，也就是故意杀人罪的标准形

态。

如果行为人由于种种原因，没有将被害人杀死，甚至未能着手实

施杀人行为，就被人发现，被交付司法机关，可能出现不同的情况。

预备形态：行为人想杀掉其仇人，为此，准备了杀人用的刀具。

但准备杀人用的刀具的行为被他人发现而告发，行为人的杀人行为停

留在杀人罪的预备阶段。

未遂形态：如果行为人在准备好杀人工具的情况下，戴头套、

手套，在一日傍晚，着手对其仇人实施杀人行为，在刺杀被害人两刀

后，发现有行人路过犯罪地点，害怕被发现而放弃继续刺杀行为，逃

离犯罪现场。行为人未完成杀人行为，是杀人罪的未遂。

中止形态：如果行为人在实施杀人行为的过程中，由于良心发

现或者出于同情被害人，觉得他家上有老下有小，也怪可怜的，自觉

自愿地放弃杀人行为，就构成杀人罪的中止犯。

以上杀人罪的三种情况，行为人显然还没有完整地实现杀人罪的

全部犯罪构成要件事实，因此，没有完成犯罪，是杀人罪的未完成形

态，也叫做杀人罪的修正形态。

我们要记住，未完成形态只对直接故意犯罪有意义U对于过失犯

罪、间接故意犯罪来说，不存在未完成形态，它们通常只有犯罪成立

与否的问题，也就是说，它们只有既遂了才成立犯罪。如果没有出现

法定结果，就不成立犯罪。也可以说，对于过失犯罪和间接故意犯罪

而言，犯罪的成立与犯罪既遂可以划等号。但对于直接故意犯罪来说,

是不能划等号的。为什么？

•下面回到我们今天的学习的中心——犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征、责任

(-)犯罪未遂的概念

根据刑法第23条的规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，

由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。犯罪未遂是故意

犯罪未完成形态之一。需要注意一下，我国刑法关于犯罪未遂的规定

与德国刑法关于未遂的规定是不一样的。我国狭义未遂，只包含障碍

未遂，德国广义未遂，包括了障碍未遂和中止未遂。

（二）未遂的主要特征（要件）

根据犯罪未遂的概念，它具有以下三个只要特征：

1、已经着手实行犯罪

这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志。

所谓已着手实行犯罪，是指犯罪分子已经开始实施刑法分则条文

规定的某种犯罪行为。这也表明，犯罪的预备阶段已经过去，行为已

经进入犯罪的实行行为阶段。例如，第232条规定的杀人罪，当行为

人开始实施“故意杀人”行为，即非法剥夺他人生命之时，就是已着

手实行杀人罪。

例子：

甲持刀前往被害人乙家，准备杀乙。当甲走到被害人乙家附近的

时候，肚子疼痛难忍，只好返回自己家。请问：这种情况是杀人预备

还是杀人未遂？

解析：是杀人预备。为什么？因为行为人甲还没有着手实行杀人

行为。本例中，甲为了杀乙，正在走往被害人乙家的路上，他是在接

近犯罪地和被害人，为杀害乙创造条件的准备行为，在犯罪预备过程

中，由于意志以外的原因没有能着手实行犯罪，属于犯罪预备范畴。

（还有像踩点、毒杀拟盗窃对象家的看门狗、破坏拟盗窃对象家的监

控装置等）。

在判断犯罪是否已经着手时，应当注意几点：

第一，犯罪的着手“因罪而异，因为不同的犯罪，其实行行为

是不同的，所以，着手的特点也不一样。对于杀人罪而言，开始能够

剥夺他人生命的行为是杀人的着手；对于普通盗窃罪而言，开始秘密

窃取的行为，也就是能够取得对财物的控制的行为，是盗窃罪的着手;

对于绑架罪来说，为扣押人质而开始暴力控制他人人身、侵犯他人自

由的行为，是绑架罪的着手，等等。

总之，判断是否着手因罪而异，不能一概而论。关键点，是要看

行为人是否开始了实行行为。

第二，犯罪的着手“因方式、场合而异”。我们有些同学对犯罪

预备的概念、未遂的概念很清楚，但是，一遇到具体案例分析的时候,

就会感到困难，容易出错。原因是什么呢？是因为这些同学没有注意

到犯罪的方式、犯罪的场合的不同。

例如，同为杀人罪，有用枪杀，有用刀杀，有用毒药杀，有用电

杀等等，因为行为方式的不同，着手的特点也就不同。比如，在用刀

杀的场合，通常认为举刀要刺或砍的时候是杀人的着手；而在举刀之

前的行为，如准备刀子、接近、尾随被害人，或在躲在特定地点守候

被害人，无一不是杀人的准备行为。而在枪杀的场合，通常认为举枪

瞄准，准备扣动扳机的时候，是杀人的着手。在用毒药杀人的场合，

开始向被害人的食物里面投放毒药的时候，是杀人的着手。

再以盗窃为例。盗窃罪因场合的不同，犯罪的着手也有所不同。

在盗窃特定区域内的财产时，如在盗窃居民的住宅、单位办公室、财

务室等封闭场所口寸，一般以开始溜门撬锁为盗窃的着手；在盗窃保险

柜中的财物的场合，通常以撬砸保险柜为盗窃的着手。如果盗窃不属

于特定区域内的财物，而是任何人都可以直接接触到的财物，通常认

为，行为人伸手去拿取财物为盗窃的着手。而在此前的寻找犯罪目标、

转移被害人注意力、将被害人骗离现场等等，都属于盗窃犯罪的预备

行为。

第三，不作为犯罪的着手。行为可以分为作为和不作为U不作为

又可分为纯正的不作为和不纯正的不作为。在纯正的不作为情况下，

行为的着手以行为人违反应尽的义务，当为而不为之时为着手。例如,

铁路道口值班人员明知在某时某刻有列车通过，按规定他必须提前3

分钟封闭道路，不让行人和车辆通过，以保证火车通行，保证行人和

车辆的安全。但是，他违背义务，不按规定放下拦路设施，致使火车

通过时撞到一辆拖拉机，造成拖拉机毁损、拖拉机驾驶员死亡、铁路

交通中断1个小时的严重后果。在不纯正的不作为情况下，除违反义

务外，还必须有对法益构成实质性威胁时为着手。例如，小夫妻两个

吵架，丈夫不太懂事，动手打了妻子。挨打的妻子没有办法，就拿丈

夫的宝贝儿子出气，她不给婴儿喂奶。只有当这一行为对孩子的生命

构成实质性威胁时，才是不作为杀人行为的着手。由于不纯正不作为

只存在于结果犯中，所以，只有当行为人的不作为行为造成对行为客

体的具体威胁时，才被认为是不作为行为的着手。

第四，间接正犯的着手。由于间接正犯不是亲自实施犯罪行为，

而是通过他人或者他人的行为实现自己的犯罪意图，所以，间接正犯

的着手也有其特点，开始利用不知情者时为着手，比如，利用邮局投

毒杀害异地的被害人。按照常识，邮局会准时、准确地将邮件送达领

受人。所以，行为人邮寄毒物之时即为间接正犯杀人行为的着手。

第五，原因自由行为中的着手问题。所谓原因自由行为，是指行

为人利用自己的无责任能力状态实施犯罪的情况。在原因自由行为

中，行为的着手应当从原因设定阶段去寻找。行为人在作出犯意决定

时有责任能力，因此，他开始决意犯罪时，就是行为的着手。也就是

说，原因行为本身就是实行行为。例如，为了让其兄弟盗伐林木没有

阻碍，因为了使自己不承担责任，有酒精过敏症的护林员上班时间故

意饮酒，进入醉态。如果护林员与其兄弟有意思联络，成立盗伐林木

的共同犯罪。对于行为人而言，他开始喝酒就是行为的着手。

2、犯罪未得逞

这一特征（未存建）是犯罪未遂与犯罪既遂相区分的主要标志。

所谓犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，也就是说行为人没有完整

地实现刑法分则条文规定的全部犯罪构成事实。

根据是否完整地实现刑法分则条文规定的犯罪构成的全部犯罪

构成事实，犯罪未得逞可以分为以下儿种情况：

（1）在结果犯中，应当以法定的危害结果是否发生作为犯罪是

否得逞的标志。如果没有出现法定的危害结果，则认为犯罪没有得逞。

如故意杀人罪，行为人实施了杀人行为，造成被害人死亡的，是既遂;

未造成被害人死亡的，是未得逞，是未遂。

（2）在行为犯中，应当以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是

否得逞的标准。法定的犯罪行为已经完成的，即属于犯罪已经得逞。

例如，伪证罪，只要行为人（证人、鉴定人、记录人、翻译人）在刑

事诉讼中，对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记

录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，即为犯罪得逞，或者说就

是犯罪的既遂。如果在伪证过程中被揭穿，则是未遂。也即行为犯同

样存在未遂形态。

（3）在危险犯中，应当以是否造成了法定的危险状态作为犯罪

是否得逞的标志。例如，我国刑法第116条规定的破坏交通工具罪，

只要行为人实施了破坏交通工具的行为，并足以使交通工具发生颠

覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，就是犯罪既遂。但是，如果刚开

始破坏就被人抓住，还没有造成足以使交通工具发生颠覆、毁坏的危

险，就应该认定为犯罪未得逞，是破坏交通工具罪的未遂。

【例子】：

甲某搬了一块很大的石头放在铁轨上。由于被人发现，石头被从

铁轨上搬离。根据鉴定，如果不被人发现而搬离，火车开过来后，这

块大石头将很有可能使得火车损毁、颠覆。这种情况应该是犯罪既遂，

因为这块石头足以导致火车颠覆、毁损，危险状态已经出现了。如果

这块石头不大，火车一顶就给顶掉了。这种情况应该是犯罪未遂,因

为危险状态没有出现。

3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。这一特

征是犯罪未遂与犯罪中止相区分的主要标志。

所谓犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意的原因。

犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由于出现了不可克服的客观

障碍造成的，是“欲而不能”。所以，犯罪未遂也可称为“障碍未遂”。

一般而言，犯罪分子意志以外的原因主要有：被害人的反抗、第三人

的阻止（实施盗窃时被人发现、来了警察等等）、能力上的缺陷（如

强奸罪的行为人性无能）、认识错误（对象错误、工具错误等等），如

将男人当女人强奸、将死人当成活人杀害（北大法学院13年研究生

入学考试题），等等。

【讨论】：05年国家司法考试题

甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在熟睡，意

图奸淫，便强行脱乙的衣服。乙惊醒后大声喝问干吗呢你？甲发现乙

是个男人，遂慌忙逃跑，但被抓获。甲的行为：

A.属于强奸预备B.属于强奸未遂

C.属于强奸中止D.不构成强奸罪

【答案】：B,属于强奸未遂。现在有否认此等行为构成犯罪的倾

向。

本例中，甲已经着手强奸罪的实行行为（违背他人意志，脱他人

的衣服），因为意志以外的原因未得逞，属于强奸罪未遂（本例为对

象不能未遂）。

综上所述，犯罪未得逞的三个特征是一个有机整体，已经着手实

行犯罪是犯罪未遂的前提条件；犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件；

犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条

件。前两个条件侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个条件侧重于

揭示犯罪未遂的主观特征。因此，这三个特征（要件）以主观和客观

的统一，揭示了犯罪未遂的本质。

二、犯罪未遂的类型

对犯罪未遂可以根据不同的标准划分出不同的类型：

（一）实行终了的未遂和未实行终了的未遂

划分标准：以犯罪行为是否实行终了为标准

1、实行终了的未遂

所谓实行终了的未遂，是指行为人已经实施完毕实现犯罪意图所

必要的全部行为，但由于意志以外的原因而未得逞。（也即没有发生

行为人所期望发生的结果）

例如，盗窃行为人甲意图盗窃某财务室的保险柜中的财物，费了

牛劲才将保险柜撬开，但是保险柜里并无值钱的东西，空无一物U

再如，甲在某夜晚杀人后，以为被害人已经死定了，便将被害人

简单埋在路边一僻静处，便回家睡觉了。第二天，甲被警察带走，因

为被害人并没有死，当时只是处在深度昏迷状态，苏醒后便艰难地到

镇上的派出所报案。

以上这两种情况都属于实行终了的未遂。

2、未实行终了的未遂

所谓未实行终了的未遂，是指行为人没有实施完毕实现犯罪意图

所必要的全部行为，未发生行为人预期结果的情形。

例如，入室盗窃时撬不开门锁，悻悻（xing）离去；持刀杀人时

没有扎中被害人要害处，被害人带伤逃离，等等，都属于未实行终了

的未遂。

无论是实行终了的未遂还是未实行终了的未遂，都是未遂。区分

实行终了的未遂与未实行终了的未遂的主要意义，在于有助于评价未

遂的程度。一般而言，实行终了的未遂在犯罪的程度上应该说比未实

行终了的未遂更加接近于完成，更加接近于既遂。因此，实行终了的

未遂的社会危害性通常情况下比未实行终了的未遂要大些，但是不能

绝对化。

（二）可能未遂和不能未遂（能犯未遂和不能犯未遂）

划分标准：以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准

1、可能未遂（能犯未遂）

所谓可能未遂，是指行为人可以实现所有犯罪构成事实，达到既

遂状态，但是由于意志以外的原因而未得逞。这里，“可能”、“能犯”

的实质是“行为人能够实际侵害法益”。

例如，行为人用枪杀人，向被害人连开3枪，但由于行为人枪法

没有练到家，3枪没有都未打中被害人，被害人受到惊吓，逃离了现

场。

这里，行为人用枪射杀被害人，如果射中的话，有可能剥夺被害

人的生命。因为有可能达到犯罪既遂状态，所以，被叫做可能未遂（能

犯未遂）。也就是说，根据当时的具体情况，有既遂可能性的未遂。

2、不能未遂

所谓不能未遂，是指犯罪在具体情况下根本不可能既遂的情况“

其中又分为两种情况。

其一是工具不能未遂，即行为人使用了按客观性质不可能产生行

为人所追求的犯罪结果的工具，以至于犯罪不能得逞。例如，用已经

失效的炸药去炸毁桥梁搞破坏；将白糖误以为是砒霜，用来投毒杀人；

意图强奸但是丁丁不好使，等等。

其二是对象不能犯，即行为人的行为所指向的对象当时并不存

在，或者具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，将动物误认为是

人而加以杀害；将死人当成活人加以杀害；将男人当成女人实施强奸；

将银行职员用于练功用的大小如同百元纸币的纸张误当成钞票盗窃；

均不可能到达犯罪既遂状态，属于不能未遂。

区别可能未遂与不能未遂有没有意义呢？

应该说还是有一定的意义的。不能犯未遂实际上没有既遂的可能

性，因此，没有侵害法益的现实危险性。正因为如此，过去甚至现在

有许多学者（旧派一一注重客观危害）认为这个情况就不是犯罪，不

应当处罚。但是，我国刑法的通说（新派一一注重主观恶性）比较重

视行为人的主观恶性，重视人生危险性，认为工具不能和对象不能属

于犯罪未遂的范畴，应当按照未遂犯处罚C理由在于，工具不能和对

象不能的行为人有犯罪的意思，在主观上与可能未遂（能犯的未遂）

并没有什么不同，犯罪虽然不可能既遂，但是不能排除其再次实行犯

罪的可能性。

这里有必要说一下国外的刑法理论：

在重视客观危害性的古典主义（旧派）学说中，主张工具不能和

对象不能犯不是犯罪，这就关系到罪与非罪的区别问题。（一般认为,

大陆法系刑法学旧派可以分为前期旧派与后期旧派，前期旧派是指

18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以

社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发

扬。前期古典学派的代表人物有贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、康德、

黑格尔。前期古典学派以抽象的理性人为出发点，提出了具有浓厚的

个人主义和自由主义色彩的刑法理论，提出了罪刑法定、罪刑相适应

和刑罚人道的刑法原则，在刑事违法性上坚持客观主义，在责任上坚

持道义责任论，在刑罚理论上坚持报应刑论，为早期资本主义的刊法

提供了思想基础。进入帝国主义时期后，前期古典学派的理论受到

了刑事新派思想的严峻挑战。固守古典学派的学者开始对其理论进行

修正和变通，以适应新的社会形势，并回应刑事学新派的诘难，从而

形成了刑法发展史上著名的刑法学派之争。后期旧派的代表人物有：

宾丁、比克迈尔、贝林等人。）

而重行为人的主观恶性/人身危险性的新派学说，则主张对工具

不能和对象不能犯也应当按照未遂犯定罪处罚。（新派，又称近代学

派、刑事实证学派，产生于19世纪后半期，旨在纠正旧派的缺点，

倡导以实证的方法来研究犯罪和刑罚问题。其产生的社会背景是，一

方面，当时整个社会日益分化，贫富差距不断扩大，阶级对立日趋严

重，城市化、工业化的浪潮大量袭来，失业者剧增，各种犯罪现象尤

其是累犯、惯犯日益泛滥，传统的古典学派的报应刑论、道义责任论

已无法解决这些犯罪问题。另一方面，随着自然科学的飞速发展，社

会科学的研究有了新的方法论，开始崇尚实证调查的研究方法（解剖

学，统计学等），这些实证的研究方法对刑法学的研究产生了重大的

影响。

新派也称刑事实证学派，包括由意大利的龙布罗梭以及其追随者

菲利、加罗法洛所创立的刑事人类学派（意大利学派）和菲利、李

斯特等人所创立的刑事社会学派，后者旨在纠正前者研究方法和结论

上的偏颇。有趣的一点是，在学派之争中，菲利原先站在人类学派一

边，他是龙勃罗梭的学生，后来觉得老师的观点过于绝对了，向老师

提出来，但老师不认可，无奈之下，菲利开始另立门户，开始关注社

会因素对犯罪的影响。因为在他看来，在犯罪的原因问题上，老师的

天生犯罪人论虽然有一定的道理.，可以解释一些犯罪现象的成因，但

是，天生犯罪人论有明显的缺陷，要全面认识犯罪产生的原因，不能

离开对社会政策等相关问题的研究。而在德意志，李斯特同样十分关

注并坚信产生犯罪的社会因素。因此，菲利和李斯特走到了一起，建

立了对刑法学研究影响深远的刑事社会学派。所以说，菲利既是刊事

人类学派的创始人之一，又是刑事社会学派的创始人之一）。

看起来，我国的通说与新派的主张相似。

因为不能未遂实际上没有既遂的可能性，因此，侵害法益的危险

性比可能未遂要小得多。从客观上说，不能未遂罪行较轻。

【典型试题】

出租车司机甲因为琐事与乘客一名老太太发生争执，由于老太太

出言不逊，司机感到自己受到了侮辱，非常气愤，便在一僻静处用绳

子勒住了那个老太太的脖子，致老太太昏迷不醒。出租车司机以为老

太太死掉了，就将其扔在路边的草丛里。老太太实际上没有死，只是

昏迷。

【问题】甲的犯罪属于（请选择正确的答案）？

A.犯罪既遂B.犯罪未遂C.实行终了的未遂D.能犯未遂

【答案】：BC和D是正确答案。

【解析】有一点可以肯定，就是那个出租车司机的行为属于故意

杀人行为。他有杀人的故意，也实施了杀人的行为，但是，被害人那

个老太太命大，没芍死，因此，甲构成杀人未遂（选项B）o行为人

甲自认为被害人死掉了，才将其扔在路边草丛里的，说明他的犯罪行

为已经完成，因此，属于实行终了的未遂（选项Oo那个老太太实

际上是可以被杀死的（这话听起来多少有点儿别扭），由于行为人甲

发生了错误认识，认为老太太已经死了，因此，老太太才躲过一劫，

没有被真正杀死。因此，甲的行为是杀人罪的能犯未遂。

（三）迷信犯

所谓迷信犯（也叫愚昧犯，德国：重大无知型不能未遂，免罚）,

是指使用迷信或者愚昧的方式犯罪，因此，根本不可能对法益造成实

际的损害的情况。

例如，用诅咒的方式杀人。用面粉或者泥巴捏一个小人，代表自

己的仇人，然后在小泥人或者小面人上扎许多的缝衣针，口中念着咒

语，希望自己的仇人不久就会死掉。

应当说，这种做法表明了行为人的恶意是非常深的，一点儿也不

比用刀枪杀人的恶意小。但是，用这种方式是杀不了人的。对于其使

用的方法本身，行为人并没有认识错误，只是他对这种方法的效果有

认识错误。

按照现代的观念，不认为迷信犯或者愚昧犯是犯罪。既然不认为

是犯罪，所以，也就不存在既遂和未遂的问题了U

迷信犯（愚昧犯）与不能未遂的区别在于：

1、迷信犯是行为人犯了常识性错误；而应当予以处罚的不能未

遂犯，并没有犯这样的常识性错误。

2、迷信犯预定实施的行为与实际实施的行为是一致的，例如预

定用诅咒的方式杀人，实际也是使用诅咒的方式实施杀人行为。行为

人不能杀死他人，不是因为实际使用的方法与预定使用的方法不一

致，而是犯了常识性的错误，诅咒的方法根本就不可能将人杀死,而

在应受处罚的不能未遂的场合，行为人实际使用的犯罪方法与预定使

用的犯罪方法不一致，以至于犯罪不能既遂。

三、犯罪未遂的处罚范围及有争议的问题

刑法具有谦抑性和最后性。刑法是保障法，刑法必须在其他法律

制裁手段功能不足或者难以奏效时才能发动，是抑制不法行为的最后

一道防线，所以，刑法应当相对的保守和谦抑。

根据我国刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外

的原因而未得逞的，是犯罪未遂。此条对犯罪未遂的规定，概念很宽,

外延广泛，这就使很多犯罪的未遂行为被包含在内，不利于正确的定

罪量刑。由于我国刑法立法关于犯罪未遂的规定是原则性的，不像欧

陆刑法那样在分则具体条文中明确规定某个罪名的未遂犯也应处罚，

因此，在我国学界乃至实务中出现争议也就在所难免。比如说，下面

几个涉及未遂犯处罚范围的问题在学界就一直存在不小的争议。

(-)过失犯罪是否存在未遂

犯罪过失是与犯罪故意相对应的一种罪过形式，根据刑法第15

条第一款的规定，犯罪过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能

发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信

能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

过失犯罪发生法定的危害结果才构成犯罪，予以制裁。在过失犯

罪中行为人并不希望犯罪结果的发生，并且相信能够避免。所以犯罪

结果没有发生并不违背行为人的本意，显然不构成犯罪未遂。过失犯

都是结果犯。没有法定危害结果发生，不成立犯罪。一旦发生法定的

危害结果，成立犯罪，而且是犯罪既遂，不存在未遂的可能性。

(-)间接故意犯罪是否存在未遂

过失犯罪没有未遂之说，那是不是所有的故意犯罪都存在未遂状

态呢？显然直接故意犯罪是可以未遂的，那间接故意犯罪呢？学界一

直存在争议。

肯定说认为，间接故意犯罪的情况下，行为人明知自己的行为会

发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生，那么当客观上出现

没有发生犯罪结果的情况时就构成犯罪未遂。否定说认为，间接故

意不存在未遂形态。因为间接故意是放任一个犯罪结果的发生，对于

放任的危害结果来说，不管其发生与否都不违背行为人的本意，因为

行为人并不追求此危害结果。所以没有发生犯罪结果不能认为是行为

人犯罪未得逞。发生犯罪结果了，犯罪成立，同时也是既遂。

本人赞同否定说，间接故意犯罪不存在犯罪未遂，是由间接故意

犯罪构成的特点决定的。

间接故意犯罪情况下，行为人对法定危害结果的发生不是抱着希

望、追求的心理态度，而是听之任之、放任其发生，发生与否都可以。

因此，我们可以认定，在间接故意的情况下，行为人放任的危害结果

没有发生也是行为人的放任心理所包含在内的。而犯罪未遂的主观特

征表现为行为人“欲而不能”，也就是说行为人通过实施一定的犯罪

行为而希望达到的某种特定的犯罪结果的心理态度，由于行为人意志

以外的原因而未能实现，行为人追求的犯罪结果没有发生。所以，间

接故意犯罪中也就根本谈不上“有没有得逞”的问题，因为得逞与否

只能与“希望”的心理相关联，与放任没有关联。

（三）不作为犯罪是否存在未遂

（纯正不作为犯不存在；不纯在不作为犯：有未遂）

不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的义务，有履行的

实际可能而未履行，从而侵犯了刑法所保护的法益，具有社会危害性

的行为。不作为犯可以分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种。

刑法分则条文规定以不作为方式构成的犯罪，行为人以不作为的

方式实施的就是纯正不作为犯。纯正不作为犯直接违反了刑法所规定

的命令性规范（义务性规范），行为人只能以不作为的方式犯罪，而

不可能以作为的方式实施，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等。对于

纯正不作为犯而言，它只存在情节轻重是否构成犯罪的问题，不存在

犯罪未遂的问题。

刑法分则条文规定以作为方式构成的犯罪，如故意杀人、故意伤

害等，行为人以不作为的方式实施，客观上造成了法定危害结果的发

生或者法定的危险状态的出现，因而构成犯罪的是不纯正不作为犯。

不纯正不作为犯违反了刑法所规定的禁止性规范，如不给刚出生不久

的孩子喂奶而致使孩子死亡，构成故意杀人罪。在不纯正不作为犯的

情况下，犯罪人积极追求某种犯罪目的，其不作为的开始（违背义务、

当为而不为时）即为犯罪行为的着手，如果由于行为人意志以外的原

因没有发生预期的危害结果，就是犯罪未得逞，构成犯罪未遂。

所以，对于不纯正不作为犯而言是存在犯罪未遂的。

（四）结果加重犯是否存在未遂

结果加重犯有无未遂的问题，在有关结果加重犯的著述中历来都

受到相当关注。过去，中外学术界研讨这个问题往往是和结果加重犯

的罪过形式联系在一起的。但是，关于结果加重犯的罪过形式历来就

见解各异，再与结果加重犯有无未遂相结合更是众说纷纭。

我国多数学者认为结果加重犯不存在未遂。因为结果加重犯的特

点决定了它只有是否构成之分，没有既遂与未遂之分，不可能存在犯

罪未遂二

本人认为，结果加重犯的成立，仅仅以加重结果是否发生为要件。

只要有这种结果发生，不管基本犯罪是否既遂，都构成结果加重犯；

而如果没有发生加重结果，则不成立结果加重犯。结果加重犯只有成

立与否的问题，而不存在既遂未遂的分别。基本犯罪虽然是成立结果

加重犯的前提和基础，但是它与结果加重犯仍属于不同的罪质。例如,

基本犯罪是危险犯，但当发生了法定的加重结果成立结果加重犯以

后，就不再是危险犯。这是因为加重结果的发生改变了基本犯的罪质，

使其成立新的罪质。基本犯与基本犯的结果加重犯由于罪质不同，构

成要件自然也不同。加重结果是结果加重犯的有机组成部分，没有加

重结果，结果加重犯也无从谈起。所以加重结果决不单是结果加重犯

的客观处罚要件，而且是结果加重犯必不可少的构成要件要素。结果

加重犯有无既遂，不以基本犯罪有无未遂、是否既遂为转移。

当然，我们不应当否认加重结果对于基本犯罪具有依附性。但这

是结果加重犯的构成要件之间的相互关系问题，与加重结果是构成要

件丝毫也不矛盾。所以本人认为，结果加重犯是不存在未遂问题的。

（五）数额犯是否存在未遂（Jain,折中说）

数额犯作为我国刑法规定的一种特殊的犯罪类型，其未遂问题也

具有一定的特殊性。刑法理论界存在肯定说、否定说和折衷说等多种

观点。持肯定说的学者们认为，数额犯的未遂是客观存在的，数额既

是犯罪成立的标准，也是犯罪既遂的标准，是数额犯犯罪构成的定量

条件，数额大小决定着该种构成要件是否具备。而否定说认为，以

一定的数额作为犯罪成立要件的典型数额犯只是犯罪既遂的一种形

式。数额犯以犯罪数额大小作为区分罪与非罪的区分标准，犯罪数额

达到一定的程度便构成犯罪，未达到一定的程度则仅仅是违法，不构

成犯罪。那么数额犯就只存在成立与否的问题，不存在未遂问题,折

衷说认为，确定数额犯是否存在未遂要根据不同的犯罪来确定，有的

存在未遂，有的不存在。

本人同意折衷说的观点，首先从刑法规定和司法解释来看，数额

犯有犯罪未遂的情况。如生产、销售伪劣产品罪（§140）,行为人生

产、销售伪劣产品，实际销售金额5万元以上的，构成生产、销售伪

劣产品罪，属于既遂。生产者已经生产出了伪劣产品或正在生产伪劣

产品，或者销售者已经购进了伪劣产品正在销售，销售金额达到15

万元以上，但实际销售金额尚不足5万元即被查获的，以犯罪未遂论。

所以全面的否认数额犯存在犯罪未遂是错误的（作为例孙来以次与赵

玄）。而在侵财性犯罪中却可能不存在犯罪未遂问题。如盗窃罪，盗

窃罪的成立原则上以“数额较大”和“多次盗窃”为标准，在司法实

践中是指个人盗窃公私财物价值人民币1000元至3000元以上或者一

年以内入户盗窃、在公共场所扒窃三次以上。这里的数额是罪与非罪

的界限，而不是既遂与未遂的界限。我们不能说一个初犯偷了五十块

钱就认定他为盗窃罪未遂，这是不合理也是不合法的。所以笼统地说

数额犯都存在犯罪未遂也是不适当的。

四、共犯与未遂

在共同犯罪（§25）中，就共犯与犯罪形态问题，理论界有着不

同观点。但通说认为，各共同犯罪人是在同一个犯罪故意的支配下实

施了在客观上有可能不一样的行为，共同行为人可能都是实行犯，也

有可能既有实行犯也有非实行犯。但是，各共同犯罪人的行为是建立

在共同犯罪前提下的，根据“部分实行全部责任”的原则，共同犯罪

是一个整体，只要有一人的行为既遂，即为全体既遂，每一个共犯人

都要承担既遂的责任。

我觉得，这样的共犯罪人责任承担原则过于绝对化了，因为该处

罚原则并不适用于共同犯罪的全部，或者说该原则仅仅适用于共同犯

罪中既有正犯又有从犯的情况，而对于所有共犯都是正犯（亲手犯）

的共同犯罪，如果适用“部分行为全部责任”，是否符合法理、是否

客观公正，就非常值得怀疑。比如说在轮奸案件中。

【轮奸案例】轮奸中既遂与未遂形态并存应如何认定

某年7月19日晚，被告人甲乙丙丁四人吃完夜宵后，甲提出找

其女网友潘某出来玩，并意图奸淫潘某，其他人同意。于是四人商定，

由乙丙丁三人先到宾馆开房等候，甲某负责引诱潘某出来。当晚，甲

某以甜言蜜语将潘某带到某宾馆801号房，对潘某连骗带恐吓后，实

施了奸淫行为。完事后，在802号房等候的乙丙丁三人估摸着时间差

不多了，突然出现在801房间，轮流要求奸淫潘某，均遭到潘某的强

烈反抗，最后乙丙丁三人均未得逞，其中二人是因为被害人反抗而未

遂，另一人是因为丁丁不好使，加上被害人反抗而未得逞。

【分歧意见】本案的焦点，在情节加重（四人轮奸）情况下，共

同正犯中既遂与未遂并存时应作如何认定犯罪形态。实践中有以下

两种意见

一种意见认为，本案系共同犯罪，且属于本罪的情节加重犯，适

用加重的法定刑。因为犯罪人甲强奸既遂的行为与乙丙丁三人强奸未

遂的行为是建立在共同犯罪的前提下，根据“部分实行全体责任”的

责任承担原则，共同犯罪是一个整体，只要有一人的行为既遂，即为

全体既遂，故乙丙丁三人的犯罪因张某的既遂而既遂。

另一种意见认为，本案中虽然被告人甲的行为既遂，但乙丙丁三

人的行为符合犯罪未遂的法律特征，故对其应分情况认定为强奸未

遂u在“亲手犯”场合，各共同实行行为人的犯罪行为具有不可替代

性，认定强奸行为中未得逞的行为人犯罪未遂符合法理要求。“轮奸”

这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸犯罪行为组合

而成的，对于各行为人而言，其自身的犯罪行为自然存在既遂或未遂

的形态问题。

【本人观点】本人赞同第二种意见。一般而言，按传统刑法共同

犯罪“既遂整体性说”理论，共同犯罪中既遂与未遂不能并存，应当

适用“部分行为全体责任”的共同犯罪理论，即一人既遂，全体既遂。

轮奸犯罪作为一种特殊的共同犯罪形式，适用“既遂整体性说”

未必合适，而适用“既遂个别性说”更具合理性。该说认为，共同正

犯中，完成实行行为者成立既遂，未完成实行行为者则成立未遂c因

为在轮奸犯罪中，每个行为人的行为都是具有不可替代性质的亲手

犯，那么共同实行犯中各人的犯罪的形态就会表现出各自的独立性，

因此，在认定犯罪形态上就应当因人而异。

轮奸犯罪中的直接正犯只能是男子，因此是亲手犯（强奸犯罪不

可能出现间接正犯的情况！是具有不可替代性的亲手犯）。“亲手犯”,

又称亲身犯、自手犯，是指必须由正犯亲自实施实行行为，不能以间

接正犯的形式实施的犯罪。轮奸犯罪中，虽然各正犯在犯罪中有帮助

其他共犯的行为，但是各正犯也有满足自己的性欲要求的目的，而且

重要的是，轮奸犯罪中正犯的行为是不能互相替代的，只有一人实施

强奸行为而其他人仅实施帮助行为是不可能构成轮奸犯罪的，因此，

轮奸犯罪中各正犯的实行行为具有不可替代性，其犯罪是否得逞具有

一定的独立性，个别或全部正犯犯罪未得逞的情况是可能存在的。或

者反过来，个别正犯的强奸既遂情况也是存在的。但是，个别正犯的

犯罪既遂不能导致整个犯罪过程的完成，因为个别正犯的犯罪既遂不

具有轮奸犯罪的整体性。

本案中，四被告人合谋共同强奸被害人潘某，但仅甲犯罪既遂，

其他共犯乙丙丁三人犯罪未遂。对被告人甲应确定其犯强奸罪既遂，

由于是共同犯罪，且是主犯，应在加重的强奸的法定刑幅度内从重处

罚。对被告人乙丙丁三人应确定其犯强奸罪未遂，但考虑到是共同犯

罪，应在加重的强奸的法定刑幅度内从重处罚。如果适用“部分行为

全部责任