媒介基础及传播 13

第四章媒介传播与淫秽色情治理目录：第一节淫秽色情内容的法律治理第二节英、美治理淫秽、儿童色情规范淫秽色情内容传播不仅对社会公序良俗、道德文明产生显著的冲击,对未成年人的身心健康也产生相当不利的影响。我国法律对淫秽色情内容的治理已经形成了刑事惩治与行政监管兼顾的治理格局,随着互联网传播技术导致的淫秽色情内容非法传播现象加剧,对网络服务提供者的刑事责任追究以及对黑色产业链的打击成为理性治理网络生态的重要手段。本章就“淫秽”“色情”的法律判定标准,制作、传播淫秽色情内容的法律责任以及未成年人淫秽色情内容治理的执法实践等内容予以介绍,聚焦我国立法、执法与司法采取行政、司法并重手段惩治淫秽色情内容,关注英、美以司法治理为主导的、区别对待成人淫秽内容、儿童色情内容治理的司法理念以及英、美司法实践中淫秽标准适用的动态特征。第一节淫秽色情内容的法律治理一、“淫秽”“色情”“低俗”出版物1979年6月国务院批转外贸部《关于我国个人进出口自用印刷品管理的暂行规定》,将淫秽色情作品与资本主义国家流行艺术和生活方式物品加以区分:淫秽色情作品包括属于“春宫”一类的图照、诲淫的裸体女人像、以描写性行为为主题的色情文学、淫荡下流的歌曲、介绍脱衣舞或夜总会以及其他宣扬淫乱的书刊;资本主义国家流行艺术和生活方式物品包括属于人体绘画美术和含有裸体女人照片的摄影书刊、穿“三点式”游泳衣或当地民族有裸露上体生活习惯的女人像、情歌和当代资产阶级流派的音乐乐谱以及掺有个别性行为描述的一般文学著作。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》对“淫秽出版物”与“色情出版物”的区别作出界定,“淫秽出版物”是指在整体上宣扬淫秽行为,具有下列内容之一,挑动人们的性欲,足以导致普通人腐化堕落,而又没有艺术价值或者科学价值的出版物:(1)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;(2)公然宣扬色情淫荡形象;(3)淫亵性地描述或者传授性技巧;(4)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;(5)具体描写少年儿童的性行为;(6)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(7)其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

二、制作、传播淫秽色情内容的法律责任（一）行政责任追究我国法律对制作、贩卖、传播淫秽色情内容的责任追究分为两类,一类是追究行政责任,另一类是追究刑事责任。由于制作、贩卖、传播淫秽色情内容的责任主体、违法性程度不同,行政责任追究依据的法律规范涉及两类:其一,制作、贩卖、传播色情内容作为违规行为适用行政主管部门颁布的一系列行政法规、部门规章;其二,制作、贩卖、传播淫秽内容作为一般性违法行为适用《治安管理处罚法》相关条款。（二）刑事责任追究制作、贩卖、传播淫秽内容,或者为传播淫秽内容提供各种帮助,构成犯罪的刑事责任追究依据《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》以及《刑法》“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”“传播淫秽物品罪”“组织播放淫秽音像制品罪”的相关条款,并依据就上述罪名的司法适用做出具体事项说明的刑事司法解释的有关条款。各罪名的具体刑罚设定方面,构成“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的,利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,符合刑事立案标准,以“传播淫秽物品罪”定罪处罚:(1)数量达到上述制“作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的立案惩治标准的第一项至第五项规定标准2倍以上的;(2)数量分别达到上述“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的立案标准的第一项至第五项两项以上标准的;(3)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施不法行为数量达到“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的立案标准的第一项至第五项规定标准2倍以上的,以“传播淫秽物品罪”定罪处罚。以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，具有下列情形之一的，以“传播淫秽物品牟利罪”对直接负责的主管人员、其他直接责任人员定罪处罚：向10人次以上传播的，或违法所得10000元以上的，或造成严重后果的。如果不法行为的数量或者数额达到向500人次以上传播或违法所得50000元以上的，应当认定为“情节严重”；向2500人次以上传播或违法所得25000元以上的，应当认定为“情节特别严重”。恶意通过技术手段贩卖、传播淫秽内容，成为非法牟利的重要手段。网络淫秽内容制作、传播已形成庞大的黑色产业链。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。建立互联网信息群组主要用于传播淫秽内容的，成员达30人以上或者造成严重后果的，建立者、管理者和主要传播者以“传播淫秽物品罪”定罪处罚。以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，以“传播淫秽物品牟利罪”定罪处罚：(1)数量或者数额达到如下6项规定标准之一5倍以上的。(2)数量或者数额分别达到上述6项规定标准中的2项以上标准2倍以上的。(3)造成严重后果的。明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的共同犯罪处罚:(1)向10个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;(2)向淫秽网站投放广告20条以上的;(3)向10个以上淫秽网站提供费用结算服务的;(4)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在50000元以上的;(5)为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在20000元以上的;(6)造成严重后果的。“故意”是构成犯罪的主观要件，认定行为人是否存在“明知”的故意，需要有相对明确的判断标准。依据刑事司法解释，上述诸多犯罪情形中列明的“明知”，只需满足下列情形之一，即可认定行为人存在“明知”的故意，除非行为人有足够证据证明其行为确实属于不知情而为之:(1)行政主管机关书面告知行为人后仍然实施不法行为的;(2)行为人接到举报后仍不履行法定管理职责的;(3)行为人为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的;(4)行为人向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的;(5)其他能够认定行为人明知的情形。

三、未成年人淫秽色情内容治理（一）未成年人健康权益维护政策互联网治理与未成年人健康权益维护密切相关。《网络安全法》总则指出,国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务,依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动,为未成年人提供安全、健康的网络环境。《中长期青年发展规划(2016—2025年)》强调,为未成年人构建安全、健康的成长环境是全社会共同肩负的重要职责。该规划为青少年犯罪预防明确了具体要求及关键措施,在维护青少年合法权益的发展措施方面,要求完善青少年权益维护的法律法规和政策,针对青年权益保障中的突出问题,制定修改相关法律法规和政策,在现有法律法规和政策体系中增加有利于维护青年普遍性权益的内容。1991年通过的《中华人民共和国未成年人保护法》(简称《未成年人保护法》)关注图书、报刊、音像制品对未成年人身心产生的侵害,规定严禁任何组织、个人向未成年人出售、出租或以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品。随着互联网的极速发展与技术产品的大众化运用,2006年修订的《未成年人保护法》增加了禁止“电子出版物”“网络信息”等登载淫秽色情制品的规定。为净化未成年人网络生存环境,《未成年人网络保护条例》(2023)明确提出严格落实网络服务提供者的主体责任,有效防范含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、赌博、迷信等危害未成年人身心健康内容的不法网络信息传播。网络信息服务提供者应当对其所登载的信息进行审查,发现违反该规定的网络信息,应当采取措施以显著方式予以浏览前提示。（二）未成年人淫秽色情内容惩治影响未成年人身心健康的淫秽色情内容包括两类:一是成年人的淫秽色情内容向未成年人兜售、传播;二是以未成年人或儿童作为淫秽色情制作主体,未成年人或儿童被诱骗或胁迫作为淫秽色情素材制作的受害主体,或通过计算机技术手段模拟未成年人或儿童形象而制作性内容的动漫画。随着网络电子淫秽色情内容非法传播规模与影响力远远超过图书、报刊、音像制品、电子出版物,为强化《刑法》的“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”适用性,最高人民法院、最高人民检察院先后出台两个刑事司法解释《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,都规定了对向未成年人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为从严惩治、从重处罚:其一,制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的,或者明知是具体描绘不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”“传播淫秽物品罪”从重处罚;其二,向不满18周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的,以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”“传播淫秽物品罪”从重处罚;其三,制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息(以未成年人为制作淫秽信息的对象)的,追责“从重”体现于不法行为入罪数量或者数额标准的降低。案例骆某网络猥亵儿童案2017年1月骆某通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友,聊天得知小羽系初二学生后,骆某通过言语恐吓,向其索要裸照。在被害人拒绝后,骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力,并虚构“李某”的身份注册QQ号添加小羽为好友。之后骆某利用“李某”身份在QQ聊天中对小羽再次进行威胁恐吓,同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张,通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁,要求与其见面并在宾馆开房,企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案,骆某在前往宾馆途中被抓获。一审法院认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照,并通过QQ软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪。但被告人骆某以公开裸照相威胁,要求与被害女童见面,准备对其实施猥亵,因被害人报案未能得逞,该行为构成猥亵儿童罪,系犯罪未遂,判处有期徒刑一年。人民检察院抗诉,上诉法院认为,原审被告人骆某以寻求性刺激为目的,通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁,强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看,已构成猥亵儿童罪(既遂),依法应当从重处罚,判处有期徒刑二年。第二节英、美治理淫秽、儿童色情规范一、英国司法治理淫秽的标准（一）治理淫秽的“希克林标准”及其调整英国是较早采取法律手段惩治淫秽出版物的国家。“淫秽”成为英国制定法中一项禁止内容,源自1824年制定的《流浪者法》,该法将公开销售淫秽书籍和印刷品认定为非法行为。1857年英国通过《淫秽出版物法》(亦称《坎贝尔勋爵法》),该法禁止销售淫秽物品,赋予法院对此类物品的查收和销毁权力。法院如果查明淫秽物品以营利为目的保存于任何场所,可采取强制措施,无需任何固定的认定标准,凭主观印象判断是否为淫秽物品即可。英国女王法庭在案件判决中提出淫秽认定的“希克林标准”,即判断某些物品是否属于淫秽,取决于该物品是否具有使易受此不道德物品影响的心灵堕落或腐化的倾向,并且该类出版物可能被这类人群所得到。无论出版物的倾向如何,如果其能使一些对不道德意识比较敏感的人堕落或腐化,这样的出版物落入他们手中,并产生不道德的影响,则该出版物为淫秽内容。新的《淫秽出版物法》将“淫秽”界定为“对于在所有有关场合下可能读到、看到或者听到相关作品所包含或体现的内容的人而言,如果该物品或者(当物品由两部分或更多部分组成时)作为其整体的任何一部分,具有倾向于使人堕落或腐化的效果,那么该物品就应被认为是淫秽物品”。新的标准强调了两点,一是作为整体而非片段加以判断,二是采取社区标准而非“敏感人群”标准。新法从公共利益考虑,如果它符合科学、文学、艺术或学习的利益,或者其他普遍关注的利益,则不得根据本法予以处罚。（二）网络有害内容的法律治理近年来,英国制定法对网络传播有害内容的承担责任主体范围有所拓展。政府对网络有害内容区分“非法”内容和“有害”内容进行监管。“非法”内容的治理措施比较明确,违法行为即依据相应法律受到惩罚。2019年英国发布《网络有害内容白皮书》(简称《白皮书》),它是政府启动网络监管立法所制定的政策性文件。《白皮书》将监管对象区分为两类:一类是可以分享或者浏览用户生成内容的网站,如社交媒体平台、公共论坛;另一类是允许用户在线互动的网络平台,如即时消息、跟帖评论。这种分类方式不再强调区别网络服务提供商、网络内容提供商角色,而是以开展的业务形态为标准,如社交媒体、互动论坛、搜索引擎等。（三）未成年人淫秽色情治理英国是最早采取刑事手段惩治向儿童传播淫秽出版物的国家之一。新的《淫秽出版物法》明令禁止具有可能导致包括儿童在内的读者堕落或腐化倾向的任何出版物。《儿童保护法》(1978)则专门将拍摄、展示、散发或为此目的而持有儿童(未满16周岁,2003年的《性犯罪法》将16周岁修改为18周岁)有伤风化(恶的程度比倾“向于使人堕落或腐化”弱,陪审团采用的标准是“文明社会的公认礼节标准”)的照片规定为犯罪行为,可处以最高三年的监禁。根据《儿童保护法》,无论传播与否,拥有儿童色情图片即为犯罪。如果没有合法理由,故意下载儿童色情图片者最高可判处十年监禁。二、美国司法治理淫秽的标准（一）治理淫秽的“罗斯标准”美国早期对淫秽内容治理接受了英国法律及司法理念,如果作品倾“向于败坏人们的道德”,就可以对其实施惩罚。1873年的《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》(亦称《康斯托克法》)规定,任何人通过美国邮政系统邮寄淫秽物品、避孕药品、堕胎药品、性玩具、夹杂性内容的私人信件以及任何和上述内容相关的信息,构成刑事犯罪。美国对淫秽内容认定的权威标准是1973年联邦最高法院提出的“米勒标准”,但该标准的确立经历了一个持续争议的司法裁定过程。法院对淫秽内容的认定始自《康斯托克法》,该法规定所有的淫秽书籍、小册子、图片及其他材料都不得邮寄,但并没有对淫秽进行定义。淫秽物品激起下流的淫欲,不受宪法第一修正案保护。第一,“罗斯标准”所强调的“淫秽”是指整个作品的主题必须是淫秽的,或者说,作品的主导性内容是为了激发好色之徒的性欲(“一种可耻或病态的性欲”)。判断作品是否吸引好色之徒的性欲,需要根据客观而理性的人的取向,亦即是否会对普通人而不只是对容易受到影响的人尤其是未成年人产生不良影响。第二,它必须冒犯了社会共同准则,违背了当代的社区道德标准。第三,它必须被判定为完全没有社会价值。“罗斯标准”也存在一些不确定性,如衡量长篇幅的作品中淫秽材料的显性程度,会因参考的有关社区是当地、州还是国家一级的而有所不同。（二）治理淫秽的“米勒标准”

“米勒标准”是当前美国法院裁决是否为淫秽内容的主导性标准。1973年加利福尼亚州的男子马尔文·米勒在销售“成人用品”的邮寄广告中夹带了涉及色情内容的5本小册子,其中一封寄到加州一家餐馆。小册子中包含了若干描绘性行为的图片,餐馆老板打开邮件时他的母亲正好在场,十分尴尬,于是向警方举报了米勒。加州《刑法典》规定,任何人为了销售或分发,或印刷、展示、分发,或邀约分发,或自己持有并有意分发、展示任何淫秽材料,或向本州故意发送或引起他人发送,或者故意带来或引起他人带来该材料的,为轻罪行为。检方以“故意传播淫秽物品罪”对米勒提起控诉。经过陪审团审判之后,米勒被定罪。米勒认为加州《刑法典》中禁止传播淫秽物品的规定侵犯了其言论自由,上诉至联邦最高法院。联邦最高法院裁定米勒胜诉,“米勒标准”被确立。该案的意义在于:其一,对作品的审查必须经过“整体观察”,不得以“断章取义”方式抽取片段内容来认定该作品是否属于淫秽物品;其二,认定必须采取“当代社区标准”,“当代社区标准”成为“米勒标准”的重要构成元素。联邦最高法院在“米勒诉加利福尼亚州”案中否决了不受地方偏见影响的全国性的社区标准,允许各地法院在确定什么是淫秽物品时使用地方标准;其三,作品主要目的在于激发淫乱欲望。“淫乱欲望”强调宣扬可耻或病态的性欲,不包括正常的性欲。（三）“网络空间的社区标准”的争议性互联网传播的复杂性使得美国司法惩治淫秽色情内容更为谨慎。传统媒体环境中“米勒标准”的地位已基本确立,社区标准而非全国标准得到了更广泛的认可。但社区标准在禁止网络淫秽色情内容时遭遇了突出问题,因为网络没有现实的地理界限,信息发布者所在地、信息接收者所在地对于某项信息内容是否属于淫秽或色情的认定标准并不一致。相对成熟的“米勒标准”对于在线传播的淫秽色情问题面临困境,“当代社区标准”是指淫秽色情材料上传地的社区标准,还是指材料被浏览地或下载地的社区标准,聊天室、公告板和其他互联网用户的经营者在判断方面可能缺乏可预见性。（四）未成年人淫秽色情的治理向未成年人传播淫秽、成人色情或儿童色情内容,都为美国法律所禁止。“儿童色情”是指以任何手段显示儿童进行真实或模拟的露骨性行为或主要为诲淫而显示儿童性器官的内容。欧洲理事会的26个成员国和美国等30个国家共同起草的《网络犯罪公约》(2001)将“儿童色情”定义为:有未成年人参与的明显的性行为,装扮成未成年人参与的明显的性行为,表现未成年人参与的明显性行为的真实影像,包括任何利用电脑系统进行的上述儿童色情行为。为避免对未成年人的身心损害,广播电视节目的行政监管采取两种措施,一是强制要求不适宜未成年人的内容只能在特殊的时段播出,二是实施播出内容的分级制度。1994年美国国会通过“安全港”法案,该类法案规定淫秽内容不受宪法保护,任何淫秽内容不得以任何形式在广播电视机构播出。对具有一定价值且适合于成年人的涉及色情内容的节目,用户可以通过订购并在规