石河子大学《经济法》课件-第5章破产法

第五章破产法石河子大学经济法第一节破产法概述一、破产的概念与特征破产是指债务人不能清偿到期债务或债务超过资产时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人；或在法院主持下，由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度。破产具有以下法律特征1、破产是一种概括的执行程序。2、破产是对债务人全部法律关系的清算。3、破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护。破产制度与同是解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度相比，具有以下特征：

（1）民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。

（2）民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间的公平履行以及对债务人正当权益的维护。

（3）破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。

二、破产法的概念（1）破产法是规定在债务人不能清偿到期偿债务时，法院强制对其全部财产清算分配，公平清偿债权人，或通过和解协议，进行整顿，清偿债务的法律规范的总称。破产法从调整范围上讲有广义和狭义两种。狭义的破产法仅指对债务人破产清算的法律；广义的破产法则还包括以避免债务人破产为主的的各种和解与企业整顿制度方面的法律。现代意义上的破产法通常均由规定破产清算与和解和整顿两方面内容的法律构成。

二、破产法的概念（2）破产法与其他法律比较，有以下特征：1、调整范围仅限于债务人丧失清偿能力，不能清偿到期债务的特别情况。2、是集实体法与程序法合一的综合性法律。基本内容分为实体性规范、程序性规范、罚则与复权三大部分。实体性规范主要有：破产界限、破产财产、破产债权、取回权、别除权、抵销权、撤销权、破产费用等。程序性规范主要有：破产案件的管辖、破产申请的提出和受理、破产宣告、债权人会议、清算组、破产财产的处理与分配、和解与整顿程序、破产程序的终结等。罚则与复权主要规定对破产犯罪等的处罚。3、破产法的基本制度源于民事债权制度和民事诉讼制度。

三、我国目前破产立法概况1986年12月2日，通过了《企业破产法（试行）》，自1988年11月1日起施行。该法适用于全民所有制企业。1991年4月通过的《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人，而对不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙不适用。最高人民法院于1991年11月7发布了《关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》。最高人民法院于2002年7月18日通过了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，自2002年9月1日起施行。2006年8月27日通过新的《企业破产法》,自2007年6月1日起施行，《企业破产法（试行）》同时废止。

第二节破产申请的提出和受理

一、破产申请的提出破产程序开始应具备必要的条件，包括实质要件和形式要件。１．实质要件实质要件是破产程序开始的核心条件，通常包括以下三方面：（１）破产界限（２）破产能力（３）破产障碍一、破产申请的提出（2）（1）破产界限我国企业的破产界限分三种不同情况来确定：债务人自己申请破产。债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债权人申请破产。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请.清算企业申请破产。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算一、破产申请的提出（3）“不能清偿到期债务”要点包括：1、债务人明显丧失清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务。

2、债务人不能清偿的是清偿期已届满，债权人提出清偿要求的，无争议或已有确定名义的债务。3、债务人对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还，而非因资金周转困难等暂时延期支付。

一、破产申请的提出（4）（２）破产能力破产能力是指债务人可以接受破产宣告的资格。我国《企业破产法》规定，申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个人独资企业、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。对于金融机构实施破产的，国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法。对于非法人企业，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。一、破产申请的提出（5）（３）破产障碍已发生破产原因的债务人，因存在阻止破产程序开始或继续进行的法定事由，而不对其进行破产程序或终止已开始的破产程序，该法定事由称为破产障碍。破产障碍又可以分为阻止破产程序开始的障碍和阻止作出破产宣告的障碍。破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：①第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；②债务人已清偿全部到期债务的;人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”一、破产申请的提出（6）２．形式要件债权人与债务人均有权申请债务人破产，破产申请应当采用书面形式。人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。破产申请向对案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。二、破产申请的受理（1）１．对破产申请的审查和裁定债权人提出破产申请的，法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到法院的通知之日起7日内向法院提出。法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。债务人或清算企业提出破产申请的，法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长裁定受理期限的，经上一级法院批准，可以延长15日。法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人没有达到破产法所规定的破产界限的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。

二、破产申请的受理（2）２、法院进行通知和公告法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。三、受理破产案件的法律效力（1）1．人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。2．人民法院受理破产申请后，债务人的债务人应当向管理人清偿债务；债务人的财产持有人应当向管理人交付财产。如果债务人的债务人故意违反规定，不是向管理人而仍然向债务人清偿债务；财产持有人故意违反规定，不是向管理人而仍然向债务人交付财产，使债权人受到损失的，不免除其向管理人清偿债务或者交付财产的义务。3．人民法院受理破产申请后，管理人对未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。4．人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。5．人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。6．人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。四、债务企业有关人员的义务1．妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；2．根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；3．列席债权人会议并如实回答债权人的询问；4．未经人民法院许可，不得离开住所地；5．不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

第三节管理人和债务人财产一、管理人的设立和职责1．管理人的设立管理人由人民法院指定。管理人可以由清算组、社会中介机构担任。人民法院根指定具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。2．管理人的职责（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。注意：在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业的，应当经人民法院许可。二、债务人财产1．债务人财产的界定破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。2．债务人财产的收回人民法院受理破产申请后，管理人应注意对债务人财产和债权的追收。（1）管理人应注意对债务人的债务或者财产的追收。（2）管理人应注意对被债权人占有的属于债务人的财产的追收。取回质物、留置物（3）管理人应注意对注册资金投入不足的追收。3．与债务人财产相关的几个权利

（1）追回权。是指在法院受理破产案件前一定期间内，破产企业或相关人员有侵害破产债权人利益的不法民事行为时，管理人有权向人民法院申请认定行为无效或者予以撤销，并追回财产。《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。”《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《企业破产法》第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：①为逃避债务而隐匿、转移财产的；②虚构债务或者承认不真实的债务的。因此而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”《企业破产法》第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”（2）取回权。取回权是指人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”（3）别除权。不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利，称为别除权。《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”（二）撤销权

撤销权，是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。设立撤销权制度的目的在于恢复债务人财产，防止因债务人对财产的不当处理损害债权人的利益，最大限度地确保债权人债权的实现。人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（1）无偿转让财产的；

（2）以明显不合理的价格进行交易的；

（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（4）对未到期的债务提前清偿的；

（5）放弃债权的。

【例题】人民法院于2007年6月20日裁定受理对某公司的破产申请，该公司发生的下列行为中，不属于可撤销的是（）。

A.2006年10月18日无偿转让财产

B.2006年11月20日以明显不合理的价格对外转让财产

C.2006年4月6日对未到期债权提前清偿

D.2006年7月2日主动放弃债权

[例]人民法院于2000年9月10日受理某国有企业破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中清算组可依法行使撤销权的有（）。A．该企业于2000年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿B．该企业上级主管部门于2000年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备一套C．该企业于2000年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权D．该企业于2000年7月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人2.撤销权的行使（1）应由管理人向人民法院请求撤销债务人的不当行为，其他任何人不能行使这一权利。

（2）可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内，超过1年的，债务人即使发生上述行为，也不属于可撤销的行为。

（3）经管理人的请求被人民法院撤销的行为即归于消灭。如果据此取得财产，管理人有权予以追回。对于已领受债务人财产的第三人，应负有返还财产的义务，原物不存在时，应折价赔偿。3.个别清偿的撤销

（4）抵消权。指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

例如：甲企业与乙企业签订了50万元的货物买卖合同，甲企业把货物送到乙企业，乙企业未付款；甲企业又与乙企业签订了商标使用权的合同。合同中规定：甲对乙企业的商标使用权一年支付40万元的使用费，甲企业使用了乙企业的商标但未支付费用，双方互负债务，此时有40万元的债权债务可以抵销的。

根据《企业破产法》的规定，抵销权的行使应当符合下列要求：（1）债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。

（2）抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。

有下列情形之一的，不得抵销：①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前甲公司欠乙公司10万元的加工费一直没有支付。乙公司知道甲公司被申请破产后，遂向甲公司购买10万元货物，但迟迟不支付货款。人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司可以主张以此10万元货款抵销欠付甲公司的10万元加工费。（）

【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前乙公司欠甲公司10万元的劳务费一直没有支付。乙公司知道甲公司有大笔到期债务无力清偿后，遂向甲公司转让10万元货物。人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司可以主张以此10万元货款抵销欠付甲公司的10万元劳务费。（）

第五节破产费用和共益债务1.破产费用：是指人民法院受理破产申请后，为破产程序的顺利进行及对债务人财产的管理、变价、分配过程中，必须支付的且用债务人财产优先支付的费用。破产费用法定优先权一定会使用

人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（1）破产案件的诉讼费用；

（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。【例题】某公司被人民法院受理破产申请后，该公司发生的下列支出中，属于破产费用的是（）。

A.破产管理人执行职务的费用

B.债务人财产受无因管理所产生的支出

C.因债务人不当得利所产生的支出

D.管理人依法解除本公司与A公司的合同而应支付给A公司的赔偿金

2.共益债务，是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。

人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；

债的产生：契约之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债。

【例题】人民法院受理某公司破产申请后发生的下列费用，属于共益债务的有（）。

A.债务人的一块广告牌被风刮倒，砸伤路人赔偿的医疗费

B.管理人的报酬

C.为债务人继续营业而应支付的设备维修费

D.聘请评估机构为债务人的房产作价发生的评估费

3.破产费用和共益债务的清偿

根据《企业破产法》的规定，破产费用和共益债务的清偿，按照下列原则进行：

（1）破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿；

（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；

（3）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿；

第四节债权申报与债权人会议

一、债权的申报1．破产债权的概念破产债权是指在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权。2．债权的申报（1）未到期的债权在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。（2）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。（3）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。（4）连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。（5）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。（6）管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。（7）债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。（8）债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。（9）享有优先受偿权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，债权人以未受偿的债权申报债权；放弃优先受偿权利的，债权人以其债权申报债权。债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。3.债权的申报期限

人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。(一）法定申报期限债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。（二）延展申报期限

在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照破产法规定申报债权的，不得依照破产法规定的程序行使权利。4.债权的确认

管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。债权表应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。案例1银行疏于申报债权，保证人还承担保证责任吗？某市一家工具厂因缺少资金向某银行申请贷款40万元,由本市一化工厂提供担保。贷款到期后，工具厂只还了20万元，余下的20万元无力偿还。银行便去找保证人化工厂，哪知化工厂因经营不善，债台高筑，已向市法院申请破产，法院已发布破产公告。银行在公告期间未向破产清算组申报债权，却一直紧追工具厂要求还贷。工具厂一拖再拖。后化工厂因整顿成功，未被法院宣告破产。银行又回头向化工厂追偿并向法院起诉，要求化工厂承担保证责任。

案例2某全民所有制企业因资不抵债，拟向法院申请破产，聘请律师代理破产中的法律事务。律师经过一段时间工作后，掌握了以下情况：该企业系在省工商行政管理局注册登记的工业企业；该企业债权人之一甲公司因追索200万元货款而在一个月前起诉该企业，此案正在审理中；该企业欠当地工商银行贷款1000万元，贷款时曾提供该企业一套进口设备作抵押，现值800万元；该企业曾为乙公司向当地建设银行一笔200万元的贷款作保证人，现乙公司对此款未偿还；该企业资不抵债目前已达3000万元；问题：（1）该企业是否可向法院申请破产？（2）甲公司与该企业之间尚未审结的贷款之诉如何处理？（3）工商银行1000万元贷款应如何处理？（4）建设银行能否参加破产程序？案例3某报于1989年9月26日刊载一则公告，全文如下：本院已于1989年6月20日立案受理了某县服装厂破产清偿一案。根据《中华人民共和国民法》第四十七条、《企业破产法》第三条之规定；自公告日起3个月内，凡属该厂的所有债权人、债务人，应向本院申报债权、债务，署明债权数额及有关财产担保，并提交有关证明材料；期满未申报债权的，视为自动放弃债权；隐瞒债务不报，一经查出追究其法律责任。本院于1989年11月25日上午时在县法院召开第一次债权人会议，所有债权人应准时出席，特此公告。分析：法院从立案到发布公告是否符合法律规定？为什么？例题11．甲企业被宣告破产后，清算组决定解除甲企业与乙公司签订的尚未履行的合同。该合同约定，甲企业不履行合同时，应向乙公司按合同金额的30％支付违约金。下列对该项违约金的处理方式中，正确的是（）。A．作为破产费用从破产财产中优先拨付B．作为破产债权清偿C．作为有财产担保债权优先清偿D．不予清偿例题22．长虹储运公司是一家国营企业，因经营不善进入破产程序。与该公司有关的下列（）款项或费用属于破产债权。A．债权人甲公司因参加破产程序花费5万元B．破产宣告时长虹储运公司欠乙公司2万元贷款，离偿付日期还有1个月C．长虹储运公司向银行贷款10万元，该项贷款以长虹储运公司价值20万元的房产作抵押担保D．长虹储运公司拖欠某市地方税务局税款5万元例题45．甲公司曾与乙公司签订一笔货物买卖合同，因合同金额较大，且分期付款，甲公司便要求乙公司提供担保，乙公司便请与其有业务往来的丁公司作保证人。1999年底，乙公司被人民法院宣告破产，这时，应如何处理三家企业之间的债权债务关系？请选出表述正确的选项（）。A．甲公司可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足部分向丁公司追偿B．甲公司可以不作为破产债权人参加破产程序，等债权期满后，直接向保证人请求履行债务C．丁公司可以代替己公司清偿甲公司的债务，然后以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并参加分配D．丁公司末代替乙公司清偿债务，在申报债权的期限届满前得知甲公司不参加破产程序，可以以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配二、债权人会议

1.债权人会议的组成债权人会议是由全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，在法院监督下讨论决定有关破产事宜，表达债权人意思的临时性机构。依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”不享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。二、债权人会议

2.债权人会议的召开第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。

3.债权人会议的职权与决议

债权人会议行使下列职权债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。（2）特别决议

①通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

②通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。

债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行债权人会议通过破产财产的分配方案事项时，经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

人民法院作出的裁定，可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。

二、债权人会议

4.债权人委员会债权人委员会由债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。债权人委员会行使下列职权：（1）监督债务人财产的管理和处分；（2）监督破产财产分配；（3）提议召开债权人会议；（4）债权人会议委托的其他职权。

第八节重整与和解

一、重整1．重整的概念和特点重整，是指企业发生破产原因或陷入债务危机时，虽然企业处于困境但可预见能够重建，企业依法申请调整其利害关系人的利益，以谋求企业重生的制度。重整制度具有以下特点：（1）在债务人发生破产原因时，或虽然没有发生破产原因但陷入债务危机，出现支付困难时，都可以申请开始重整。（2）破产债务人、公司股东、债权人等利害关系人均参加重整程序，但有物权担保的债权人的权利受到限制。（3）改善企业经营，促进企业重生的措施形式多样，不仅可以采取延期或减免偿还债务的方式，还可采取核减公司注册资本，发行新股份，将债权转化为股份等方法，并设立重整管理人负责公司的重整经营。（4）重整程序的目的在于维持公司的事业，而不必是保持公司本身存在，必要时还可采取解散原有公司设立新公司，或与其他公司合并等方法。

2．重整申请

债务人或者债权人均可申请重整。债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整申请。债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向法院申请重整。法院经审查认为重整申请符合破产法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

3．重整期间

重整期间：法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止（1）在重整期间，经债务人申请，法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。（2）在重整期间，由管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。（3）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。（4）债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。（5）在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。4.重整计划的制定

债务人或者管理人应当自法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案；规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。5.重整计划的批准1）债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：

①对债务人的特定财产享有担保权的债权；

②债务人所欠职工的工资等；

③债务人所欠税款；

④普通债权；

⑤小额债权人；

⑥出资人。

重整计划不得规定减免债务人欠缴的上述第（2）项规定以外的社会保险费用，该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。

注意：此处不得减免的是指纳入统筹账户的社会保险费用，债权人是社会保险机构。

出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10内，债务人或者管理人应当向法院提出批准重整计划的申请。法院裁定批准的，终止重整程序，并予以公告。重整计划草案未通过，但符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：（1）按照重整计划草案，第一类债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；（2）按照重整计划草案，第二类、第三类所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；（3）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；（4）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（5）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反《企业破产法》的规定；（6）债务人的经营方案具有可行性。重整计划草案未获得通过而且也没有依照以上法律规定获得法院批准，或者已通过的重整计划但未获得法院批准的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。6.重整计划的执行重整计划由债务人负责执行。法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。自法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。监督期届满时，管理人应当向法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。债务人不能执行或者不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。此时，为重整计划的执行提供的担保继续有效；债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力；债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权；该破产债权的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。【例题】甲企业因不能清偿到期债务被申请重整，其中欠乙公司无担保货款50万元。在重整期间，乙公司得到10%的货款即5万元，当人民法院裁定终止重整计划执行，并宣告债务人破产时，乙公司可以继续得到清偿的情形是（）。

A.全体债权人都得到5万元清偿后

B.全体无财产担保的债权人都得到5万元清偿后

C.全体债权人都得到10%的清偿后

D.全体无财产担保的债权人都得到10%的清偿后

二、和解

1、和解的概念破产和解是指企业破产程序开始后，债务人和全体债权人之间在互谅互让的基础上就债务人进行重整和延期清偿债务或者减少债务数额等达成协议，从而中止破产程序的一种制度。

2、和解申请债务人可以依据破产法规定，直接向法院申请和解；也可以在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。3．和解协议的通过和认可

法院裁定和解的，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得法院认可的，法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

4.和解协议的法律效力

经法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人未依照规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。债务人不能执行或者不执行和解协议的，法院经和解债权人请求，应当裁定终止执行，并宣告破产。为和解协议的执行提供的担保继续有效。

法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权；该破产债权的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，法院应当裁定无效，并宣告债务人破产；和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。重整与和解都可以避免破产清算，但二者是有区别

重整和解债务人或者债权人申请债务人申请直接申请；债权人申请破产清算的，在受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以申请

直接申请；也可以在受理破产申请后、宣告债务人破产前申请按债权类别分组表决债权人会议（统一）表决对债务人和全体债权人均有约束力对债务人和全体和解债权人均有约束力第六节破产宣告在以下4种情况下，法院应当宣告债务人企业破产：①法院受理破产申请后，债务人达到破产界限，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；②重整计划草案未获得通过或者批准，人民法院裁定终止重整程序的；和解协议草案未获得通过或者认可，人民法院裁定终止和解程序的。③重整期间，经管理人或者利害关系人请求，人民法院裁定终止重整程序的；和解协议被人民法院裁定为无效的。④重整期满，不能按照重整计划清偿债务的。法院依照破产法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。

三、破产财产的变价和分配1．破产财产的变价管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

【例题】某公司以自有的办公楼作抵押向银行借款，该公司被宣告破产后，下列说法正确的有（）。

A.银行对该公司的办公楼享有优先受偿的权利

B.如果该公司的办公楼不足以清偿银行的债务，银行与其他债权人的债权一起依破产程序清偿

C.如果该公司的办公楼清偿银行的债务后有剩余的，剩余部分用来清偿其他债权人的债权

D.如果银行放弃优先受偿权利，其债权作为普通债权

2．破产财产的分配

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金（其中破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算）；（2）破产人欠缴的除（1）项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产财产的分配应当以货币分配方式进行，但债权人会议另有决议的除外。破产财产的分配顺序是指将破产财产分配给债权人的先后顺序，即下一顺序的债权只有在上一顺序的债权受偿后才能受偿；同一顺序的债权或依法律规定平等受偿，或者按法律规定按比例受偿。

根据《企业破产法》的规定，破产财产按照下列顺序进行分配。

（1）破产财产优先清偿破产费用和共益债务。破产费用和共益债务是一种特殊的债权，既不同于一般的破产债权，也不同于对破产企业特定财产享有优先受偿权的债权。它具有优于一般破产债权受偿的权利，但是它对破产企业特定财产享有优先受偿权的债权没有优先权。

顺序：有财产担保，破产费用、共益债务，劳动债权，社保优先权、税收优先权，普通破产债权。

（2）破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：

①破产人所欠职工的工资等；

②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

③普通破产债权。

（3）破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。

在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。【例题】根据企业破产法律制度的规定，下列款项中，应当从破产财产