浅析我国未遂犯处罚的理论基础和现实聚讼

1、浅析我国未遂犯处罚的理论基础和现实聚讼【摘要】从未遂犯概念伊始，刑法学界对未遂犯的研究从未间断过，学界争议较大的莫过于未遂犯的处罚问题。而在未遂犯的处罚问题中，有客观未遂论、主观未遂论以及折中未遂论，但因为学界缺少统一和有说服力的未遂处罚理论学说支撑而导致出现了司法实践中操作混乱，破坏了司法的统一性和权威性。根据我国的刑事限制，采取主客观相统一的未遂论符合我国的现实需求。【关键词】未遂论；处罚基础；主观主义；客观主义；主客观相统一未遂犯是近现代世界各国刑事立法中在犯罪形态上的一项重要内容，从其诞生的最初年代起，便受到刑法立法和刑法理论的重视，在具体的司法实践操作中存在诸多问题。笔者将在厘清未遂

2、犯相关概念的基础上，来具体分析未遂犯的处罚理论基础，并分析我国未遂犯所遵循的处罚理论和其应然取向，为下文进一步分析罪数形态中的未遂处罚问题做好铺垫。一、未遂犯概述在盛行结果责任主义的古代法中并没有未遂的概念，处罚未遂是近代刑法的特色之一。一般认为，统一的未遂概念最早是由意大利后期注释法学者提出的，即“具有犯意，又有行为，然而犯罪尚未完成的场合。”未遂的理论最早在资产阶级刑事古典学派创始人贝卡利亚所著的、至今仍广为流传的论犯罪与刑罚一书中得到了印证：“法律不惩罚意向，这并不是说，当犯罪刚开始以某些行为表露实施犯罪意向时不值得科处刑罚。自1981年法国刑法典中首次确认未遂之立法例后，未遂犯的处遇更

3、是成为各国刑法典中不可或缺的一项制度。笔者认为在对未遂犯相关疑难问题展开探讨之前，有必要先对未遂的概念进行简单的梳理。未遂犯的概念，世界各国各地区的立法规定和理论表述不尽相同，但是归纳总结主要有两种模式：一种是以德日刑法典为模式的广义未遂犯概念，指的是行为人已实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的情况。这一概念模式中，未遂犯不仅包括着手实施犯罪后由于意志以外的原因而未达到既遂的情况，也包括着手实施犯罪后由于自动放弃犯罪意志或自动中止犯罪而未达到既遂的情况。第二种是以法国刑法典为模式的狭义未遂犯概念，是指已经着手于犯罪的实行，不是由于自己的意思而未遂的情况，也称之为障碍未遂。这种模式将行为人在犯

4、罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生而未达到既遂的情况称为中止犯，以区别未遂犯。我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这无疑是采用了狭义的未遂犯概念，将犯罪未遂与犯罪中止区分开来。我国坚持主客观相统一的原则来定义犯罪，同样，对于未遂这类犯罪未完成形态也应该坚持主客观相统一的观点。这一未遂犯概念，为未遂特征的确定以及正确适用未遂犯的处罚理论原则奠定了基础，同时为下文中具体论述罪数形态中的未遂处罚问题确立了指导思想，即在主客观相统一的原则基础上来划分罪数形态的既遂与未遂，并统一其未遂处罚规则。二、未遂犯处罚的理论基础从未遂犯的概念和其演

5、化的进程中不难发现，作为现代刑事立法中一项基本制度的未遂，其可罚性已经得到了现代刑法理论的普遍支持，但对未遂犯承担刑事责任的理论基础问题在学界仍存在较大的争议。对未遂犯承担刑事责任的理论基础的不同认识，关系到对未遂犯其他相关问题的看法，因此，在探究未遂犯的疑难问题之前，有必要先对未遂犯处罚的理论根据进行梳理和澄清。在大陆法系国家，未遂犯的处罚依据无疑是未遂犯的理论基础，它主要解决的是：刑法对于未实现既遂行为予以刑事处罚的实质理由何在？是立法的任意规定还是基于某种价值的考虑和选择？在当前世界范围内未遂犯的理论研究中，虽然英美法系国家在未遂犯的定罪和处罚上也形成了相应的制度和规则，但是对于未遂犯处

6、罚的理论基础之类的原则问题研究较少，故本文以德日为代表的大陆法系中出现的相关理论为主展开探讨。在大陆法系的刑法理论中，主要出现了客观的未遂论、主观的未遂论以及折中的未遂论等未遂犯处罚理论分歧。三、我国未遂犯处罚的理论基础和应然取向未遂犯的相关问题在司法实践中错综复杂，厘清我国未遂犯的处罚理论依据，明确我国究竟应采取哪种未遂犯的处罚理论，不仅对于贯彻罪刑法定原则相关的刑事政策，以及保持刑法的谦抑性具有重要意义，也对司法实践中处理实际问题具有不可忽视的指导作用。有观点质疑，主客观相一致的未遂论其认定主观上具备的犯罪故意和客观上具备的刑法所禁止的危害行为是未遂犯负刑事责任的主客观根据，可既遂犯也是“

7、主观上具备了犯罪故意和客观上具备了刑法所禁止的危害行为”，否则行为人不构成犯罪。针对以上质疑，笔者认为，首先要明确的是在主客观相统一的未遂犯理论中，认为未遂犯应予以处罚的基础是：未遂犯虽然没有完成犯罪，但是其具有一定的社会危害性，而且有的还发生了一些实际的危害结果，所以需要给予处罚。同时也应看到，坚持故意犯罪的完成形态与未完成形态负刑事责任的根据均为行为符合主客观相统一的犯罪构成，并不意味着犯罪的完成形态与未完成形态的犯罪构成是完全统一、毫无差别的。理论上通常用基本的犯罪构成和修正的犯罪构成来解决犯罪完成形态和未完成形态构成要件中具体要件内容上的不同。因此，上述的质疑是不必要的。首先，从立法上

8、分析，我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”对于这一规定，很难简单地来认定我们国家采用的是客观的未遂论、主观的未遂论抑或是折中的未遂论。我国刑法中对于未遂犯的概念和处罚原则进行了明文规定。这意味着对于没有造成实际损害结果的犯罪未遂，在我国刑法中是作为犯罪予以处罚的。不仅如此，刑法条文中对与未遂类似的预备犯、中止犯也都规定了要予以处罚，可见我国刑法并没有以发生实际损害结果作为成立犯罪的条件，即单从刑法条文的规定中，可以得出我国没有完全彻底的贯彻客观主义的未遂论。再看我国刑法第23条第2款规定，对于“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

9、这其中“可以”作为一种授权性规范的表述方式，一方面，对于未遂只是规定可以从宽处罚，如果不从宽也是可以，这样的规定也就包含了对于未遂犯的处罚可以不区别对待的含义，我们有理由相信这可能是基于未遂犯体现了行为人主观恶性的一面而作出的规定。由此可见，我国现行刑法表面上看似采取了主观的未遂论，但实际操作中却坚持了客观的未遂论处罚理论，因此，我国对未遂犯的处罚是兼具主客观两个方面，采取了主客观相统一的未遂论立场。最后坚持主客观相统一的未遂论，符合当今刑事政策下尊重刑法谦抑性原则的要求。刑法的谦抑性又称刑法的节俭性或经济性，指的是立法者应力求以最小的支出不用或者少用刑罚来获取最大的社会效益，从而有效的预防和制止犯罪。谦抑性的价值要求对危害社会的行为，只有在道德、行政、民法等手段不足以制止时，才可以作为犯罪处理。以主客观相统一的未遂论来限定未遂犯的处罚范围，在一定程度上将某些未遂行为排除在刑法的调控范围之外，可以恰当的确定犯罪圈和刑罚圈。【参考文献】1