私募与银行融资-April-2010(03).ppt

1、对外经济贸易大学法学院法律专家讲座之私募与银行融资,主讲人：杨挽涛,1,主讲人简介,对外经济贸易大学校友(1993-1996) 美国杜克大学 (with honor)，法学博士(JD) 中伦律师事务所高级合伙人、国际业务部联席负责人 1995年获得中国律师资格 1999年获得美国伊利诺伊州律师资格 在金融、私募、破产重组、兼并等领域有相当的经验和成绩，被亚洲法律(Asia Law)连续多年评选为并购领域的“Leading Lawyer”，被Chambers Global连续多年评选为银行金融领域和私募领域的 Leading Individual 上海市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长，

2、上海市律师协会银行金融法律委员会副主任，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，上海仲裁委员会仲裁员,2,目录 第一部分 PE(私募) 第二部分 银行融资,3,公司的生命周期及其与私募、银行融资关系图,VC Fund 投资于早期发展阶段公司的基金,4,PE Fund 投资于成长期、后期发展阶段公司的基金,PE Fund (LBO Fund) 投资于成熟期公司的基金,创业期公司,成长期公司,成熟期公司,银行贷款,很难获得银行贷款,较难获得银行贷款,较容易获得银行贷款,衰落期公司,破产/重组中的公司,相对较难获得银行贷款,特殊情况下才能获得银行贷款,PE Fund (Distressed Fund) 不

3、良资产基金,第一部分 PE(私募),目录 引言 PE在中国 PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型) 外商参与投资的私募人民币基金 PE的退出机制,5,引言,PE(Private Equity)的概念 狭义的私募：指对已经形成一定规模的、并产生稳定现金流的成长期公司的私募股权投资，主要指创业投资后期的私募股权投资部分。 广义的私募：指对未在证券市场交易的企业进行的投资。广义上的私募包括风险投资。 以退出为“目的”。,6,引言,VC (Venture Capital)的概念 一般是指对具有高成长潜力的小型企业的私募交易的早期股权投资。作为对提供融资的交换

4、，投资者将获得企业相当大的所有权和一些管理控制权。风险投资多为企业的创立、早期发展或成长提供资金。 目前我国风险投资与私募的区别模糊。在中国的投资环境中，两个术语时常交替使用。,7,8,第一部分目录 引言 PE在中国 PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型) 外商参与投资的私募人民币基金 PE的退出机制,PE在中国,9,2009年中国创投市场募资情况,10,PE在中国,关于PE的法规和政策 2001年8月28日关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定 2003年1月30日外商投资创业投资企业管理规定 2005年11月15日创业投资企业管理暂行办法,11,

5、2007年6月1日 中华人民共和国合伙企业法 2008年10月18日关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见 2008年12月8日国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见(国办发2008126号)，明确提出“股权投资基金行业”的称谓 2010年3月1日外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法、外商投资合伙企业登记管理规定,12,PE在中国,京、津、沪争做PE中心 2007年9月16日，天津股权投资基金协会成立 2008年6月20日，北京股权投资基金协会成立 2008年8月11日，上海发布关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知 2008年11月10日，天津发布天津股权投资基金和股

6、权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法的通知,13,2009年1月19日，北京发布关于促进股权投资基金业发展的意见；2009年4月15日，北京发布关于促进股权投资基金业发展意见部分内容调整的通知 2009年3月，上海浦东新区发布浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的实施办法 2009年6月8日，上海浦东新区发布设立外商投资股权投资管理企业试行办法 2009年10月16日，天津发布天津市促进股权投资基金业发展办法的通知 2009年12月22日，北京发布在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法,14,15,第一部分目录 引言 PE在中国 PE的法律形式(公司型、信托型、中外合

7、作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型) 外商参与投资的私募人民币基金 PE的退出机制,16,1.公司型,PE的法律形式,公司型PE的特点,17,注册成立创业投资公司，公司不设经营管理团队而整体委托给管理公司专业运营 具有与一般公司相类似的治理结构，很大一部分决策权掌握在投资人组成的董事会。,例：深圳市创新投资集团有限公司、中科招商 优势： 经营模式简单清晰 劣势: 注册资本缴纳的规定过于僵化 重大变更情况时，股东的表决、工商变更程序繁琐 双重征税问题无法避免,18,2.信托型,19,持股/贷款,受益人C,PE的法律形式,信托型PE的特点,依据中华人民共和国信托法建立，由具有特定资质的信托公司

8、专营 投资者作为委托人将资金交付给信托公司，信托公司作为受托人为信托资金设立信托计划 信托公司可以亲自管理信托财产，也可以委托专门的投资管理人管理信托财产。 主要文件,20,优势： 无需独立的基金实体，运营成本相对较低 投资者之间的关系安排灵活 信托受益人退出机制灵活 其他方式中的很多机制都可适用 劣势： 对于设立主体有严格的限制(仅限于信托公司)，受到监管,21,3.中外合作非法人企业型 2007年年底，德同中国投资基金与苏州工业园区创业投资引导基金合建的长三角创业投资企业 较接近于有限合伙制：出资人的责任承担、治理结构、利润分配、税务缴纳等方面 仅限于有外资背景的PE采用,22,PE的法律

9、形式,4.契约型 没有具体的法律法规予以明确界定和认可 有非法集资、非法或变相吸收公众存款或非法代客理财之嫌，存在独特的法律风险 较少被采用 渤海产业投资基金,23,PE的法律形式,5.有限合伙企业型 在美国，80%以上的PE采取的是有限合伙制的法律形式 成立于2002年5月30日的北京鼎晖创业投资中心(根据2001年2月21日颁布的北京市有限合伙管理办法成立) 新合伙企业法生效后的第一家：深圳市南海成长创业投资合伙企业(有限合伙) 2008年12月16日成立的绵阳科技城产业投资基金(有限合伙),24,PE的法律形式,有限合伙型PE特点,普通投资者以有限合伙人身份投入资金，不执行合伙企业事务，

10、对合伙企业债务承担有限责任。 基金管理人以少量资金投入成为普通合伙人，负责执行合伙企业事务，对合伙企业债务承担无限责任。,25,有限合伙型PE的设立,有限合伙适用于PE的优势 有限合伙型PE的架构 设立条件 设立程序,26,有限合伙适用于PE的优势 出资方式灵活，有利于实现人、财、物的合理配置 设立程序简便，无需进行验资等手续 运作灵活，治理结构合理 同股不同权(管理、分红、责任承担) 分配机制自由，没有盈利也可以进行分配，避免公司规定的繁琐程序 不存在双重征税的问题(合伙企业不是所得税的纳税义务人，合伙人分别纳税),27,有限合伙型PE的架构,28,管理人员A,管理人员B,GP,有限合伙型P

11、E,C （有限合伙人）,D （有限合伙人）,目标企业,目标企业,目标企业,发起人,管理人,有限合伙型 PE设立的条件 合伙人 2个以上，50 个以下； 普通合伙人：1个以上(包括一个)49个以下； 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得作为普通合伙人； 有限合伙人：1个以上49个以下； 合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。,29,出资 普通合伙人 可以用劳务出资 普通合伙人的出资一般占到合伙企业的1-2% 有限合伙人 不得以劳务出资 对首次实缴出资数额没有要求 在申请登记设立前，无需实际缴纳出资 按合伙协议的约定进行缴纳 无须由验资机构进行验资,30,有限合

12、伙型PE的运作,治理结构 投资运作 收益分配 PE投资方式 PE投资的主要投资文件,31,治理结构,32,1.就PE重大事项进行决策； 2.决策权限、程序、方式由合伙协议规定,负责PE的日常运作管理,对投资项目的立项、投资、退出进行决策,投资运作,33,发现目标企业 （项目经理）,立项审核 （总经理）,立项审核 （投资决策委员会）,YES,NO,YES,NO,YES,尽职调查/投资方案设计 （项目经理、中介机构）,投资审核 （总经理）,YES,投资审核（投资决策委员会）,NO,YES,投资 （总经理、项目经理）,投资管理/增值服务（总经理、项目经理）,退出方案 （项目经理）,退出审核 （总经理

13、）,退出审核 （投资决策委员会）,YES,YES,YES,实施退出 （项目经理、中介机构）,NO,NO,收益分配方式,按投资项目的效益分配收益的模式 按PE基金的整体效益分配收益的模式 混合分配收益模式 投资最低回报率及绩效收益(Carried Interest)追补 返还投资 弥补损失 返还基金开支和管理费 优先收益 普通合伙人绩效收益追补,34,绩效收益(Carried Interest)分配时间表,按投资项目的效益分配收益 按PE基金的整体效益分配收益 按达到预定目标分配收益 灵活分配收益 加速分配收益 取消收益分配 普通合伙人离开情况对其收益分配的影响,35,PE的投资方式,股权投资(

14、PE作为目标企业的股东)：PE通过向目标企业的股东购买目标企业的股份而对目标企业进行投资。 债权投资(PE作为目标企业的债权人)：PE通过向目标企业提供贷款或购买目标企业发行的债券而对目标企业进行投资。,36,PE投资的主要投资文件,投资者权利协议：约定目标企业股东之间的权利义务关系(如优先购买权、共同出售权、共同转让权、董事会事宜、员工股票期权等)。 认股协议：约定PE认购目标企业股份的相关事宜(如在PE认购目标企业股份前，目标企业以及其他股东应完成的各项手续等)。 章程：明确PE入股后目标企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项(如公司机构设置(包括各机构的组成、职权和议事规则)、分红、表

15、决权、反稀释保护等)。,37,PE投资文件中的重要条款,股份优先购买权(Right of first refusal): 如目标企业的其他股东出售其所持有的目标企业的股份，在同等条件下，PE享有优先购买权。 股份强制出售权(Drag-along right): 一般在PE对目标企业拥有多数股份的情况下，如PE决定将目标企业整体出售以获得高额回报，则目标企业的其他股东也必须与PE一同将其持有的目标企业股份出售。 股份共同转让权(Tag-along right): 当目标企业的其他股东出售其所持有的目标企业的股份达到一定比例时，PE可以要求购买方以同等价格购买PE持有的该目标企业的股份，从而脱离可

16、能易主的目标企业。如果购买方不同意PE的购买要求，则其他股东也不能出售其股份。 回购机制(Redemption)：PE与目标企业的其他股东约定，在符合约定条件的前提下， PE有权以特定价格向目标企业的其他股东出售PE持有的该目标企业的股份，目标企业的其他股东必须购买。,38,39,第一部分目录 引言 PE在中国 PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型) 外商参与投资的私募人民币基金 PE的退出机制,外商投资私募人民币基金,外商投资创业投资企业型私募人民币基金 可采取公司制或非法人制 仅允许投资未上市的高新技术企业 明确禁止投资于房地产行业 外商投资有限

17、合伙型私募人民币基金 采取有限合伙形式 经工商局登记设立 外商间接参与的有限合伙型私募人民币基金(根据北京、上海、天津的地方性规定设立) 可能被视为中国境内合伙，因而不受有关外商投资的限制 可能需要设立多层中国子公司,40,境内,境外,外商投资创业投资企业型私募人民币基金的架构,外国投资者,41,中国投资者,中国投资者,外商投资创业投资企业 （公司形式或非法人形式）,被投资公司,被投资公司,被投资公司,外商投资有限合伙型私募人民币基金的架构,境外基金管理人,42,境内,境外,境内基金管理人,外国有限合伙人,外国普通合伙人,有限合伙人,有限合伙人,外商投资有限合伙型私募股权基金,被投资公司,被投

18、资公司,资产组合,100%,外商间接投资有限合伙型私募人民币基金的架构(一),外国基金管理人,43,境内,境外,外商独资企业形式的基金管理人,有限合伙人,有限合伙人,有限合伙人,有限合伙形式的基金,被投资公司,资产组合,被投资公司,无限责任,基金管理安排,外商间接投资有限合伙型私募人民币基金的架构(二),普通合伙人,44,100%,境内,境外,外国基金管理人,外商独资企业形式的基金管理人,有限合伙形式的基金,被投资公司,资产组合,被投资公司,有限合伙人,有限合伙人,有限合伙人,100%,无限责任,基金管理安排,45,第一部分目录 引言 PE在中国 PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非

19、法人企业型、契约型、有限合伙企业型) 外商参与投资的私募人民币基金 PE的退出机制,PE的退出机制,PE投资的目的：获得目标企业上市或出售后的高额回报 退出方式：投资文件中的回购机制、首次公开发行、并购、清算,46,IPO 首次公开发行,PE通过将目标企业的股份首次公开发行，出售其股份，以实现资本退出和增值。 海外IPO: 在关于外国投资者并购境内企业的规定等相关法律颁布后，红筹模式受阻。 国内IPO: 中国境内主板上市要求较高，许多PE投资的目标企业的指标难以符合。许多PE投资的目标企业通过创业板(中国的创业板已于2009年10月23日启动)上市。 政策倾向。,47,并购,PE向收购者转让其

20、所持有的目标企业的股份，以实现资本退出和增值。 相对于IPO而言，并购是较容易成功的退出方式。,48,清算,当目标企业经营管理不善时，PE有时不得不选择以对目标企业进行清算的方式退出投资。以对目标企业清算的方式退出是投资失败后不得已的选择。,49,第二部分 银行融资,目录 银行贷款介绍 跨境银行融资的典型结构 银行贷款的主要商业条款 银行贷款的担保,50,银行贷款种类 - 以贷款期限为标准,短期贷款：贷款期限在年以内(含年)的贷款。 中期贷款：贷款期限在年以上(不含年)年以下(含年)的贷款。 长期贷款：贷款期限在年(不含年)以上的贷款。,51,银行贷款种类 - 以有无担保为标准,信用贷款：以借

21、款人的信誉发放的贷款。 担保贷款：在由借款人或其他人向银行提供担保的前提下，银行向借款人发放的贷款。,52,银行贷款种类 - 以参贷银行数量为标准,单独贷款：由某一家商业银行独立向借款人提供的贷款。 银团贷款(又称为辛迪加贷款(Syndicated Loan)：由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的贷款。,53,银团贷款中的银团成员,银团主要由安排行、牵头行、参加行和代理行等成员共同组成，各个成员按照合同约定履行职责、享受权益和承担风险。 安排行：指接受借款人委托筹组银团的银行，是银团贷款的组织者和安排者。 参加行：指接受安排行邀请参

22、加银团，并按照协商确定的份额提供贷款的银行。 代理行：指按照贷款协议内所列条款代表银团成员办事，负责提款、还本付息、贷后管理、担保手续等贷款管理事宜的银行。通常 由某一银团成员兼任。,54,银行贷款程序,贷款申请 - 借款人需要贷款的，向银行提出申请。 贷款调查 - 银行受理借款人申请后，对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人等情况，测定贷款的风险度。 贷款审批 - 银行根据贷款调查中获取的资料评定、复测贷款风险度，并决定是否向借款人提供贷款。,55,银行贷款程序,各方磋商、签订借款合同和担保文件 贷款发放 - 贷款人按借款合同规定按期发放贷

23、款 贷后检查 - 贷款发放后，贷款人对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。 贷款归还 - 借款人按照借款合同规定按时足额归还贷款本息,56,第二部分目录 银行贷款介绍 跨境银行融资的典型结构 银行贷款的主要商业条款 银行贷款的担保,57,跨境银行融资的典型结构一,交易各方关系结构图 交易结构图,58,交易各方关系结构图,境外贷款人,境外借款人,夹层公司 I,夹层公司 II,境内贷款人,境内借款人,资产,境外,境内,x%,100%,x%,(100-x)%,境外股东 I,境外股东 II,100%,(100-x)%,贷款,贷款,债权人间协议,交易结构以及担保安排图,夹层公司

24、I,夹层公司 II,境内贷款人,境内借款人,贷款,房地产和固定资产抵押 应收账款质押 账户监管,股权质押,境外借款人,境外贷款人,股东 I,股东 II,贷款,股份质押,账户质押,股份质押 股东贷款转让,保证,保证,境外,境内,股份质押,61,担保 (股权质押),担保?,担保,担保,跨境银行融资的典型结构二,61,境外贷款人,境外借款人,境外,境内,境内子公司,境外子公司1,境外子公司2,境外子公司n,贷款协议/授信协议,第二部分目录 银行贷款介绍 跨境银行融资的典型结构 银行贷款的主要商业条款 银行贷款的担保,62,银行贷款的主要商业条款,贷款种类、贷款用途和贷款期限 贷款金额、贷款利率和还款安排 提款先决条件与后续条件 陈述和保证 一般承诺 财务承诺 强制性提前还款,63,贷款种类、贷款用途和贷款期限,贷款种类：明确贷款是定期贷款还是循环贷款，贷款的币种是人民币 、外币还是多币种 贷款用途：明确贷款资金的使用目的 贷款期限：明确贷款的最后还款期限,64,贷款金额、贷款利率和还款安排,贷款金额：明确贷款的数额 贷款利率：明确贷款所适用的利率 还款安排：明确贷款的偿还安排(比如，要求贷款到期后一次性全部偿还，还是要求在贷款的最后还款日之前逐笔分期偿还),65,提款先决条件与后续条件,提款先决