第十章 权利的行使2.ppt

1、第十章 权利的行使,第一节 权利行使概说,一、权利行使之概念 （一）权利行使之概念。权利行使是指实现其权利内容之行为。 （二）与类似概念的区别 1、与权利的主张。 2、与权利的实现。 3、与权利的享有。P285 二、权利行使的限制,二、权利行使的限制 1、民法上明确设立权利恶意行使的限制条款。例如德国民法典第226条规定，如果行使权利仅仅是为了给他人造成损害，则这种行为是不合法的，学理称恶意刁难行为。 2、颁布大量公法规范，禁止滥用权利。 3、法律上确立权利行使的一般性限制原则。,对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相互之间的限制(内部限制)，即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利

2、对另一个人的权利的限制，另一方面是实现秩序、福利及良好美德所必需的对权利的限制(外部限制)。,三、权利的保护 民事权利保护，指民事权利遭受非法侵害时，法律自应加以保护的制度。 公力救济，亦称公力保护，即诉讼保护，乃指当民事主体的民事权利遭受侵害时，权利人得通过民事诉讼程序，诉诸司法机关，所必应得到的救济性保护。 (一)确认之诉：确认之诉，是指对民事权利问题发生争议，权利主体请求法院给予肯定或否定的诉讼。,(二) 给付之诉：给付之诉，是指请求法院判今对方依法履行一定给付义务的诉讼。 (三)形成之诉：形成之诉，是指请求法院变更原来的权利义务关系，形成新的权利义务的诉讼。,第二节 诚实信用原则,一、

3、诚实信用原则的概念和沿革 所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 （一）罗马法阶段 诚实信用从商业习惯向法律规范的移植始于罗马法。,（二）近代民法阶段这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。 （三）现代民法阶段 诚实信用原则走到了民法的权力之巅。诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法域的“帝王条款”的转变。,二、诚实信用原则的本质 （一）诚信原则本质的学说： P289 三、诚实信用原则的功能P290 第一，诚实信用原则具有指导当事人行使权利履行义务的功能。 第二，调节当事人之

4、间、当事人与社会之间的利益平衡。 第三，诚信原则有利于减少交易成本，并增进效益。第四，诚信原则有解释法律和合同（法律行为）的作用。 第五，诚实信用原则具有补充法律的功能。,四、诚实信用原则是否有修订现行法的功能 其一,否定说。认为诚实信用原则,仅有法律漏洞补充的功能,没有修正制定法的功能,即不得以诚实信用原则排除现行法规定的适用。 其二,肯定说。认为诚实信用原则不仅有法律漏洞补充的功能,而且还有修正现行法规定的功能。,五、诚实信用原则的适用 （一）具体规定应优先适用。 （二）类推适用等漏洞补充方法应优先适用P259 （三）适用诚信原则与适用判例P259,第三节 权利滥用之禁止,一、权利滥用的意

5、义 权利的滥用，指权利人行使权利，违反法律赋予权利的本质（权利的社会性），因而法律不承认其为行使权利的行为。,二、权利滥用与侵权行为的区别,1、前提性权利存在与否 权利滥用 :有权利，或有行使的权利 侵权行为 :无权利,2、行为类型 权利滥用:权利之行使 侵权行为:违法行为,3、立法目的 权利滥用 :限制民事权利 侵权行为:遏止违法行为,4、行为人主观要件 权利滥用:故意 侵权行为:过失,三、权利滥用的要件 （一）须有权利的存在。 （二）须行使权利损害他人或社会利益。 （三）须行为人主观上有过错。 在立法例上由主观主义向客观主义发展,四、权利滥用禁之原则的功能 （一）判定侵权行为的功能。 （二

6、）权利范围明确化的功能。 （三）权利范围缩小化的功能。 （四）强制调解的功能。 五、权利滥用之禁止原则与诚实信用原则的关系 一种观点认为,诚信原则为禁止权利滥用的法源,判断行使权利行为是否构成滥用,应以是否违反诚实信用为准。,另一种学说认为,禁止权利滥用原则为独立的民法原则,具有独特的评价标准和体系,并非为诚信原则适用的效果。诚信原则只是权利行使的方式,至于违反此项原则将如何处置,则应根据不同场合,借助于包括禁止权利滥用原则在内的各项法律原则加以适当解决。 诚信原则与禁止权利滥用原则同为权利义务之行使的准则。前者为积极原则,侧重于正面引导；后者为消极原则,侧重于反面禁止。,六、权利滥用的效果

7、1、行为无效。 2、停止滥用。 3、损害赔偿。 4、限制权利。 5、剥夺权利。,第四节 私力救济,私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。 一、自助行为：是为了保护自己的权利，对于加害人的自由加以拘束，或对其财产实施押收、毁损的行为。 （一）自助行为的要件：一般认为，自助行为应符合如下要件： 1、行为人必须有现实完满的请求权。,2、行为人为自助行为系为必需。 3、行为人在必要范围内进行自助。 （1）程度限制。自助不得逾越防止危险的必要程度。 （2）手段限制。 （3）时间限

8、制。事后应及时请求公力处理。超出上述必要范围，则称“过当之自助行为”，届违法侵害。 （二）自助行为的效果P302,二、自卫行为 自卫行为，是指自己或他人的权利或公共利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实施的防卫和避险行为。 （一）正当防卫。 1、须有侵害的存在。 2、须为防卫自己或他人。 3、侵害须为不法。所谓“不法”，指受侵害人并无义务容忍某侵害而该侵害发生。 4、为现时的侵害。现时的侵害，指侵害须已着手或正在持续而尚未完毕,5、防卫须为必要的。 （1）有防卫意思 。 （2）防卫行为须限有必要的范围。学理一般以客观标准为判断，以客观情况决定防卫措施是否必要，而不采主观标难(即侵害人或防卫人的主观

9、看法)。 （3）防卫仅能对侵害人为之。 正当防卫的效果P305,（二）紧急避险。 紧急避险，是指为了使公共利益，本人或他人的合法权益免受正在发生的紧急危险将造成的更大损害，在别无选择的情况下，迫不得已而采取的一种造成他人较小损害的紧急措施。 紧急避险具体构成要件如下： 1、须有急迫危险的存在。 2、须为避免自己和他人的紧迫危险。,3、须为避免危险的必要行为。 （1）具有避险的意思。 （2）须为避险所必要。 (3)须为适度的行为。 紧急避险的效果P307,第十一章 民法的效力、适用与解释,第一节 民法的效力,一、民法在时间上的效力 民法在时间上的效力，即民法在时间上的适用范围，是指民法生效的时间

10、和失效的时间，以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。,（一）民事法律规范生效的时间。是指民事法律规范开始发生法律效力的时间。 一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。主要有以下两种： 1、自民法规范公布之日起开始生效。 2、民法规范公布后经一段时间再生效。,（二） 民法的失效时间。 1、新法直接规定废止旧法。 2、旧法规定与新法相抵触的部分失效。 3、由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。 （三）关于民法的溯及力问题。 我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既住的原则，一般没有溯及力。 法律以不溯及既往为原则，但这并不排除国家根据客观的需要在特殊的情况下作

11、出某些例外之规定。,二、民法对人的效力 民法对人的的效力，又称民法对人的适用范围，就是指民法对哪些人发生效力的问题。从世界范围来看，民法对人的适用范围主要有如下几种立法体例： （一）民法对人的适用范围的立法体例： 1、属人主义。凡是具有本国国籍的人，不论在国内还是在国外，都受本国法律的约束，而对在本国领域内的外国人，法律则不适用。,2、属地主义。一国法律对它所管辖的地区内的一切人；无论是本国人还是外国人，都具有同样的法律效力，本国人如果不在本国，则不受本国法律的约束。 3、保护主义。任何人只要损害本国的利益，不论损害者的国籍与所在地，都要受到本国法律的追究。 4、以属地主义为主，与属人主义、保

12、护主义相结合。,我国民法对人的适用范围采取的是以属地主义为主并与属人主义、保护主义相结合的原则。 这主要体现在如下几个方面： 1、不论是中国公民或法人，还是外国公民、法人及无国籍人，只要在中华人民共和国领域内进行的民事活动，除法律另有规定的外，都应适用我国民法 。,2、中华人民共和国的公民、法人、在国外所进行的民事活动依照中华人民共和国的法律、法规或中华人民共和国所签订的国际条约，或在没有签订国际条约时，依照国际惯例应当适用中国法的，也应适用我国民法。 3、外国自然人、法人在我国进行的民事活动，原则上应适用我国民法，但法律、法规另有规定的除外，这些除外情况主要包括以下两种 (1)民法通则第8章

13、及其他民事法律、法规中有关“涉外民事法律关系的法律适用”所规定的例外情况；(2)我国制定的法律和缔结或参加的国际条约所规定的例外情况，；,三、民法在空间上的效力 民法在空间上的效力，又称民法的地域效力，是指民法在什么领域内适用的问题。 原则上我国民法普遍适用于中华人民共和国的全部领域。,第二节 民法的适用与解释,一、民法的适用 ： （一）民法适用的概念。民法的适用、是指国家司法机关及其他依法被授权的机关、组织根据法定的职权和程序，具体运用民事法律规范解决民事纠纷的活动。,（二）民法适用的法律特征。 1、民法适用主体的多元性。 2、民法适用对象的平等性。 3、民法适用范围的广泛性。 4、民法适用

14、以解决民事纠纷的被动性与主动性。 5、民法适用后果的强制可能性。,（三）民法适用的原则。 1、特别法优于普通法原则。 特别法优于普通法的原则，只有在特别法所规定的法律效果排斥普通法规定的法律效果时才能适用。如果特别法与普通法所规定的法律效果并不排斥，则可两者同时适用。,2、强行法优于任意法原则。 强行法是指排除当事人的意思自由而必须加以适用的法律规范。 任意法则是指在法律许可的范围内可由当事人自由选择其是否适用的法律规范。,3、例外规定排除一般规定原则。 一般规定是指在一般情况下适用的法律规范；例外规定是指在特别情况下例外适用的法律规范。例外规定在立法中多体现为但书或除外之规定。,（三）法律适

15、用的逻辑 认定案件事实：判断真伪、法律评价 寻找案件所适用的法律 推论与裁判 大前提（法律规定）：未经他人同意，以营利为目的使用他人肖像的，应当停止使用，赔偿肖像权人损失（民法通则第100条和第120条的整合） 小前提（案件法律事实）：本案被告未经原告同意以营利为目的使用了原告的肖像 结论：（案件事实应当产生某种法律效果的判断）因此，本案被告应当停止使用原告的肖像，并赔偿原告的损失,（四）法律适用的方法 1、所谓历史检讨方法，是指以案件事实发生的先后，依次研究其法律关系，在明确各法律关系的关联性及当事人权利义务的基础上，适用有关法律规定对案件进行处理的方法。 这一方法最适用于遗产转继承案件、死

16、者留有多份遗嘱的遗嘱继承案件。其它案件，如一案中存在先后发生的多个法律事实及法律关系时，也有其适用。,2、请求权检讨方法。所谓请求权检讨方法，是指从当事人的诉讼请求出发，以案件事实为银据，检讨当事人的诉讼请求是否具有法律依据即请求权基础，从而依法支持或驳回当事人诉讼请求的民法适用方法。,二、民法的解释 （一）民法解释的概念与法律特征：民法解释，是指由特定的机关、社会组织和个人，根据立法的精神、法律规范的条文及附随情况等对民事法律规范所作的说明和阐释。 民法的解释具有以下法律特征： 1、内容的合宪性。 2、文义的范围性。 3、解释的循环性。 4、与具体案件的关连性。 5、价值的取向性。,（二）法

17、律解释的必要性： 其一，理性不只有穷尽性。 其二，法律文字做到完全清晰明确，不具可能性。 （三）法律解释的种类 民法解释按照不同的标准，可以分为不同的种类。,1、 按解释的主体不同，可以分为正式解释和非正式解释。 正式解释一般是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律或法律条文所进行的解释，它只有同被解释的法律一样的法律效力。 正式解释又称有权解释或法定解释。正式解释根据解释的机关不同，通常又可分为立法解释、行政解释和司法解释。,非正式解释一般是指国家宣传、文化教育机关、学术团体、报刊、法学工作者等对有关民事法律或法律条文所进行的理论性的、宣传性的解释。由于这种解释没有法律上的

18、约束力、故又称为无权解释或学理解释。 2、裁判解释与学说解释,3、广义解释与狭义解释 （1）、狭义的法律解释：传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。 （2）广义的法律解释：广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。,价值补充：价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。 法律漏洞补充：法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法

19、官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。,第四节 民法解释方法,一、文义解释方法 文义解释，又称语义解释，是指按照法律条文用语的文义及通常使用方式，以阐述法律的意义内容。 解释者在进行法律解释时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义。当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释之结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的真实内容。,二、体系解释 是指根据法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项的前后关联位置或相关的法律条文，阐明其法律规范意旨的解释方法。 三、法意解释 法意解释，也称为历史解释或者立法解释或沿革解释，是指探求立法者或准立法

20、者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。法律草案、立法理由书等往往是法意解释的主要依据。,四、扩张解释方法 扩张解释，是指法律条文的文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，于是扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。 五、限缩解释 又称缩小解释，是指法律条文的文义过于广泛，不符合立法真意，乃限缩法律条文的文义，以正确阐释法律意义内容的解释方法。,六、当然解释方法。 当然解释，是指法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，其事实较之法律所规定的情形更有适用的理由，而径行适用该法律规定的一种解释方法。 当然解释方法通常在两种情况下采用： (一)列举式法律规定所列事项不全，如某事项与已列举的事项