国际商法分析案例练习题

1、国际商法案例练习题导论案例一 1991年3月，中国某市南方公司与美国某州玩具销售公司通过往来传真达成玩具销售合同。合同约定：南方公司向玩具销售公司提供玩具10万套，每套单价5万美元，fob宁波港，买方不迟于4月5日开出不可撤销的即期保兑信用证。买方要求签订合同确认书，卖方同意，将卖方签字且内容与合同相同的成交确认书寄交买方。买方收到确认书后做了修改并签字后寄回卖方。卖方收到确认书后发现买方对确认书作了修改：将开证时间由不迟于4月5日改为4月20日，将信用证的类型由不可撤销的即期保兑信用证改为远期信用证。卖方认为买方对信用证所做的改动不能接受，随即传真买方，表示不接受对信用证的修改。买方不予理会

2、。卖方按照合同约定，在4月5日备好货物准备发运。由于未收到买方开出的信用证，卖方为了避免损失，于4月15日将备好的货物转卖给另一家公司，并通知买方解除合同。买方不同意解除合同，并认为卖方将货物转卖是严重违约，于是在中国仲裁机构以卖方违约为由提请仲裁，要求赔偿损失50万美元。 请问1、本案主要涉及了哪些法律问题？哪些问题是由国际商法调整？ 2、可以适用的法律有哪些？应当如何选择准据法？ 【案例评析】 本案主要涉及了合同的订立、变更、效力，但也涉及国际商法的范围问题，其中有管辖权、外国人民事地位、外国人国籍住所、法律冲突、法律选择等问题。调整中国某市南方公司与美国某州玩具销售公司之间的贸易纠纷，可

3、以适用的法律有中国法律、美国法律、中美两国共同参加的国际条约。由于当事人签订合同时未选择合同发生争议时应适用的准据法，又没有排除1980年联合国国际货物销售合同公约的适用，因此，根据1980年公约规定，本案应适用的法律为1980年联合国国际货物销售合同公约，而中美两国是该公约的缔约国。 案例二 管辖及法律适用中国某省国际经济技术合作公司的李总经理在北京举行的一次国际经济技术合作洽谈会上结识了科威特胡塔(东方)有限公司驻北京办事处的代表侯赛因，经过几次接触，双方有意进行合作。1991年8月，李总经理及其随行人员应邀访问科威特，并在科威特同胡塔(东方)有限公司草签了一项工程承包合同。同年9月，双方

4、在中国某省省城正式签订了该合同。合同约定，由中国某省的国际经济技术合作公司负责在科威特某地重建一座在海湾战争中被摧毁的工程。合同中无法律适用和仲裁条款，后在合同执行过程中，因胡塔(东方)有限公司多次拖欠工程款项，双方发生纠纷。中国某省国际经济技术合作公司便在北京市中级人民法院提起诉讼。请问：我国法院对该案是否有管辖权?有管辖权的法院应适用什么法律?根据何在?【案例评析】 (1)我国法院对该案有管辖权，因合同是在中国签订的，根据中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，我国法院拥有此案的管辖权。但管辖法院不是北京市中级人民法院，而是某省府所在的市中级人民法院。(2)应适用科威特法。此案的准据法，因合同

5、中当事人没有选择准据法，根据最高人民法院的司法解释，对国际工程承包合同，当事人没有选择准据法的，一般应以工程承包地法作准据法。一般来说，在合同当事人未选择法律或者选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从质和量两个层面，推断出与案件有最密切联系的国家或地方的法律，并予以适用的一项原则，此项原则一般被称为最密切联系原则，有的称之为“最强联系原则”。在确定最密切联系地时，一般采用特征履行说。严格来说，特征履行说是大陆法系运用最密切联系原则的一种方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。在这个原则的运用上，首先要确定何方为特征性履

6、行方，之后在空间上寻求一个连接点，最终确定合同的准据法。在依据什么标准来确定哪一方的义务履行为特征性履行上，理论上是有分歧的，一种是将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行，另一种观点是具体问题具体分析，在分析中既要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。一般以特征义务履行人的住所地法或惯常居所地法或其营业地法作为准据法，不过如果情况证明合同与另一个地方有更加密切的联系，则适用该地法律。第二章 国际商法主体案例三 美国一家公司甲于1996年1月在北京依法设立了一商事办事处，指定张某为代理人，登记名称为美国甲公司北京办事处，注册的经营资本为70万元。由于甲公司的大部分业

7、务在深圳，于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资设立公司丙。1996年10月，经批准，工商机关颁发营业执照，丙公司成立。其组织形式为有限责任公司，注册资本为300万元。后甲在北京的办事处欠公司丁200万元，丁公司要求丙公司承担连带责任。请问：1、甲公司北京办事处和丙公司的法律地位 2、丁公司的要求是否合法？【案例评析】1、甲公司北京办事处为非法人而丙公司为法人。2、丁公司要求不合法，因为甲公司与丙公司是为母子公司的关系。案例四甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业松美汽车配件厂。合伙协议中规定了对利润分配和亏损分组办法：甲分配或分担35，丙、乙各自分配或分担15，争议由合伙人通过协商或调

8、解解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年。问：(1)乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?(2)甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部，将门市部的货卖给松美汽车配件厂?为什么？(3) 假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10 万元以上的合同，后来，甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效? 为什么？ 【案例评析】 (1) 根据合伙企业法的规定，乙、丙有如下权利：一是监督检查甲执行合伙企业事务的情况；二是按照约定，要求甲报告合伙企业事务执行情况及合伙企业的经营状况及财务状况；三

9、是查阅账簿；四是对甲执行事务中的不当之处提出异议。 (2)合伙企业法第三十条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事有损于本合伙企业利益的活动。”因此，合伙企业法规定了合伙人有竞业禁止义务、自己交易禁止义务，及不得从事有损合伙企业利益的事务的义务。据此，甲的行为应禁止。 (3)机械制造公司与甲签订的合同有效。根据合伙企业法第三十八条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。本案中，机械公司如属于不知情的善意第三人，则合同有效。第

10、三章 国际商事代理法案例五某木材器具厂（以下简称木材厂）与某家俱城多次有业务往来。在1999年3月两方第一次签合同时，木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理。之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2004年2月前，姚某又与家俱城签订了加工家俱合同，总价款12万元，40日内交货，预付款4万元。当天家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个月过后，家俱城不见木材厂发货，

11、便到木材厂询问，得知姚某早在2003年12月就离开了木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝。5月份诉于法院。请问：家俱城让木材厂继续履行合同的要求是否与法有据【案例评析】本案的争议焦点在于姚某是否构成表见代理。一种意见认为姚某无代理权，行为后果应由其本人承担。由于家俱城没有在法律规定的时间内催告木材厂追认，也没有申请撤销，故应驳回其诉讼请求。另一种意见认为，姚某的行为构成表见代理。木材厂应当承担履行合同的义务。笔者同意第二种意见。所谓表见代理是指对于无权代理人以被代理人名义所实施的民事行为，善意的第三人有理由确信该行为人有代理权，因而可使被告代理人承担有权代理法律后果的一种行为。这里所说

12、的“无权代理”一般包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止等情形。我国合同法第四十九条对此有规定：“行为人没有代权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理的，该代理行为有效。”据此可以看出，表见代理的基本要件是：（1）行为人以被代理人名义与相对人签订合同。（2）相对人与行为人之间订立合同应当符合合同成立和有效的要件要求。（3）客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的情形。（4）相对人必须是善意的，且无过失。 表见代理如何认定，关键之处在于对第3个要件的理解，即如何确定相对人有充分的理由认为代理人具有代理权。相对人的理由是相对人在主观上的感受，通过某些

13、事实，经过判断，足以认为行为人是有代理权的人。但是，这种相对人的主观判断的确定标准，并不是主观标准，而是客观标准，即判断相对人的相信，并不按照其主观的感受为标准，而是按照通常人的感受标准掌握。本案如单纯从家俱城角度来说，其在与姚某签订合同中，没有让姚某出示厂方介绍信和授权委托书，其主观上有一定过失。但从客观事实分析，木材厂与家俱城长期有业务往来，每次都是业务员姚某与家俱城签订合同，并且木材厂在与家俱城第一次签订合同时曾明确说过，以后该厂与家俱城的业务均由姚某办理，从通常人（包括家俱厂）的角度可以认为，以后如无特别说明或约定，姚某可以代理木材厂与家俱城从事商务行为。在2004年2月签订合同中，家

14、俱城虽未让姚某出具授权委托书及介绍信，但在签合同中仍是由姚某提供了加盖木材厂公章的空白合同书，且姚某离厂后木材厂未及时通知到家俱城，因此家俱城虽然也存在过失，但从通常的角度看，这种微小的过失不妨碍其仍有充分的理由确信姚某仍为木材厂的代理人。因此，姚某的行为构成表见代理，应按合同法第四十九条之规定，由木材厂承担姚某的行为后果，履行与家俱城的加工合同。案例六 某大型仓储公司是一家经济实力很强的大公司。为扩建仓库面积，该仓储公司欲购买a、b、c三人的土地。因担心a、b、c三人乘机索要高价，也担心其他不知名的竞争者介入而抬高地价，该仓储公司委托了甲、乙、丙三个代理人，让他们分别以自己的名义去与a、b、

15、c三人谈判，购买a、b、c三人的土地，并向a、b、c三人声明是他们自己使用。三个合同都顺利的签订了。请问：1、如果合同签订后，a、b、c三人知道了真正的买主是该经济实力很强的仓储公司，而他们本可以要更好的价格，a、b、c三人是否有义务履行合同？2、如果甲乙丙三个代理人以自己名义签订合同后发现这三块土地有利可图，而拒绝将这三块土地转交仓储公司，仓储公司能否主张对这三块土地拥有合法的权利。【案例评析】1、大陆法系国家与英美法系国家会有不同的结论。在大陆法系国家，如果合同签订后，a、b、c三人知道了真正的买主是该经济实力很强的仓储公司，而他们本可以要更好的价格，a、b、c三人有义务履行合同，但其义务

16、是针对甲、乙、丙三个代理人履行合同。法律上将这三个合同看成是a、b、c三人与甲、乙、丙三个代理人之间的合同，具有法律约束力。但如果甲、乙、丙三个代理人将他们在合同中的权利义务转让给仓储公司，则a、b、c三人有义务向仓储公司履行合同；在英美法系国家，则a、b、c三人有义务向仓储公司履行合同。因为，根据英美法的法律原则，未经披露的本人（被代理人）可形式介入权，直接成为合同的一方当事人，可以对第三人行使介入权。2、同样大陆法系国家与英美法系国家会有不同的结论。在大陆法系国家，如果甲乙丙三个代理人以自己名义签订合同后发现这三块土地有利可图，而拒绝将这三块土地转交仓储公司，仓储公司只能追究甲乙丙三个代理

17、人的违约责任（违反与仓储公司的代理合同），但不能主张对这三块土地拥有合法的权利；而在英美法系即可，只要仓储公司能证明甲、乙、丙三个人是自己的代理人。第四章 国际货物买卖法一 、国际货物买卖合同的成立 案例1法国公司甲给中国公司乙发盘：“供应50台拖拉机。100匹马力，每台 cif北京4 000美元，合同订立后 3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复”。乙还盘：“接受你的发盘，在订立合同后即装船。” 法律问题双方的合同是否成立？为什么？ 法理解释没有成立。根据联合国国际货物销售合同公约第十九条（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。 （1）对发价表

18、示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。 （2）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。 （3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。案例修改了装船条件案例2我某地对外工程承包公司于5月3日以电传方式请意大利某供应商发盘出售一批钢材。我

19、方在电传中声明：这一发盘是为了计算一项承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用，我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日期为5月31日。意大利供应商于5月5日用电传方式就上述钢材向我方发盘。我方据以计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日，意大利供应商国钢材市价上涨，发来电传，通知撤销5月5日的发盘。我方当即复电表示不同意撤盘，双方为此发生争执。及至5月31日招标人开标，我方中标，随即电传通知意大利供应商，我方接受其5月5日发盘。但意大利供应商坚持发盘已于5月20日撤销，合同不能成立，而我方则认为合同已成立。双方争执不下，遂协议提交仲裁。 法律问题如果你是仲裁员，将如何裁

20、决并说明理由。 法理解释 合同应认为已成立。即发盘并未撤销。根据公约第十六条， （1）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。 （2）但在下列情况下，发价不得撤销： （a）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或 （b）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的。而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。 本案例属于要约不可撤销的情形 因此，我方未表示反对即构成了接收 二、国际贸易合同违约救济 案例31993年1月，中国a公司与日本b公司先后签订合同，由b公司按cif交货条件将合同项下的8万只用于显像管生产的电子枪按时交予中国a公司。货到

21、后，a公司在实验性使用中发现，电子枪存在质量问题。后经双方协商，同意由中国商检机构进行品质检验，经检验证明，电子枪的质量确实存在较大质量缺陷。a公司随即与b公司交涉并达成索赔协议。协议规定：（1）a公司对极受货物中已使用的部分电子枪暂不退还b公司；（2）b公司应该在3个月内将符合质量要求的7.5万只电子枪发运给a公司；（3）更换的货物运到后，买方将抽样检验，不合格率大于20%，则整批退货。结果，b公司交来的货物仍然不符合质量要求。双方在此协商，a公司提出，b公司可将应该提供的电子枪品牌更换为“日天牌”或“星星牌”。b公司表示同意按照a公司的要求提供货物，并将此作为索赔协议的一部分。后由于新供货

22、方的原因，b公司仍然未能履行义务。1994年5月，a公司向仲裁委员会提起仲裁，请求：（1）b公司退还7.5万只电子枪的价款及利息；（2）已经使用的5000电子枪造成的经济损失由b公司承担；（3）有关检验的相关费用由b公司承担；（4）保管费、货物差价等经济损失由b公司承担。法律问题1. b公司违反了什么义务？2. b公司是否构成根本违反合同？3. a公司有何种权利？为什么？参考结论1. b公司违反了质量担保义务，且在达成进一步协议后再次违约，构成了根本违反合同。2. a公司有权要求解除合同并向b公司索赔。a公司向仲裁委员会提出的仲裁请求合理。法理、法律精解联合国国际货物销售合同公约第35条规定：

23、“卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。”根据该条规定，卖方必须承担质量担保责任，而实际情况是，货到后经检验证明，电子枪的质量确实存在较大质量缺陷。很显然，卖方违约。在这种情况下，a公司随即与b公司交涉并达成索赔协议，要求b公司在3个月内将符合质量要求的7.5万只电子枪发运给a公司，但是，b公司交来的货物仍然不符合质量要求。经双方再次协商，a公司提出，b公司可将应该提供的电子枪品牌换为“日天”牌或“星星”牌，b公司也表示同意按照a公司的要求提供货物，但b公司还是未能履行义务。根据联合国国际货物销售合同公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结

24、果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由会发生这种结果。”可见，b公司的违约使得a公司根据合同有权期待得到的利益被剥夺，因此，b公司的违约构成根本违约。联合国国际货物销售合同公约第49条规定：“买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（b）”因此，买方a公司有权解除合同，并要求损害赔偿。案例4案情摘要有一份出售小麦的fob合同规定：重量以一张或数量提单中的重量为准，共计5000吨，可有2%的伸缩度，卖方

25、可比合同规定的许可限度多运或少运8%。事后，卖方实际交货重量比合同规定的许可限度少了55公斤。买方以卖方违反合同规定为由拒绝接受货物，并要求卖方退还已经支付的货款。 法律问题买方是否有拒绝接受货物的权利？为什么？参考结论买方无权解除合同并拒绝接受货物。法理、法律精解根据联合国国际货物销售合同公约第49条规定，只有卖方的违约构成根本违约，买方才能解除合同。而本案中，卖方实际交货重量比合同规定的许可限度少了55公斤，但这一数量和合同规定的交货数量的差距并不是很大，因此，虽然卖方交货不符合合同的数量要求，但并不构成根本违约，故买方无权解除合同并拒绝接受货物。三、分批交货、中止履行合同 案例5案情摘要

26、有一份合同，卖方向买方出售中国丝苗大米1万吨。合同规定：自2月份开始每月装船1000吨，分10批交货。合同订立后，卖方按照合同规定从2月份开始交货。但交到第5批大米时，发现大米品质有霉变，不适合人类食用，买方以此为由主张以后各批交货均应撤销。法律问题 买方的主张是否合理？参考结论 买方的主张不合理。法理、法律精解本案是分10批交货的合同，在实际交货中，只是在交到第5批大米时发现大米品质有霉变，已交4批大米不存在霉变等质量问题，因此，并不能从一批大米的霉变推论到以后5批大米也将全部存在霉变。因此，根据联合国国际货物销售合同公约第73条规定，卖方不能解除以后5批大米的交货合同。案例6案情摘要意大利

27、某公司与我国某公司签订了出口加工生产大理石的成套机械设备合同。合同规定分4批交货。在交付的前两批货物中都存在不同程度的质量问题。在第3批货物交付时，卖方发现货物品质仍然不符合合同要求，故推定第4批货物的质量也难以保证，所以向买方意大利公司提出解除全部合同。法律问题 我公司的要求是否合理？参考结论 我公司要求合理。法理、法律精解联合国国际货物销售公约第73条规定：“（1）对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物

28、将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。（3）卖方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的和今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是相互依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。”根据上述规定，因我公司所购货物是加工生产大理石的成套机械设备，任何一批货物存在质量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的。而实际情况是，意大利公司交付的3批货物均存在质量问题，而且，也有理由推定最后一批货物的质量也难以保证。因此，我方可以解除全部合同。即使第4批货物的质量不存在问题，除非该批货物是该套设备的关键设备，而

29、其他3批货物是零配件，我方才无权解除合同。 案例7案情摘要加拿大公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后，泰国公司获悉加拿大公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知加拿大公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时中止履行合同。加拿大公司收到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司收到此通知后，仍然坚持暂时中止履行合同。法律问题泰国公司的做法是否妥当？参考结论泰国公司的做法欠妥，泰国公司不能暂时中止履行合同。法理、法律精解联合国或际货物销售公约第71条（3）规定：“中止履行义务的

30、一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”根据该规定，加拿大公司受到泰国公司的通知后，立即向泰国公司提供了书面保证，因此，泰国公司只能继续履行合同，不能暂时中止履行合同。案例8案情摘要我国某公司与以外国公司先后订立了出口5种商品的5份买卖合同。在履行完第3份合同时我国卖方发现，买方对卖方已经履行的合同的部分货款延迟支付。卖方开始怀疑该外国公司的信用存在问题，故通知该外国公司暂时中止尚未履行的其他两份合同。法律问题我国公司是否有此种权利？参考结论我国公司有此权利。法理、法律精解因该合同是分5批交货合同。买方

31、在前3分合同的履行中均未按时向卖方付款，因此，卖方完全有理由断定，在以后的两份合同的付款方面，买方还将会违约，根据联合国国际货物销售合同公约第71条，我方有权采取暂时中止履行合同的救济措施。四、不可抗力、在途货物的风险转移等案例案例9案情摘要中国从阿根廷进口普通豆饼2万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水，收购计划落空。阿方要求按不可抗力免除交货责任。法律问题中方应如何处理？参考结论阿方发生的事件不构成不可抗力。法理、法律精解联合国国际货物买卖合同公约第79条规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能够证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍

32、，而且，对于这种障碍，没有理由与其它在订立合同时能考虑到或能够避免或克服它的后果。”本案中，虽然4月份阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水，但收购计划并未落空，因为中国从阿根廷进口的是普通豆饼，而并非一定是阿方原定的收购地点的豆饼。因此，阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水对该合同而言，并不是不可抗力。况且，发生洪水到交货期还有4个月，阿方完全有时间购进替代物并向我方交货。因此，我方有权要求阿方按时交货。案例10案情摘要日本商人在某年广交会上向我天津某公司以cif价格条件出口仪器一批，中方与5月开出信用证后被日方告知，该仪器无法获取出口许可证，要求解除合同，按不可抗力免责。法律问题中方应如何处理？

33、参考结论日方不能领取出口许可证不能作为不可抗力，日方不能免责，必须向中方承担违约责任。法理、法律精解一个国家对进口贸易的管理制度和法律规定都是公开的，日方在出口之前应该知道或有责任了解其出口的货物是否需要领取出口许可证，如需要领取出口许可证，则必须在订立出口合同之前取得出口许可证，方可签订出口合同。因此，日方不能领取出口许可证是日方在订立合同前或合同时完全能够预料到的，根据联合国国际货物销售合同公约第79条规定，日方不能领取出口许可证不能作为不可抗力，日方不能免责，必须向中方承担违约责任。 案例11案例摘要香港某公司与我国某公司于1997年10月2日签订进口服装合同。11月2日货物出运，11月

34、4日香港公司与瑞士公司签订合同，将该批货物转卖，此时货物仍在运输途中。法律问题货物风险何时由香港公司转移给瑞士公司？参考结论 11月4日香港公司与瑞士公司签订合同后，货物风险由香港公司转移给瑞士公司。法理、法律精解联合国国际货物销售合同公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道或无已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”本案中，货物装运后，香港公司于11月4日和瑞士公司签订合同，将

35、货物转卖，因此，货物风险从该日转移给瑞士公司承担。五、贸易术语案例12案情摘要 欧洲某公司与非洲某公司签订了一份fob合同。在买方欧洲公司将货物交给承运人，承运人用吊装机械装运货物的过程中，部分货物包装被吊钩钩破，货物损坏。货物到达目的港后，买方经检验发现该损失，随即向卖方欧洲公司提出索赔。欧洲公司拒绝赔偿，并声称该损失应该先由装运港的装运部门负责。法律问题1. 卖方的主张是否合理？2. 该损失应该由哪一方承担？参考结论1. 卖方的主张不合理。2. 卖方应该赔偿买方损失，但在赔偿买方损失之后，有权再向造成损失的装运港的装运人索赔。法理、法律精解该风向发生在货物在装运港越过船舷之前。根据inco

36、nterms2000的规定，在fob术语中，货物越过船舷之前的风险由卖方承担。而本案中的部分货物在装船过程中，包装被吊钩钩破即属于越过船舷之前的风险，因此，应该由卖方承担该货损责任，而不是买方。卖方让买方向装运部门索赔没有法律依据。案例13案情摘要1995年1月5日，印尼某公司与非洲某公司签订一份fob合同。合同规定的交货期是1995年6月10日。合同订立后，印尼公司在6月10日将货物全部准备妥当，准备装运。但非洲公司于6月30日才派船到达装运港接运货物，此时发现，一部分货物已丢失。对此，非洲公司向印尼公司提出索赔。法律问题1. 印尼公司是否该赔偿该丢失部分的货物损失？2. 本案中，哪一方当事

37、人负责安排海上货物运输保险？参考结论1. 印尼公司不应该赔偿货物丢失的风险。2. 卖方负责投保海上货物运输保险。法理、法律精解根据inconterms2000的规定，在fob术语中，货物在海上运输过程中的风险由买方投保，卖方无投保该保险的义务。同时，根据inconterms2000b5款的规定：如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或者其指定的船只未按时到达，或者未能收受货物，或者比规定的时间提前停止装货，则自规定的交付货物的约定日期或期限届满之日起，由买方承担货物灭失或损坏的一切风险，但应以该货物已正式划归本合同项下，即以该货物已清楚的货出或以其他方式确定为本合同项

38、下的货物为准。本案即属于该款所述买方未能收受货物的情形，因此，尽管货物在交货日没有实际装船，而是延迟装船，但是，货物风险仍然自规定的交货日期届满之日起（即6月10日）转移给买方承担。案例14案情摘要有一份cif合同规定：在货物到达目的港汉堡时凭装运单据支付现金。合同订立后一个月，货物出运，但由于运输途中遇险，不能到达目的港汉堡。当卖方持提单等装运单据要求买方付款时，买方以货物不能到达目的港汉堡为由，拒绝接受单据和付款。但卖方认为，他已按照合同规定的条件投保，买方应该接受符合合同规定的单据并支付货款。法律问题买方是否有权拒绝支付货款？参考结论买方无权拒绝支付货款，卖方的主张合理。法理、法律精解根

39、据inconterms2000的规定，在cif术语中，货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承担。本案中，卖方并无违约事实，并按照合同的规定提交了装运单据，买方应向卖方付款。货物在运输途中遇险不能到达目的港汉堡造成的货物风险属于货物越过船舷之后的风险，应该由买方承担。同时，根据inconterms2000的规定，在cif术语中，卖方负责办理海上货物运输保险，因此，买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。案例15案情摘要我国某出口企业与某外商按cif某港口、即期信用证付款条件达成协议。出口合同和收到的信用证均规定不准转运。我方在信用证有效期内将货物装上直驶目的港的班轮，并以直运提单办理了议付，

40、国外开征行也凭议付行提交的直运提单付了款。但承运船只驶离我国途径某港时，船公司为接载其他货物，将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港。由于我方出口货物在运输中途耽搁，再加上换装船舶设备陈旧，使货物抵达目的港的时间比正常直运船舶的抵达时间晚了两个多月，影响了国外买方对设备的使用。为此，买方向我出口企业提出索赔。理由是，我方提交的是直运提单，而实际上作了转船运输，是弄虚作假行为。我方认为，合同适用的是到岸价格，船舶的舱位由我方租订，船方擅自转船的风险理应由我方承担责任。因此，我方应理赔。法律问题我方的做法是否合适，为什么？参考结论我方的做法不合适，我方不应理赔。法理、法律精解我方已按出口

41、合同和收到的信用证关于不准转运的规定，将货物如期装上直达班轮并提供了直达班轮提单，因此，我方的合同义务已经履行完毕，对方并没有违约，也没有作假。船方转船是船方的擅自行为，不是我方授意。按inconterms2000的规定，在cif条件下，货物在装运港越过船舷后的风险由买方承担，而船公司中途擅自转船及迟延到达目的港的风险属于该风险范围，因此，应由买方承担。买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔，保险公司赔偿之后再向有责任的承运人追偿。案例16案情摘要我国某进出口公司以cfr术语签订合同，出口一批水果，由于承运货物的海运船舶在海运途中曾经搁浅，致使部分水果变质。货物到达目的港或经买方检验发现损

42、失严重，随即要求卖方予以赔偿，卖方拒绝赔偿并提出让买方找船方索赔。法律问题1. 该项损失的风险由哪一方当事人承担？2. 该损失应该如何处理？3. 如果本合同以cif术语订立，上述损失由哪一方承担？参考结论1. 卖方不应对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。货物在运输过程中遭受的风险损失应该由买方承担。2. 买方如果对该货物在海上运输中的风险向保险公司投保，可以向保险公司索赔。如果没有投保，该风险只能由买方自行承担。3. 如何以cif术语成交，卖方也同样不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。但是，买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。法理、法律精解根绝inconterms2000的规定，

43、在cfr术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担。此外，卖方无义务投保海上货物运输风险。本案的载货海运船舶在海运途中搁浅，致使部分水果变质的风险属于货物越过船舷之后的风险，因此，该损失应该由国外买方承担。买方如果对该货物在海上运输中的风险向保险公司投保，买方可以向保险公司索赔。如果没有投保，该风险只能由买方自行承担。如以cif术语成交，卖方同样不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。根据inconterms2000的规定，在cif术语中，卖方只承担货物越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担。但是，由于在cif术语中，卖方有义务投保海上货物

44、运输的平安险，因此，买方应该根据卖方提交的该保险单向保险公司索赔。第五章国际产品责任法【案情介绍】 年月日晨，林志圻乘坐由本单位（莆田车购办）司机刘文彬驾驶的日本产三菱越野吉普车前往福州市。：时左右，当该车以时速公里通过福厦公路没边村路段时，林志圻面前的挡风玻璃突然爆破，形成口杯大小的一个洞。此时，林志圻已处于昏迷状态，经抢救无效死亡。 1997年月上旬莆田车购办派员专程赴北京，向三菱公司的驻京办事处交涉，主张对事故车上封存的前挡风玻璃应委托中国境内权威鉴定机构进行鉴定，三菱公司的驻京办事处即时承诺。同年月日，莆田车购办再次去函，强调了以下三点要求：（）必须对该块爆破玻璃经双方确认后送中国境内

45、有关部门进行鉴定；（）待有了鉴定结论后，由双方再次协商处理；（）倘若不做鉴定或者协商不成，将依法向贵公司索赔。 三菱公司并没有按莆田车购办的要求将该块爆破玻璃送中国境内有关部门进行鉴定，而是早已擅自将封存的玻璃运往日本三菱公司的挡风玻璃生产厂家旭硝子株式会社。旭硝子株式会社于年月日作出挡风玻璃破碎实物调查质量报告，称：“挡风玻璃本身不存在品质不良现象，破损系由外部原因造成。” 后来三菱公司将玻璃由日本运回北京。莆田车购办委托国家质检中心对损坏的玻璃进行鉴定，该玻璃送至质检中心时已经碎成一个平面，无法进行玻璃强度试验和爆破原因分析。质检中心在此情况下根据玻璃破损照片得出推断性结论为：前挡风玻璃为

46、夹层玻璃，在不受外力作用下，夹层玻璃自身不会爆裂。 原告以日本三菱公司生产的三菱越野车挡风玻璃存在质量问题为由将三菱公司诉至中国法院，请求法院判决三菱公司负赔偿责任。 【法律问题】 1.产品责任法律适用公约确立的法律适用原则如何？ 2.本案的法律适用？ 3.本案的举证责任归属？ 4.日本旭硝子株式会社以及国家质检中心出具的鉴定报告效力分别如何？ 【案例评析】 本案主要涉及的问题是产品责任的准据法的法律适用。 本案涉及的法律理论问题。产品责任是指有瑕疵的产品，或者没有正确说明用途或使用方法的产品，致消费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者所承担的赔偿责任。产品责任作为一种特殊的侵权

47、行为责任，最初发端于英美国家，直到20世纪60年代才受到各国的关注。目前调整产品责任法律适用的国际公约是1977年10月生效的产品责任法律适用公约。该公约确立的法律适用原则为：当遭受损害的人的惯常居所地国家同时又是被请求承担责任人的主营业所，或直接遭受损害的人取得产品的地方时，产品责任首先适用遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法；当上述情形不存在时，则适用的法律应是侵害地国家的内国法，但该内国必须同时又是遭受损害的人的惯常居所地或同时又是被请求承担责任人的主营业所。 本案的法律适用。虽然在解决产品责任法律适用问题时有产品责任法律适用公约可以参照，但苦于我国尚未加入该公约，所以在司法实践碰到该问

48、题时还不能直接引用该公约的内容来确定适用解决争议的准据法。从我国目前的实践操作看，一般都依据民法通则第146条关于涉外侵权行为法律适用的一般性规定处理，同时还在不违背我国基本政策的前提下，有条件的参照适用其他国家以及国际公约中的一些较为切实可行的做法。 结合国际上通行的做法，适用于解决本案产品责任问题的准据法应该是遭受损害的人的惯常居所地法。而在本案中，当遭受损害的人即死者林志圻的惯常居所地为中国境内，所以适用于本案的准据法应该是中华人民共和国的法律。而与本案相关的法律有中华人民共和国民法通则、中华人民共和国产品质量法、中华人民共和国民事诉讼法。 中华人民共和国民法通则第二十九条规定：“因产品

49、存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第二十九条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。三菱公司在本案中提交了前挡风玻璃生产厂家日本旭硝子株式会社出具的鉴定报告。由于旭硝子

50、株式会社不是中华人民共和国民事诉讼法第七十二条所指的法定鉴定部门，且该单位与鉴定结果存在着利害关系，因此鉴定报告不具证明力。国家质检中心虽然是莆田车购办委托的法定鉴定部门，但是国家质检中心出具的报告，是在前挡风玻璃从日本运回中国后已失去检验条件的情况下，仅凭照片和相当破碎的玻璃实物得出的推断性分析结论，并且没有说明致前挡风玻璃突然爆破的外力是什么，对本案事实也没有证明力。本案惟一证明产品是否存在缺陷的物证爆破后的前挡风玻璃，莆田车购办在与三菱公司约定封存后，曾数次提出要交国家质检中心检验鉴定。三菱公司承诺后，却不经莆田车购办许可，擅自将玻璃运往日本；后虽然运回中国，但三菱公司无法证明运回的是原

51、物，且玻璃此时已破碎得无法检验。三菱公司主张将与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃提交给国家质检中心进行实物鉴定。由于种类物确实不能与特定物完全等同，故不应该采用以与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃作为替代物来作相关鉴定。在此情况下，举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担 产品质量法第三十二条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损

52、失。所以应该依据以上法律三菱公司应该对原告进行赔偿。第六章 与第七章案例案例1国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任1994年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据海牙规则，并受其约束。q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十a。该轮2月12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。q轮在驶生中国途中果然遭遇大风

53、浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对q轮的货舱及货物进行检验，证实：该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。加拿大公司辩称：q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十a级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据海牙规则，被

54、告对此不承担责任。问题:1国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么？2q轮在开航前和开航当时是否适航？3货损应由谁承担？答案:根据1924年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项：其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容：首先指船舶必须在设计、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险；其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地；船舶的适航性还包括适宜

55、载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。本案承运人以q轮在开航前和开航时具有各种有效证书为据，证明自己已克尽职守使船舶适航是不成立的。上述证书只能作为船舶适航的初步证据，但要最终确定船舶是否真正适航，还要考虑船舶、船员、货舱等设备的技术状况是否与特定的航线和航区的实际情况相适应。q轮在开航前收到的一份远航建议书已明确指出q轮航行中将会遭遇大风暴，而船舶装运的又是易受潮的玉米，船长仅以有关证书为据轻率判断船舶将适应未来的航行是错误的。q轮抵海口港后的检验证实：货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖

56、板水密胶条老化、脱开、变质、通风箱不水密。船舶设备方面的这种缺陷显然需要较长的物理、化学变化方可形成，并非在本航次中骤然出现的。因此可以推断：q轮在加拿大温哥华港开航前和开航当时上述缺陷既已存在，船舶不适宜接收、保管和运输货物，即处于不适航状态。由于承运人在提单中载明提单适用海牙规则，因此应按该规则来处理本案纠纷，货物的损失应由承运人负责赔偿。案例2 以保函换取清洁提单的法律性质与效力河北省a贸易公司委托天津b海运公司运输一批大枣。1995年5月14日，b海运公司的h轮在天津新港装载了a贸易公司的5000包大枣，后发现这批大枣有10霉烂变质。5月25日，h轮大副在收货单上对此作了批注。6月5日

57、，因信用证即将过期，a贸易公司为能及时出口货物及结汇货款，就出具保函要求开出清洁提单。保函言明，“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责。”b海运公司接受了保函，并签发了清洁提单。h轮于7月2日到达悉尼。收货人以大枣有霉烂为由，向当地高等法院申请裁定对h轮进行扣押，致使h轮被扣达15天。1996年8月3日，天津海运公司赔付收货人2万美元，收货人遂撤回起诉。1996年8月3日，天津b海运公司向河北省a贸易公司提出赔偿因其货轮被扣造成的经济损失的请求。【问题】1提单的法律性质如何？2什么是清洁提单和不清洁提单？3本案保函是否有效？【答案分析】提单是承运人接受托运人交付运输的货物时签发给托运人的一种书面凭证。国际惯例一般认为提单的法律性质有以下三点：提单是海上货物运输合同的证明；提单是承运人对货物出具的收据；提单是货物的物权凭证。提单按有无批注区