法理学原理.ppt

1、第三回法实证主义，第一节是法实证主义一，“positive”这个词的意思“positive”来自拉丁语“positivus”，其原意是肯定的、明确的、正确的。 现在，被认为有6个意义： 1、实证的意义必须是“现实的”2、实证的意义必须是“有用的”3、实证的意义必须是“确定的”4、实证的意义是“正确的”5、实证的意义是“积极的、建设性的” 第三说法实证主义，第一节是法实证主义二、法实证主义五个命题1，法是命令2，法与道德之间没有必然的联系3，法概念的分析研究值得进行，但应该与法概念的其他方面的研究分开进行4，法的体系是逻辑封闭的体系。 法律审判只能适用逻辑工具，不考虑社会目标、政治、道德原则等5

2、项，不能就价值问题通过合理的论证讨论决定，第三讲法律实证主义，第一节是法律实证主义3，法律实证主义的分类1，狭义的法律实证主义是什么： (1)分析主义法学，(2)纯粹2 .法律唯实在论和经验论(1) 美国的现实主义法学，(2)北欧的现实主义法学，(3)个人承认论，(4)普遍承认论3 .社会学的法实证主义4 .心形的结合论法实证主义，第三节法实证主义，第二节法实证主义的兴起所有法实证主义强调法律的实证性，法学中所谓的实证指经验、事实、法则性等， 他们共同反对的是在自然法论、形而上学、法学中讨论价值，或者任何价值问题都有科学讨论的可能性。 法实证主义在英吉利由奥斯汀创设，在德意志是历史法学派的后裔

3、概念法学，两者的实证法才是真正的法律，各种形式的自然法是道德和正义的理念，不具有法律性质。 但是，两者在实证着陆点上不同，前者的着陆点是事实和经验，后者是历史实证。 现在的问题是，近代自然法在西方盛行的200年为什么被法律实证主义所取代。 据悉，法实证主义创立于十九世纪后在西方处于主导地位。 与这其间有什么关联？ 这是我们这一部分或者这一部分的重点和核心问题，第三部分法律实证主义，第二部分法律实证主义的兴起，我们以英吉利的分析主义法学为基准回答了上述问题。 一、分析主义法学1、法学或者法理Jurisprudence关注的只是实际存在法，即法是什么这一问题，立法学是伦理学的分支点，不属于法学。

4、关注的法律应该是什么？ 2 .实际存在法的最本质的特征是其强制性，法律是主权者的命令，任何特定的实际存在法都是特定的主权者对其支配者制定的。 这就是萩名的“法律命令说”。 3、法律的内容是事实上可以观察的标准，如立法、案例、习惯所认定的4、法学的任务是研究法律中概念及这些个概念之间的逻辑关系。 法理或法学是这样一门科学，说明不同法律制度共同的原则、概念和特征，要求这项工作解释权利、义务、伤害、责任、制裁等基本法律语言。 我认为这就是被称为分析主义法学的理由。 第三讲法实证主义、第二节法实证主义的兴起二、法实证主义与近代自然法之间的理论关联一、社会契约论。 2、权力分立理论。 3、哲学和方法学。

5、 三、法实证主义与近代自然法之间的社会关系1、近代自然法的社会功能2、法实证主义的功能4、德国历史法学派和概念法学1、历史法学派： Savigny认为法学是彻底的历史和彻底的哲学之学，使法学的哲学要素与系统要素等同。他认为历史中逐渐形成的实在法有其内在理性，这种内在理性促进了实在法的统一性和关联性，只有系统化的法学才能发现。 其学生Puchta将该系统理解为形式逻辑的抽象概念系统，走向概念法学的道路。 2、概念法学：认为法律是一种具有内涵多样性和整体意义的有机体，该体系是基于形式逻辑规则化学基建构的概念金字塔，人类可以基于理性化学基用一定的质量材料来表现该有机体，该质量材料是法典。 所有案件均

6、可根据法典包括在内。 的双曲馀弦值。 概念法学的主要内容是： 1，2，3，4，5，第四届现代西洋法理学，第一节现实主义法学和利益法学一，现实主义法学1，现实主义法学主要兴起于分析主义法学的缺陷，但严格来说是对分析法学在美国的发展和变种，即机械主义或形式主义法学。 其基本特征是严格区分法律和政治、公法和私法，强调国家制度的中立和客观性，着重于思维方法方面的抽象类型化和逻辑演绎。 现实主义法学运动对这一法学理论进行了批判和反思。 2 .现实主义法学的主要内容(以福尔摩斯为代表) (1)我所说的法律只是对审判庭事实上预言什么，除此之外什么也没有。 这项法律的定义是在排除立法的同时，指向司法。 另一方

7、面，法律上的道德因素被排除。 (2)法学研究的目的是使预言更加准确。 法律思维努力的一切意义是使这些个的预言更准确。 司法裁决过程是法官权衡社会利益的过程，法官必然要承担这种利益权衡的责任。 (3)如何理解和判断社会利益。 历史研究和社会学经济学研究。 第四，现代西方法理学，第一节现实主义法学和利益法学一、现实主义法学三，总结：美国现实主义法学明确了司法过程的真正性质和特征，但最终无法在法学自身范围内解决这些个问题，只能依靠法学以外的科学研究，法学正在失去作为独立科学的权威。 这个问题只能通过二战后的法律推理理论和审判过程理论的研究来解决。 例如德沃金的建构法律解释学和麦可的法律推理理论。 二

8、、利益法学1、利益法学是以概念法学为对象的，她的缺陷是什么，第四，现代西洋法理学，第一节现实主义法学和利益法学二、利益法学2、利益法学的内容(1)研究的出发点：第一，根据宪法，法官必须遵守法律。 这要求法官必须以与立法者相同的标准调整利益，决定利益冲突。 立法者利用或取得的利益评价必须优先于法官个人利益评价，并且必须遵守其利益评价。 其次，当法律面临日常生活所带来的事实问题的多样性和丰富性时，总是不恰当、不完美、有时冲突。 (2)法律是为了得到法律共同体认可的利益而相互竞争和斗争的结果，利益具有物质上、国家上、宗教上、伦理上的性质。 从这个意义上说，利益及其评价是法律的一般基础和起源，是符合生

9、活实践要求的唯一因素。 第四，现代西方法理学，第一节现实主义法学和利益二，利益法学2 (3)法律漏洞的解决方法：利益衡量和平衡(4)如何研究利益法学研究必须根据对现实和实践生活需求的研究建构，今天必须强调这一研究。 这项研究可以命名为利益研究、法社会学研究或法律中的事实研究。利益法学的整体承认必然要使法律科学和经济学之间更加紧密的关联，法学家必须对利益冲突背后的事实条件知识不可能评价利益冲突，法社会学的研究必然要使法学进行事实研究。 三、总结，第四，现代西洋法理学，第二节纯粹法学和新分析法学，无论是现实主义法学还是利益法学都把法学研究提升到了事实的水平，使法律化事实化。 所以，之后的法学是为了

10、反对那个。 一、纯粹法学，基本出发点：法理的核心问题是“法是什么？ 如果你认为法律是法律规范的集合体呢？ 那么，什么是法律规范呢？ 规范是什么？ 1 .规范概念。 (一)规范的定义。 规范是人的某种意志行为的客观意义，这种行为单方面指他人的行为，其客观内涵是要求、禁止、使他人为一定的行为。 意志行为本身是现实的，但其客观内涵是应对的，是规范的，两者属于不同的层次。 第四阐述现代西洋法理学、一、纯法学1、规范概念。 (2)现实和应对无法进一步说明，直接赋予人们意识中。 (3)与奥斯汀命令论的区别。 第一，修正了命令的概念，第二，排除了主权者。 2 .规范的效力。 这不是感觉问题，而是理解问题。

11、当我们说一个规范是有效的时候，我们意识到和理解一个规范是有效的，即使有人特别大胆，或者因为某些其他原因违反者在心理上感觉不到任何压力，这个规范的效力也不会受到任何影响。 由此可见，规范的效力并不取决于事实。 那么，我们是否认识到规范是有效的呢？ 因为这需要一些认识标准，所以法律规范的效力问题可以转化为法律规范的确认问题，从本题论转化为认识论问题。 第四讲现代西方法理学、一、纯粹法学3、基本规范。 一个规范的效力不来自现实层面，必然来自另一个规范。 (1)静态规范体系。 (2)动态规范体系。 (3)基本规范的性质。 4、什么是纯粹法学？ 法律效力问题本质上是研究或研究法律规范效力依据和理由的问题

12、。 一个规格有效的原因不同于该规格出现或出现的原因。 后者可以通过社会学、政治学、历史学的研究来解释或阐明，前者不是因果关系的问题。 比如说。 作为科学的法学任务是记述客观有效的法律规范，关于这些个的法律规范的内容是否符合某种正义观念和自然法，法学不能问。 为什么？ 这可以用动态规范体系来说明。 总之，他的理论是用来回答如何认识法律规范的问题，或者规范有效的根据是什么。而不是回答认识法规范的问题。 这个问题爱心回答。 第四，现代西洋法理学，二，心的新分析主义法学1，哲学基础。 因为语言分析哲学心的法学思想和Kelsen一样，反对以法律化为事实的法学流派。 不仅两者的哲学基础不同。 2 .法律属

13、于社会规则。 规则和习惯的区别(1)习惯是事实上反复出现的行为，(2)规则具有可证实的正当性。 (3)规则具有内在面。 三三个观点。 (一)内在观点、参与者。 (2)极端的外在观点、观察者。 (3)一般的外在观点、交通指挥家。 4 .法律规则是主要规则和次规则的结合。 主要规则是直接规定人们义务的规则，规定人们应该做什么，不应该做什么，作为其对象的人。 只有主要规则的社会有三个缺点：不真实自我、静态、无效。 因此，需要次要的规则，所以这个规则的对象不是人而是主要的规则。有批准规则、变更规则、审判规则三种。 第四，现代西洋法理学，第二，心形新分析主义法学4，承认规则的问题。 5 .自由裁量的问题

14、或纠纷事件的问题。 三、总结一、两者都反对将法律化事实化，主张法律是规范，但心只是在社会规则中定义了规范。 关于法律概念，两者都有基本概念，一个是基本规范，一个是承认规则。 两个类别的区别： (1)前者是认识法律规范制效力的条件，后者是我们能够识别法律规范的标准。 (2)前者是超经验的预定径套，后者是事实。 (3)前者在特定的法律体系之外，本身不是法律规范，后者在特定的法律体系之内，是法律规范，第四是现代西洋法理，三、总结三；(4)前者没有内在观点和外在观点的区别，后者有。 (5)前者的效力是预先设定的，后者的存在是事实，无需问其效力。 4、心理论的缺陷性。 承认规则的存在与“对应和实际分离命

15、题”相不符点。 我们应按照“人民和官员共同接受的法律规范鉴别标准”的基本规范确定其效力。 基本规范的普遍表现形式应该是“遵循批准规则”。 总之，两者理论的结合构成了相当完整的法律效力和法律概念理论，是所有法理学理论或法律人的共同基础。 5、两者都不追究法律规范内容的正当性问题。 那么，法律规范的内容有正当性的问题吗？法律人在那份工作中没有遇到这个问题吗？ 对于这些个的问题，我们如何回答？ 我们必须看现代法学的理论。 这是德沃金和亚历克西的理论。 第五节德沃金和亚历克西，第一节德沃金的理论知道德沃金的理论营销对象是心形的法律思想。 因此，他首先总结了法律实证主义理论的命题：第一条法律由法律规则构

16、成，第二条法律规则不全面。 第三，在法律规则不存在的情况下，既不存在法律义务，也不存在法律义务也不存在法律权利。 这样，我们就能理解德沃金第一本书的书名是“认真对待权利”的法律原则理论。 1 .他首先引用美国两个判例说明法律原则的存在。 在特定情况下法律责任的具体决定规定了法律规则和法律原则。 但是两者在逻辑性是不同种类的法律规范。 2、规则的适用方式是“全有和全无”的方式。 有效还是无效。 如果两个法律规则正在不符点，并且一个规则可以描述为另一个规则的例外，则两个规则被视为不不符点。 如果未作为例外描述，则必须从法的体系中排除规则之一。 3 .原则适用于案例时，不对案例作出确定的结果，只指出

17、法官作出判决时必须考虑的理由。 如果某个原则不适用于特定情况，则反对该原则的理由在该特定事件的事实上很大，但原则并未排除在外。 在不存在或者不强烈相反的理由的情况下，这个原则也许是决定性的二、法是解释性的概念。 “理解其本性是有效的历史事件”。 那么“效果的历史”是什么意思？ 理解决不是对给定对象的主观行为，而是效果的历史，即理解是理解的东西的存在。 法律的完全性和司法的完全性。 三、国家或政治共同体整体负有公正对待各成员的责任。 审判庭或公共权力机关不应在社会的最佳未来肯定或否定公民权利。权利制度之所以是极其重要的制度，是因为他代表了多数对少数人的承诺，说明书的尊严和平等得到尊重。 第五，谈德沃金和阿列克西、第二节阿列克西的理论1、法律原则理论1、德沃金规则概念的缺陷。 规则的例外情况至少在理论上可以完全列举，但原则不然。 两种解释：第一，以一定的时间点为准。 二是包括未来。 2、原则是最优化命令，规则是确定性命令3、规则和原则具有不同的初始特征。 4 .法的体系是规则和原则相结合的模式。 二、法概念问题1、认识的观点2、认识对象的区分3、法律原则的立场4、结论：实证主义和自然法的法概念不正确、非实证主义的法概念、第六届法学方法学的概念、