BOT合同谈判要点分析

1、精选文件BOT合同谈判的要点分析环卫科技网作者：杨川云杨立摘要：结合现行BOT法律规范建设部公布的示范文本和相关实践经验，从投资者的角度详细论述了BOT合同在合同主体、项目工程立项审查、设施所有权、征地、担保、建设、竞争限制，或者收取或支付条款、价格、调整公式、补偿条款、纠纷解决等方面关牛鼻子词： BOT； 合同：谈判要点BOT是一种新的公共项目投资模式。 一些地方政府和越来越多的基础设施投资企业打算采用这种模式。 BOT在我国还没有一盏茶完善的模式，缺乏法律规范，完善BOT合同对项目工程的运营尤为重要。1正确的合同主体签订BOT合同，首先应审查该政府部门是否有权签订合同。 专利合同的特性是政

2、府通过给予投资者专利经营权来获得投资，合同甲方应该是有权进行该授权的政府部门。 市政公用事业特许经营管理办法直辖市、市、县人民政府市政公共项目主管部门根据人民政府的授权(以下简称主管部门)，负责本行政区域内市政公共项目专利经营的具体实施规定，在签订专利合同时，应当审查所签订的政府部门是否具有政府的合法授权2项目工程立案批准市政公用事业特许经营管理办法规定：实施特许经营权的项目由省、自治区、直辖市按法定形式和程序确定。 目前，除北京牌、湖南、山西、深圳等l2省市外，各地方基础设施专利经营法律规范制定不完善，对BOT项目工程审批流程和运营流程没有具体规定。投资者在一个项目工程投资时，需要考察开始项

3、目工程的政府部门是否履行了完全的政府承认程序，即项目工程在程序上是否合法，以及合同部门是否有协调可能参与协商的其他政府部门的职能的能力。 BOT项目工程不仅必须完成建设项目批准流程，而且必须在BOT模式下完成该项目工程的批准。 例如，北京市城市基础设施特许经营条例表示：“市发展改革部门将在市级确定实施特许经营权的城市基础设施项目工程。 重大项目工程必须向市人民政府报告批准。 区、县人民政府在固定资产投资项目工程审批权限内确定本区、县实施特许经营权的城市基础设施项目工程。 ”“实施方案经各有关政府部门审查后须经政府批准。”北京牌2003年采用BOT模式招标修建的5个污水处理厂都有比较规范的操作程

4、序，即政府部门按照本项目以BOT方式实施的批准3354公开招标投资者按照企业投资规定立案及其他批准程序3354设订运营移交各地政府实施的BOT项目工程中，有些在招标时由政府立案，完成了初步的设订审查。 对于这类项目工程，政府承担了部分项目工程公司的工作内容，政府应当将项目工程的立项文件和各种承认书类转到项目工程公司的名下。3项目工程设施所有权国际boot (build-own-operate-transfer )的概念是BOT的派生模式，表明了项目工程设施的所有权归投资家所有。 我国对新建的特许经营权项目工程一律冠以BOT模式，但对设施的所有权一般在发明专利权合同中并不明确。 项目工程公司是土

5、地使用权人，所有项目工程文件以项目工程公司的名义办理时，项目工程完成后，这些个的资产也应列为项目工程公司名称，项目工程公司实际上拥有项目工程设施的所有权，投资者在合同谈判中， 政府部门不愿明确项目工程设施所有权的，投资者应当以项目工程公司为投资主体办理项目工程的全部批准书，明确项目工程公司是土地使用权者。四征地在我国，土地征用是强制性的，征用主体是政府。 因此，BOT项目工程必须在政府完成征地拆迁后，以拨号的形式应用于项目工程。 投资者需要留心审查项目的选择是否履行了修订计划等部门的批准程序。 征地拆迁延迟导致项目工程进度延误，为增加投资者成本，保证项目工程的顺顺利利实施，应当在BOT合同中明

6、确约定征地拆迁进度和延迟违约责任。5保证5.1投资者的保证BOT项目工程通常由政府要求投资者保证履约，由资金面保证项目工程在顺顺利利实施。 作为投资者，提供担保会增加财务成本，在合同谈判中必须尽量说服政府免除投资者提供的担保，或者降低担保条件。BOT项目工程中投资者的保证如下：一)承付款履约的保证，即建设期的保证。 承付款是为了防止投资者在盲目的投标后，因资金无法落实而延误整个项目工程的进度。 市政公用事业特许经营管理办法还规定了特许经营权合同应包括承付款的内容。2 )保养保证保养保证，即运用期间和交接后的保证期间的保证。 保护担保的合理性需要研究。 项目工程完成后，政府风险大幅降低：从投资者

7、的角度来说，投资者完全依靠项目工程经营来收回投资成本和收益率，投资者必然保证项目工程设施的正常、高效运营。 因此，保守保证不喜欢画蛇添足，投资者增加的财务成本增加到总投资金，对双方都不利。5.2政府担保政府保证适用于提供产品、服务类的BOT项目工程。 出于公平对等的原则，投资者提供建设期的履约，政府也应该提供支付担保，但实际上政府很强硬，不想向投资者提供支付担保。 在这种情况下，可以采取死板的方法。 污水处理项目工程可以要求财政部门批准协议中的污水处理服务价格、基本水量、调整公式等。6建设BOT协议中建设部分的内容主要规定了项目工程公司在建设过程中应遵守的进度、质量标准、环境质量标准等。 政府

8、在提供入场施工条件后，一般不承担许多其他义务，但有权监督检查。正在建设中的各当事人的合同关系如下：1)政府和项目工程公司之间的专利协议；2 )对项目工程公司的施工总承包人的施工合同；3 )项目工程公司和监理的委托协议。 投资者要保证建设工程质量和进度满足专利协议要求：施工总包者要按照施工合同要求完成工程建设监理者要按照监理委托协议要求控制工程质量、进度、资金。 由于这些个三份合同是相互关联的，在签订合同和合同履行时，特别要留心三者保持一致性，不仅进度和质量标准一致，而且顾客投诉期限、违约责任的约定也必须一致。 否则，项目工程公司将是不利的承付款。7限制竞争限制竞争的条款是BOT项目工程中的重要

9、条款。 由于公共项目先行投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争导致资源浪费，不利于投资者的投资积极性。供水、供热等项目工程需要配套的管网建设，政府一般保证基本水量，可以避免一定程度的过度竞争。收费公路项目工程应该更加关注限制竞争的条款。 因为收费公路没有基本的产水量保证，投资者的收益完全来源于通行车辆的收益，如果有可替代的路线，将严重影响投资者的成本回收和合理收益。 因此，收费公路BOT项目工程前期有必要对网络修正计划进行考察。 可替代路线看有木有会对项目工程收益产生什么样的影响，合同谈判时必须严格限制竞争的约定。取得或支付8或条件、价格、价格调整式这一条款是协议中最重要的条款。8.1或收取

10、或支付条件或者，收取或支付条款(take-or-pay )也称为绝对支付条款或没有货物的支付条款，买卖双方达成协议，买方有义务根据规定的价格向卖方支付最低数量的项目的产品销售金额，实际买方是否接受合同项目下的产品在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这个条款。 水务项目工程中政府在协议中保证基本水量。 在收费公路项目工程，由于一般不采用这样的条款，投资者在决定投资的时候必须考察项目工程的流动，认真的评估和分析项目工程的经营利润。8.2价格价格是项目工程公司提供的产品和服务的价格约定。 例如，污水处理厂项目工程的习惯是在政府和项目工程公司之间设定结算价格，这个价格与对公众实行的价格不一致。 在个

11、别项目工程中，政府为了吸引投资者而设定了高水价，在将来的项目工程运营时政府容易需要持续的政府补贴。 投资者应尽量收集项目工程所在的实际执行水价情况，考虑到政府有无倾复和当地财政情况，根据收费公路管理条例的规定，经营性道路收费标准，经省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同价格主管部门审查后。 报告本级人民政府的审批。 经营性道路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照回收投资、合理获利的原则审批。收费公路按最终批准的价格和费用年限执行，但批准的价格和费用年限较晚，很可能与投标的价格和年限不一致。 关于这个问题，合同签订时要和政府协商，明确约定在发生不一致的情况下如何处理。 现在，也有个别

12、的省制定收费事先审查的制度。 例如，根据云南省鼓励投资公路基础设施办法，投资者在项目工程公司和交通主管部门签订投资合同前，可以根据道路建设项目的成本概预算、国家价格法律法律规范、政策和投资者的合理收益制定收费计划，由省交通、物价、财政等有关部门事先批准。 投资项目工程竣工验收后，实际收费标准可以根据审计部门审计确认的实际成本化学基，按收费计划化学基按正负10%的幅度调整。8.3价格调整式BOT项目工程的经营时间长，需要设定调整公式。 合同签订期间政府部门经常要求调整价格在得到政府批准后执行，投资者的调整价格有不被批准的风险。 合同谈判时，协议中的价格调整式是经物价管理部门和财政部门批准的问题，

13、可以降低未经批准的风险。按照惯例，收费公路价格调整的可能性很小，可以在合同谈判收费公路时约定价格调整的原则，但投资者不应该太依赖价格调整。8.4付款关于政府直接支付的BOT项目工程，投资者必须慎重考虑当地的财政清偿能力和政府信用。 例如，水务项目工程需要了解当地水费征收后财政部门之间的实际流程，对政府契约者征收的污水处理费缺乏实际的管理力，与财政部门之间没有适当的安排，以防止在项目工程运营时可能发生的支付风险。九补偿条款补偿条款是BOT合同中的重要条款。 包含一般补偿和项目工程终止的补偿补偿是补偿条款与投资者的经济收益直接相关的条款，因此在补偿条款的谈判中应尽可能多获得补偿。9.1一般补偿条款

14、一般补偿上通告主要包括由于政府原因造成的额外支出和收入损失：不可抗力：其他非项目工程公司原因造成的额外支出和收入损失。9.1.1政府的原因主要有政府提出的变更和政府违反合同导致的工期延迟。9.1.2不可抗力不可抗力因素应该明确什么样的状况属于不可抗力。 自然原因的不可抗力比较容易一致，社会原因的不可抗力容易分歧。 社会原因的不可抗力政府有一定的责任，也必须区别原因造成的不可抗力补偿。 一般政府为了弥补损失发生时的损失要求投资家购买保险，对于没有保险种类的不可抗力事件的发生，政府应该通过分担投资家的损失，延长特许经营权期间等方法来减少投资家的损失。9.1.3其他非项目工程公司的原因例如，在污水项

15、目工程中，进水水质恶化，对污水处理设备造成损害；进水水质超过标准时，进行达到标准所需的情况调整和设备改造。9.2结束补偿在签订BOT合同时，许多项目没有具体承诺终止补偿，只承诺双方协商解决。 协议提前终止时，政府和项目工程公司的谈判地位不平等，协议的结果也难以对投资者有利，因此在签订专利协议时，如果能够明确约定终止的补偿方式，对投资者有利。10经营权及项目工程公司所有权的转让市政公用事业特许经营管理办法禁止擅自转让特许经营权权，但不限制转让项目工程公司的所有权。 但是，因为政府信任项目工程公司的股东，所以给设立的项目工程公司授予了发明专利权。 因此，在许多项目工程中，政府限制项目工程公司所有权的转让。按惯例，项目工程公司是在项目工程建设完成之后。 也就是说，完成的大部分项目工程投资大大降低了政府的风险。 为了加强投资资金的流变性，满足公司战略发展的需要，在合同谈判中，政府必须努力使项目工程公司的所有权在项目工程完成后可以转让。11争议解决冲突解决方法的选择直接影响冲突解决的成本。 可能会影响纠纷解决的结果。 BOT合同纠纷是投资者与政府机构之间的纠纷，仲裁机构选择解决纠纷更公平合理。十二结笔者对BOT合同的谈判要点进行