第十一章 商事关系.ppt

1、第十一章 商 事 关 系,第一节 票据关系的法律适用 一、票据的法律冲突 涉外票据的概念 票据法第九十四条：“涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。 前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。”,目前世界上两大对立的票据法体系：日内瓦体系（以日内瓦统一汇票、本票法公约和日内瓦统一支票法公约为核心）VS. 英美法体系（以英国票据法和美国统一商法法典为代表） 综观各国票据法的规定，它们在票据应记载的事项、出票、背书、承兑、参加承兑、保证、付款和票据时效等方面均有不同规定。即使在同一票据法法系的各国之间，有关票据的具

2、体规定也不完全一致。（有的国家没有完全按照公约的规定修订本国的票据法，有的国家对公约还作了若干保留）,二、票据的法律适用 纵观各国国内法有关涉外票据法律关系的法律适用规范，对于涉外票据关系法律适用一般体现以下几个原则： 1. “意思自治原则”的排除 涉外票据的流通，涉及出票、背书、承兑、保证和付款等票据行为，将产生多个内容不同的法律关系，倘若允许当事人自由选择其行为适用的法律，势必造成票据当事人之间权利义务的失衡，不利于第三人的利益的保护； 金融是一国经济的命脉，票据法对票据行为的规定对国家的金融秩序和经济发展都会产生重大影响，各国的规定大多具有强制性。,2.多采用硬性冲突规范，避免“软化处理

3、” 硬性的冲突规范可以保证票据流通性和安全性的需要 ，各国在规定涉外票据法律适用时都没有采纳最密切联系原则。 3. “分割制”的普遍运用 票据所承载的票据法律关系的复杂性决定了不宜由单一的准据法来解决同一票据的法律适用问题，而应该对同一票据所承载的各种票据法律关系按照票据行为的种类进行分割处理。 三、中国关于票据法律适用的规定,第二节 破产关系的法律适用,一、破产的法律冲突 破产，是指债务人不能清偿到期债务，资不抵债，法院根据债务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的一种法律制度，通常包括清算程序和重整程序。 国际破产又称为跨国破产，是指包含国际因素或涉外因素的破产。这里的涉外因素

4、主要包括： （1）债权人全部或部分位于外国； （2）债务人的财产位于外国； （3）债务人位于外国。,区别国际破产（跨国破产）与涉外破产？ 一般情况下，仅主体存在涉外因素而言，如破产财产位于一国境内，基本可以依据一国国内破产法予以规范；只有对于破产财产位于两个或两个以上法域的破产，在一定情形下才会产生国与国之间的法律冲突，并在实体上有适用于外国破产法加以解决的可能性。 中华人民共和国企业破产法起草组认为，涉外破产即指一个国家开始的企业破产程序的效力影响到破产人在该国国境以外的财产的情况，参见我国破产法第五条。,补充： 涉外破产的管辖权,在跨境破产案件中，如何确定哪国法院拥有管辖权并在多大程度上拥

5、有管辖权，是一个敏感复杂的问题。在确定管辖权的标准上，尽管传统上许多国家破产法采用了以债务人主要营业地作为获得管辖权的依据，但除此之外仍然存在主要利益中心检验标准、营业所标准和资产所在地标准等。具体参见1997年联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法和欧盟理事会2000年通过的破产程序条例,一、主要利益中心标准 “主要利益中心”是指债务人对其权益常年进行管理并因而可以由第三方查明的地点； 债务人的注册办事处或个人的惯常住所被推定为主要利益中心，除非可以表明该主要利益中心位于他处。 事实上，各国法律都倾向于拥有广泛的管辖权，从而不可避免地在主要利益中心的认定上存在较大差异，引发管辖权冲突。 二、

6、营业所标准 许多国规定可以在债务人设有营业所的法域内启动破产程序，其中对“营业所”的一般定义是“债务人以人工和货物或服务进行某种非临时性经济活动的任何营业场所。”,三、资产所在地标准 有些国家法律规定，可以针对在本国领域内拥有资产的债务人启动破产程序，而不要求该债务人在该法域内拥有营业所或主要利益中心。 不过，资产所在地虽然可以成为启动一国境内破产程序的依据，但往往难以得到其他国家的承认，需要与债务人设有主要利益中心以及可能设有营业所的其他法域协调这些程序。,二、破产的法律适用 （一）程序问题的法律适用 法院地法：程序问题适用法院地法，这是国际社会的通常做法，也就是说由破产程序启动地国法来支配

7、破产程序的启动、进行、管理和终结。 法院地法的例外： 1.支付和结算系统支付或结算系统以及管理下的金融市场，通常都有自身固定的规则，而且具有一定的稳定性。适用这些的规则，可以避免当事人发生破产时变更支付和结算机制，从而保护系统或市场的一般确定性及对其的信心。,2.劳动合同 一般而言，工人与其雇主相比处于弱势地位，而且通常对其劳动合同有着合理期望，给予这类合同以特殊的保护(通常是强制性的)，对破产时否定或变更这些合同加以限制，可以相对稳定劳动者的权利，并避免对同一法域内工作的劳动者(无论他们是受雇于本国还是外国的雇主)实行歧视性待遇，所以因破产程序而对劳动合同的履行和变更所产生的后果，可以适用该

8、劳动合同自身的准据法。,3.担保权益 法院地法的适用可能会改变该担保借贷的原有法律框架，使原有的法律关系具有不稳定的因素，损害原担保权益的价值，并进而增加该法院地国的借贷融资成本，所以对于跨国破产程序中所涉及的担保权益，允许适用于该担保权益成立时的法律规则来确定。 总体而言，除基本政策的考量外，适用法院地法以外的法律必须与作为破产程序核心的目标与价值相权衡，特别是要顾及全体债权人而不是某些个别债权人的利益，使破产财产的价值达到最大化，保持法律适用自身存在的合理性。,破产程序的承认与协助是跨国破产的又一关键问题，也是国际合作与协调的重要内容。破产程序中的承认与协助包括当地法院与外国法院以及管理人

9、之间的合作与联系、本国管理人与外国法院和外国管理人之间的合作与联系等。 是否对外国法院的破产程序予以承认，如何予以承认以及在怎样的程度上予以协助，关涉到主权考虑、本国诉讼制度、实体法差异、双边或多边的合作情况、互惠要求、社会公共利益等诸多法律以及政治和经济层面的问题，目前国际社会有两种通行态度：,1.普通转让方法。 一些国家将破产看做是向债权人全面转让财产，用承认的外国普通财产转让的规则来承认外国破产。此时动产的转让一般不需要经过持殊的程序，而不动产的处理权并不自动地授予外国管理人，而是要由法院将外国管理人指定为这些不动产的接管人。 但在实践中由于涉及利益的分割，很多国家并不是如此简单的转让财

10、产，例如瑞士联邦国际私法法规第172条就规定，将瑞士境内的财产先行在本国债权人之间进行分配，剩余的财产移交外国的破产管理人。,2.辅助程序方法。 是指当主要破产程序在外国有效开始后，允许其指定的破产管理人申请在本国开始一个简单的辅助程序，并指定一个本国的清算人，有序地管理债务人位于本国的破产财产，然后将这些财产移交给外国的破产管理人，以便在外国程序中公平分配给所有债权人。 辅助程序方法体现在处理跨国破产案件时与外国法院进行合作的态度，但各国关于辅助程序的具体规定并不完全相同。,(二)实体问题的法律适用 1.破产债权的法律适用 2.破产财团的法律适用 3.破产管理的法律适用 4.和解的法律适用

11、所谓和解（composition），指无清偿能力的债务人为避免遭受破产宣告或破产分配，经与债权人磋商谈判后达成协议，并经法院裁定许可，以求了结债权债务，改变困难处境。清算与和解并立成为现代破产法的两大基本目标。,在涉外破产中，和解的主要问题是，在一国达成的减少债务金额的协议，债务人能否在另一国的法院作为抗辩来提出，即一国对外国和解的承认问题。实践中比较典型的做法有三种： 1.完全不承认外国和解，即坚持和解的地域性原则。 此种观点认为，外国法院确认的和解程序中成立的债务解除应仅在该外国有效，只有当债权人明示或默示地放弃了在别国起诉债务人以求充分偿付的情况下，债权人才无权在本国起诉。 客观上容易导

12、致债权人之间在债务清偿方面的竞争，影响和解协议的顺利执行，已经不能适应当前在破产案件上进行国际合作的要求。,2.许可制度。 只有提交本国相关司法机构颁发的许可证，债务人才能将在外国达成的和解作为对债权人在本国提出的充分偿付的要求进行抗辩。 许可证的颁发只有当外国和解不违背本国的公共政策和双方互惠原则时才会与于考虑。,3.有条件地承认外国和解。 对于债务人住所地作出的外国和解，应因和解管理人或债权人的申请原则上予以承认； 但对承认附加具体条件，比如要求条所有的债权人都应当被合理地通知有关事项、债权人会议的时间、地点，和解协议的内容等等；例如瑞士联邦国际私法典第175条规定，外国法院批准的和解协议

13、或类似程序，如不存在法律规定的其他不予以承认的理由，则在瑞士应予以承认，住所在瑞士的债权人均应有听审的机会。,(三)中国的相关规定 国际私法示范法 第一百四十八条【破产】破产，适用破产人主要办事机构所在地法或者破产人财产所在地法。 第一百四十九条【破产人财产价值的评估】破产人财产价值的评估，适用财产所在地法。 第一百五十条【破产清算】破产清算，适用法院地法。,第三节 海事关系的法律适用,一、 海事法律关系及其法律冲突 （一）海事法律关系的含义 海事法律关系是民事法律关系的一种，是指由海商法所确认和调整的，具有民事权利义务内容的海上运输关系和船舶关系。 在中文环境下，狭义约海商与海事两个词汇是有

14、区别的，前者是指海上商事活动，如海上运输、船舶租赁等；后者则侧重于海上发生的事故，如船舶碰撞、海上污染等。,慨括起来，海事法律关系应包括: 1.海事合同关系 海事合同包括海上货物运输合同，海上旅客运输合同，船舶的制造、买卖和修理合同，以船舶作抵押的借贷合同等； 2.海事侵权关系 海事侵权关系包括多种形式，例如，船舶上人员之间发生的侵权行为，船舶碰撞，船舶运输过程中发生的海难事故等； 3.船舶物权关系 船舶物权是指权利人直接对船舶行使并排除他人干涉的权利，通常包括船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权。,4.因海上特殊风险而导致的其他法律关系 因海上特殊风险导致的关系有多种， 比如海事赔偿责任限制和

15、共同海损等法律关系。 （二）海事法律冲突 海事法律冲突，是指海事法律关系涉及两个或两个以上不同国家的法律，各有关国家的海事法律对于处理该海事法律关系的规定不一致，从而引起当事人之间不同权利义务关系矛盾的冲突状态。,二、海事法律关系的法律适用 （一）各种海事法律关系通用的法律适用原则 1. 国际条约的适用 从19世纪开始，各国就开始谋求海事立法的国际统一化。在一些国际组织的努力下，制定了若干国际公约，例如， 1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约、1910年统一海难援助和救助某些法律规定公约、1993年船舶优先权和抵押权国际公约、1952年统一船舶碰撞民事管辖权某些规定的公约、1969年国

16、际油污损害民事责任公约等等；,2. 国际惯例的适用 这里主要是指国际航海惯例，通常是指在国际航海中经过长期反复实践逐渐形成的为大多数航运国家所接受的行为规则。比如目前比较具有代表性的有关共同海损的国际惯例是约克安特卫普规则。 国际惯例的适用可以因国家立法的规定产生法律效力，也可由当事人的选择适用而产生法律效力。（我国海商法对三大规则的采纳和吸收）,（二）海事法律适用常见的系属公式 1. 船旗国法 把船旗国法作为与法律选择规范相关的法律有以下两点好处， 一是在许多情况下，船舶悬挂哪一个国家的旗帜易于识别，便于确定相应的船旗国法；二是适用船旗国法能使对有关问题的处理获得一致的结果。 方便旗问题：海

17、洋法公约第91条规定：“船舶必须和国家有真正的联系”，中国政府已经加入了公约，并没有对该条声明保留。,2.物之所在地法 物之所在地法常用来解决物权关系特别是不动产物权关系的法律冲突问题。在海事法律关系中适用物之所在地法，也就是港口地法。 3.行为地法 法律行为发生地国家的法律。该系属公式起源于“场所支配行为”的法律原则。在海事法律关系中，行为地法主要用来解决侵权行为损害赔偿和部分海运合同的法律适用问题。,4.法院地法 在海事法律关系中，船舶优先权和海事赔偿责任限制具有较明显的诉讼程序的特点，常适用法院地法。 5. 当事人合意选择的法律和最密切联系的国家的法律 在当事人本国法或住所地法、物之所在

18、地法、行为地法、法院地法等中间选择。在海事法律关系中，该系属公式常用来确定海事合同的准据法。当事人如果没有选择应适用的法律，法院应适用与合同有最密切联系的国家的法律。,6.理算地法 理算地法是指进行共同海损理算地国家的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度，其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用，一般应适用理算地国家的法律。 （三）我国海商法关于法律适用的规定 我国海商法第十四章第268条至第276条对海事法律关系的法律适用作了明确的规定，详见教材P243.,第四节 民用航空关系的法律适用,我国有关民用航空器致害责任除依据中华人民共和国民用航空法 以外，还可依据民法通则

19、第一百二十三条 ：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”,民用航空器作为一种高速运输工具，民法通则和民用航空法都规定了民用航空器的经营者应当承担无过错责任，这与国际公约和世界上通行做法是一致的。 侵权责任法第七十一条【民用航空器损害责任】：民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。,关于涉外航空侵权行为的法律适用。我国主要规定在民用航空法中，该法第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔

20、偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”然而，现实中航空侵权行为种类繁多，大体可归纳为以下四个方面，所以我国法律在此方面很不全面，急需完善。 1. 发生在在航空器内的侵权行为； 对于航空器内部的侵权行为各国主要适用航空器登记地国法解决。,2.因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为； 对于因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为。可分为两种情形：一是发生在一国领空内的碰撞，一是发生在公海上空的碰撞； 在各国的司法实践中，一般的作法是，如果碰撞发生在具有相同国籍国的航空器之间，则不论碰撞发生在何处，均适用航空器国籍国法即登记地国法；如果碰撞的航空器具有不同国籍，发生在一国领空内的碰撞事件，适用碰撞地法律，发生在公海上空的碰撞事件，适用受理案件的法院地法律； 但也有