第六章 代理.ppt

1、代理,现行法条 民法通则 第63条、65-69条；民通意见第77条、79条、81条； 合同法 第396条、第400条、398条、402条、403条、406条、409条。,代理的概念及特点,概念 法律上所称代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。代他人为法律行为的人，称为代理人；为其所代并承受法律行为效果的人，称为本人。本人又称为被代理人、授权人或委托人。 特点 代理人为独立的民事主体。 代理人以自己的意志实施法律行为。 代理人以被代理人的名义实施代理行为。 代理行为的效果直接归属于被代理人。,代理制度的社会作用,为私法自治之扩张。 为私法自治之补充。,代理的本

2、质,被代理人之行为说 代理人之行为说 被代理人与代理人之行为说,代理的适用范围,法律行为 例外情况 、法律要求本人亲自实施的行为 民事法律行为中，某些行为依法律规定只能由本人亲自实施，因此不得适用代理。依据现行法，属于这一类的民事法律行为是：结婚、离婚、收养、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议等。 、依其性质不得适用代理的行为 另有一些行为，虽法律未规定不得适用代理，但依其性质不能适用代理。,代理与类似概念的区别,间接代理 法人代表 行纪人 第四百一十四条 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 居间人 第四百二十四条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供

3、订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。,代理权（被代理人与代理人之间的关系）,代理权的性质,代理权发生原因,依法律规定当然发生 这是法定代理权的发生原因。按照民法通则第十六条的规定，未成年人的父母因具有监护人身份而成为未成年人的代理人。其监护人身份是依法律规定产生法定代理权的法律事实。 依法院或其他有权机关指定发生 指定代理权的发生原因，是人民法院或其他有权机关的指定。按照民法通则第二十一条的规定，人民法院为失踪人所指定的代管人，在不损害失踪人利益的范围内有指定代理权。另依破产法的规定，破产清算人在法律规定范围内，有指定代理权。,代理权发生原因,依本人授权行为发生 委托代理权的发生原因，为

4、本人的授权行为。所谓授权行为，指本人对于代理人授予代理权的单方意思表示。,授权行为（委托代理）,授权行为的概念和性质 合同？单方行为？ 授权行为的形式 第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。,三、与基础法律关系的关系,基础法律关系 实践中，授权行为常与某种基础法律关系相结合。这类基础关系是：委托合同关系、承揽合同关系、劳动合同关系等。 委托合同 第三百九十六条： 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

5、承揽合同 第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果， 定作人给付报酬的合同。二百五十一条： 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 有因行为？无因行为？,代理权行使的限制,自己代理 双方代理,代理权的消灭,消灭原因 第六十九条 有下列情形之一的，委托代理终止： （一）代理期间届满或者代理事务完成； （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托； （三）代理人死亡； （四）代理人丧失民事行为能力； （五）作为被代理人或者代理人的法人终止。 第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： （一）被代理人取得或者恢复民事行为能

6、力； （二）被代理人或者代理人死亡； （三）代理人丧失民事行为能力； （四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； （五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。,代理权的消灭,例外 82、被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效： （1）代理人不知道被代理人死亡的； （2）被代理人的继承人均予承认的； （3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的； （4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。,代理权的消灭,第四百一十一 条 委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定

7、或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。 第四百一十二条 因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。 第四百一十三条 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。,代理行为（代理人与相对人之间的关系）,代理意思的表示（显名主义） 大陆法系民法代理制度，只承认直接代理，要求代理行为必须以本人名

8、义为之。这是成立代理行为的首要条件。既然代理行为的法律效果非归属于行为人自己，而是直接归属于所代理之本人，法律当然要求该法律行为实施之时即应以本人名义为之。而英美法系代理制度，除直接代理外，还承认接间代理，因此不要求代理人以本人名义。,代理行为（代理人与相对人之间的关系）,所谓以本人名义，系指行为人表示代本人实施民事法律行为，并使行为效果直接归属于本人的意思。其通常表示方法，是在法律行为中表明“某甲之代理人某乙”，或“代理人某乙代某甲”，或在某甲姓名之后写明“某乙代”字样。表示以本人名义为之，应为代理行为意思表示之一部，学说上称为代理意思之表示。中国民法通则规定的直接代理，要求代理行为须表示（

9、明示或默示）以本人名义，称为“显名主义”。虽然代理人有为本人代理的意思，但未表示出来，仅为其内心意思，不能成立直接代理行为。 第四百零二 条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。,代理行为（代理人与相对人之间的关系）,第四百零三 条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立

10、合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,代理行为的瑕疵,意思表示瑕疵的判断 善意与恶意的判断,代理人的能力,无行为能力人或限制行为能力人能否成为代理人？,代理的效果,被代理人直接承受代理人所实施的法律行为的效果。,复代理,复任权 代理人选任复代理人的权利 产生情形

11、 有被代理人的同意 在紧急情况下 第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 80、由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。,复代理,代理人在复代理中的责任 选任责任（人品道德、基本技能） 监督责任 指示责任 复代理的

12、特征 复代理人由代理人以自己的名义选任。 复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人。 复代理人的代理权限以代理人的权限为限。,复代理,例题 甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，丙买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲未说什么，但接受了茶叶。问：该复代理是否成立？ 甲委托乙到A市处理一批时鲜果品。乙到A市后水土不服得重病住院。适逢盛夏，若不及时处理，该批果品面临坏掉危险，而乙又联系不上甲，无奈之下，乙委托好友丙代为处理果品收买事宜。事后，甲表示异议，拒绝接受售卖货款。问：该复代理是否成立？,复代理,甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托

13、甲买上等茶叶10斤并付款1千元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托朋友在春天四月再买吧。甲在回城前一天晚上，正好甲之好友丙前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将一千元放在信封里交付给丙。不巧，丙在回家途中，1千元被人所抢。抢劫案未侦破。问： 一千元的损失，由谁来承担？请详细说明理由。 甲委托好友乙到A市处理一批时鲜水果，以到A市后患急症卧病在医院，无奈之下转托给自己亲戚丙来负责水果售卖事宜。当时该种水果市价2.00元/公斤，而1.80元/公斤非常畅销。丙请示乙如何定价，乙为图省事而想尽快卖掉，即指令丙以1.80元/公斤迅速出手。结果，10吨水果在半日内销售一空

14、，但甲亏本严重。问甲的损失向谁主张赔偿?,共同代理,79、数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 第四百零九条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。,无权代理,无权代理之概念 无代理权的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理。亦即无代理权之代理。无权代理在法律上并不当然无效。无代理权而以他人名义为代理行为，如经本人追认，即成为有权代理，发生与自始有代理权的代理同样的效力，而由本人承受法律行为的效果。如未经本人追认，则应由该无权代理人对相对人承担责任。无权代理，如本人

15、不予追认，也只是不直接对本人发生效力，并不是不发生法律行为的效力。 中国民法通则和合同法关于无权代理均设有规定。 （见民法通则第六十六条规定+合同法第四十八条）,无权代理的发生原因,无权代理为无代理权之代理，无权代理的发生原因，不外三种： 自始就不存在代理权。即行为人从未获得被代理人的授权，也不存在获得代理权的其他根据，而以代理人身份，对相对人为代理行为。 一度有代理权，而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。代理人在代理权消灭后仍以代理人身份对相对人为代理行为。 超越代理权范围。代理人始终有代理权，只是代理人所实施的代理行为超越了代理权范围。 基于上述三种原因，无权代理也可相应区分为：自始无

16、代理权的无权代理、代理权消灭后的无权代理及超越代理权的无权代理。,无权代理之效力,按照民法代理制度，无权代理行为本人不予追认的，该行为并非当然无效。只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力而已。这种情形，该无权代理行为，如果具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，仍将发生一般民事法律行为的效力，并由该无权代理人自己作为当事人而承担其法律效果。中国民法通则第六十六条规定：“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。合同法第四十八条规定：“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。,无权代理之效力,相对人的保护（如何保护无权代理的相对人？） 相对人的催告权和撤销权

17、 因代理为特殊的民事关系，涉及三方当事人的利益。关于无权代理，法律为保护本人的利益，使其有追认权，为保护无权代理之相对人的利益，使相对人有催告权和撤销权。此相对人撤销权也属于一种形成权，其效力在于：在本人对无权代理行为未予追认前，相对人可以行使撤销权，消灭该无权代理行为，因此使相对人与本人之间的民事行为归于无效。民法通则第六十六条规定了本人的追认权而未规定相对人的催告权和撤销权，于本人与相对人利害关系上有失平衡。为弥补此漏洞，合同法第四十八条第二款增设善意相对人催告权和撤销权的规定。,无权代理之效力,相对人撤销权的限制 按照合同法第四十八条第二款的规定，关于相对人的撤销权，有所限制：一是唯有善

18、意相对人才有此撤销权，而恶意相对人没有此撤销权。此所谓“恶意”指相对人明知代理人无代理权；“善意”指相对人不知代理人无代理权。恶意相对人明知代理人无代理权，仍然与其为法律行为，使之承担本人不予追认所造成的后果，属于自甘冒险。故无赋予撤销权予以特别保护的必要。反之，善意相对人并不知道代理人无代理权，为平衡他与本人之间的利益，有必要在赋予本人追认权的同时，赋予善意相对人撤销权。二是此撤销权须在本人未追认前行使，如果本人已经追认，善意相对人的撤销权即归于消灭。如果本人已经表示否认，这时无权代理行为已经注定不能对本人发生效力，善意相对人的撤销权也当然归于消灭。,无权代理之效力,参考知识 无权代理人对相

19、对人的责任 按照民法通则第六十六条和合同法第四十八条的规定，无权代理行为，本人不予追认的，应由该无权代理人对相对人承担民事责任。依解释，此所谓承担民事责任，是指由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务，或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。但在相对人属于恶意即明知代理人无代理权的情形，无权代理人可以不承担损害赔偿责任。 须注意的是，此无权代理人的责任，系由法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人有故意过失为要件，属于一种无过失责任。 恶意相对人与无权代理人的连带责任,无权代理之效力,按照民法通则第六十六条第四款的规定，相对人明知代理人没有代理权仍与之实施民事行为，

20、因此给他人（本人）造成损害的，由该恶意相对人与行为人负连带责任。 委托书授权不明时本人与代理人的连带责任 委托书授权不明时，法律为维护相对人利益及经济流转秩序，使该代理行为对本人发生效力。这里的根据在于，因委托书授权不明，无法判断代理行为是在授权范围之内或在授权范围之外时，视为在授权范围之内。依授权行为之性质为单方行为，委托书授权不明，属于授权人即被代理人之过失，代理人本不应负责。但民法通则第六十五条第三款规定，代理人应与被代理人负连带责任。显系从维护交易安全及相对人利益考虑。但未免对代理人过苛，而有代人受过之嫌。,表见代理,表见代理之意义 表见代理的意义 所谓表见代理，指本属于无权代理，但因

21、本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。表见代理制度之设立目的，在于保护交易安全。 表见代理之存在理由 所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人，而实际上他并没有授权，这就构成所谓外表授权。法律为维护交易安全、公平及善意相对人的利益，认外表授权为产生代理权的法律事实。因此，外表授权作为一种法律事实，其效力在于使表见代理人获得代理权，尽管他并未得到被代理人的实际授权。依大陆法系民法，代理制度为私法自治之扩张或补充，本应尊重被代理人的意思，

22、考虑被代理人的利益。,表见代理,在表见代理的情形，既然被代理人未作实际授权，自应不使发生代理之效力，以免使本人利益受不测之损害。但代理制度关系本人与相对人利益，若完全尊重本人的意思，势将置相对人利益于不顾，则世人皆不欲与代理人为交易，不仅社会交易受其影响，代理制度也将有名无实，难以实行。故对于本人与行为人间有特殊关系或有授权之表象的情形，承认表见代理。虽然，多少对本人有所不利，但可以保护交易安全，维持代理制度。可见，表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会的动的安全之协调。与民法上的时效制度、善意取得制度等出于同一趣旨。 中国民法通则是否规定了表见代理制度，有的学者持肯定说，并以民法

23、通则第六十五条第三款和第六十六条第一款第三句作为根据，实际上并非采纳表见代理制度。为了弥补这一立法漏洞，合同法第三章合同的效力中专设第四十九条规定表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,表见代理,表见代理之要件 须代理人无代理权 如果代理人实际上拥有代理权，将属于有权代理，不发生表见代理问题。此所谓无代理权，指为代理行为当时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权。至于该无权代理人此前是否曾经拥有代理权，或当时是否有实施其他法律行为的代理权，均非所问。,表见代理,须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象 实

24、际生活中，多数情形是该无权代理人此前曾经被授予代理权，但实施代理行为当时代理权已经终止，此即代理权消灭后的表见代理，或者该代理人于实施代理行为当时仍拥有代理权，只是所实施的代理行为超越了代理权范围，称为越权的表见代理。当然，也有自始就未曾被授予代理权的情形，例如被代理人曾明示或默示授予代理权而实际并未授予代理权，称为因本人明示或默示的表见代理。以上情形，该代理人曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他法律行为的代理权，或者被代理人曾有授予代理权的表示（尽管实际并未授权），即构成此所谓外表授权。,表见代理,须注意的是，如果合同签订人持有被代理人的介绍信，或用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同

25、书签订合同，依据最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答（法经发第号），应视为被代理人授予合同签订人代理权。,表见代理,这里适用的正是表见代理制度。无权代理人之持有被代理人的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书，构成了被授予代理权的表象。依据同解答，合同签订人盗用被代理人的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的合同，应确认为无效合同。依解释，此合同签订人应非被代理人的工作人员。被代理人的工作人员未得许可擅自使用被代理人的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书，不构成此所谓“盗用”。此“盗用”事实，应由该被代理人举证证明，凡不能举证证明确系“盗用”的

26、，应成立表见代理。又见同解答，关于借用介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的合同，应当确认为无效合同，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。似未考虑对善意相对人的保护，且借用与盗用性质不同，使发生同样的后果，在政策上有欠妥当。依解释，如果借用人用借用的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书，为自己与相对人订立合同，当不发生表见代理问题（至于所订立的合同是否有效，可依相对人是否属于善意而定）。如果借用人用借用的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书，为出借人与相对人订立合同，应构成授予代理权的表象，相对人有权基于表见代理制度，对出借人主张代理的效果。,表见代理,如无权代理人

27、曾须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权 是被代理人的雇员并在不久前曾作为被代理人的代理人同相对人订立合同，且相对人未得到该无权代理人已被解雇或撤销代理权的通知，或无权代理人持有证明代理权的证书而从该证书内容无法判定所订立的合同超越了代理权范围，或被代理人曾有授予该无权代理人代理权的表示，而相对人不可能知道被代理人实际上并未授予代理权，即应判定相对人的信赖有正当理由。,表见代理,相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为 即使相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权，如果最后并未与该无权代理人成立法律行为，也不发生表见代理问题。只在相对人基于此信赖与该无权代理人成立了法律行为，才可能发生

28、表见代理问题。 须加说明的是，在具备上述四项要件时，相对人可以基于表见代理对被代理人主张有权代理的效果，但也不是非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权之不存在而与之对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲代理行为有效，仍须依无权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认。,例题,朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲

29、低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到大鹏公司的经理，经理看了合同和样品后，在合同上签了字，并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后，拿着仓单到仓库提货，在验货时发现是一级糖蜜，就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款，把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级，口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染，就给降了一级，由特级改为一级。 朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？ A.属于有权代理；B.属于无权代理；C.属于表见代理