契约式基金讲座张志晓.ppt

1、11,契约式基金法律操作实务 张志晓 律师 电话信箱： 2015年10月,2,一、股权众筹,股权众筹的局限,3,二、基金的三种形式,4,三、契约式基金的监管,一、证券投资基金法的规定,5,三、契约式基金的监管,二、合格投资者,6,三、契约式基金的监管,三、基金合同 （一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务； （二）基金的运作方式； （三）基金的出资方式、数额和认缴期限； （四）基金的投资范围、投资策略和投资限制； （五）基金收益分配原则、执行方式； （六）基金承担的有关费用； （七）基金信息提供的内容、方式； （八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和

2、方式； （九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序； （十）基金财产清算方式； （十一）当事人约定的其他事项。,7,三、契约式基金的监管,连带份额持有人基金合同： （一）基金份额持有人的姓名或者名称、住所； （二）承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序； （三）基金份额持有人增加、退出的条件、程序以及相关责任； （四）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序。,8,三、契约式基金的监管,私募证券投资基金管理人登记及产品备案规则 申请登记的公司或者合伙企业的条件： （一） 实缴资本或者实际缴付出资不低于1000万元人民币； （二） 自行募集并管理或者受其他机构

3、委托管理的产品中，投资于公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及衍生品种的规模累计在1亿元人民币以上； （三） 有两名符合条件的持牌负责人及一名合规风控负责人； （四） 具有良好的社会信誉，最近三年没有违法违规记录，在金融监管、工商、税务等行政机关以及商业银行、自律管理等机构无不良诚信记录； （五） 基金业协会规定的其他条件。 股权投资管理机构、创业投资管理机构的登记参照上述条件执行。,9,四、契约式基金合同和激励,10,五、契约式基金的财产归属,一、证券投资基金的法律定性 1、本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法 2、基金财产的债务由基

4、金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。 基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。 基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。 基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产 基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。 非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。,11,五、契约式基金的财产归属

5、,二、 警示案例 2013年，华融信托与浙江赛日新材料科技有限公司（下称“赛日新”）签订信托贷款合同，贷款人华融信托以设立的“华融赛日新材信托贷款集合资金计划”募集的信托资金向赛日新放贷，贷款金额拟定为3亿元。 同时华融信托与浦发银行宁波余姚支行、赛日新签订华融信托（2013）集信第【105】号-监第【4】号用款账户监管协议，约定赛日新在浦发银行宁波余姚支行开立账号为94xxx17的专门账户为监管账户。 因为赛日新在浦发银行贷款到期，浦发银行向法院申请，冻结浙江赛日新94xxx17账户1680万资金，当地法院于2014年7月1日作出执行裁定书，并扣划94xxx17账户中的银行存款1664892

6、8.84元。 华融信托提出，信托资金虽已进入监管账户，但赛日新尚未按照信托贷款合同申请使用资金，该监管账户内的资金从性质上说仍是信托财产。 法院认为，监管账户并不等同于信托账户，赛日新的94xxx17号账户为企业账户并非信托专用账户，该账户中的资金应为赛日新的公司财产，并非信托资金。,12,五、契约式基金的财产归属,三、英国法信托制度与大陆一物一权制度的冲突 1、水上的浮油 2、货币资金的交付和转移,13,六、契约式基金投资挂牌企业,一、契约式基金的投资范围 基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法第九条，基金子公司资产管理计划资产应当用于下列投资：“（二）未通过证券交易所转让的股权、债权及其

7、他财产权利；（三）中国证监会认可的其他资产。投资于前款第（二）项和第（三）项规定资产的特定资产管理计划称为专项资产管理计划。 证券公司定向、专项资产管理计划可由券商与客户约定投资拟挂牌全国股转系统的公司股权。 私募投资基金监督管理暂行办法第二条，私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。,14,六、契约式基金投资挂牌企业,二、对契约式基金投资的监管 非上市公众公司监管指引第4号-股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引（证监会公告【2013】54号），“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果

8、该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。 资产管理计划或契约型私募基金所投资的公司申请挂牌时，主办券商在公开转让说明书中将资产管理计划或契约型私募基金列示为股东，并在公开转让说明书充分披露资产管理计划或契约型私募基金与其管理人和管理人名下其他产品的关系。,15,六、契约式基金投资挂牌企业,主办券商就以下事项进行核查并发表明确意见：,16,六、契约式基金投资挂牌企业,资产管理计划或契约型私募基金所投资的公司通过挂牌备案审查，办理股份初始登记时，挂牌业务部负责核对股票初始登记申请表涉及股东信息与公开转让说明书中披露信息的一致性。

9、 中国结算发行人业务部核对股份登记信息与披露信息的一致性后，将股份直接登记在资产管理计划或契约型私募基金名下。,17,六、契约式基金投资挂牌企业,三、契约式基金的开户 关于私募投资基金开户和结算有关问题的通知中国证券登记结算有限责任公司2014年3月25日 私募基金由基金管理人申请开户，有资产托管人的私募基金，也可以由资产托管人申请开户。直接到本公司上海、深圳分公司（以下统称“本公司”）办理。 私募基金管理人每设立一只私募基金，可以按不同的证券交易场所各申请开立一个证券账户。 私募基金证券账户名称为“基金管理人全称-私募基金名称”，身份证明文件号码为基金管理人营业执照中的注册号，组织机构代码为

10、基金管理人组织机构代码证中的代码。 私募基金证券账户名称应恰当反映产品属性。,18,七、契约式基金的税收,一、信托税收 税收中性原则：一是国家征税使社会所付出的代价以税款为限，尽可能不给纳税人或社会带来其他的额外损失或负担；二是国家征税应避免对市场经济正常运行的干扰。该原则的实践意义在于设计税制时尽量减少其对经济运行的干扰，使市场机制在配置资源中发挥基础性作用。 信托导管理论：信托及信托财产定位是委托人与受益人间单纯的财产输送管道，信托中增加之利益被认为已直接由受益人享有。受托人的信托运作不过是信托利益输送的媒介，信托所产生的所得类别即为受益人取得的所得类别。,19,七、契约式基金的税收,一、

11、具体税收规定 财政部 国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知财税200478号，自2004年1月1日起，对证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，继续免征营业税和企业所得税。 财政部国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知（财税20081号） 对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股权的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。 对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。 对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂不征收企业所得税。,20,七、契约式基

12、金的税收,一、具体税收规定 关于上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知（财税2015101号） 个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限超过1年的，股息红利所得暂免征收个人所得税。 个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限在1个月以内（含1个月）的，其股息红利所得全额计入应纳税所得额；持股期限在1个月以上至1年（含1年）的，暂减按50%计入应纳税所得额；上述所得统一适用20%的税率计征个人所得税。 关于实施全国中小企业股份转让系统挂牌公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知（财税201448号） 持股期限在1个月以内（含1个月）的，其股息红利所得全额计

13、入应纳税所得额；持股期限在1个月以上至1年（含1年）的，暂减按50%计入应纳税所得额；持股期限超过1年的，暂减按25%计入应纳税所得额。上述所得统一适用20%的税率计征个人所得税。,21,八、契约式基金与小额投资,一、信托计划收益权拆分,22,八、契约式基金与小额投资,二、资产管理计划收益权拆分,23,八、契约式基金与小额投资,三、小额贷款收益权拆分,24,八、契约式基金与小额投资,四、信托收益质押借款,25,九、投资中的对赌协议,一、苏州海富对赌案 2007年11月前，苏州海富决定投资甘肃世恒，并与甘肃世恒、香港迪亚（甘肃世恒为其全资子公司）及陆波（甘肃世恒法定代表人兼总经理，同时也是香港迪

14、亚的总经理）签订了甘肃世恒增资协议书（下称增资协议），主要条款包括：11、苏州海富现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%；2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理；3、协议第七条第（二）项（下称讼争条款）约定，甘肃世恒2008年的净利润必须不低于3000万元人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与3000万元之间的差额计算； 据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒2008年度净利润为26858.13元。2009年12月,苏州海富向兰州中院起诉，

15、要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款1998万余元。,26,九、投资中的对赌协议,四、信托收益质押借款,“海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定，使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了世恒公司利益和公司债权人利益，这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定，并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。”,判决意义： 1.我国首次以判决的形式确定了对赌协议的合法性，夯实了风投行业的制度基础； 2.被投资公司不能作为对赌对象，创始股东可以作为对赌对象。,27,九、投资中的对赌协议,二、私募融资中

16、的对赌协议2 2011年3月，基金A、自然人B（以下合称“投资人”）与目标公司C及其唯一的股东D签订了增资协议，A和B共同向目标公司C投资。增资协议约定，A向目标公司C增资1000万元（20万元计入注册资本，其余计入资本公积），B向目标公司C增资200万元（5万元计入注册资本，其余计入资本公积）；增资完成后，目标公司C的注册资本由175万元变为200万元，其中，A持有目标公司10%的股权，B持有目标公司2.5%的股权，D持有目标公司87.5%的股权。 业绩承诺条款的主要内容：目标公司C在2011年度的税后净利润不低于1000万元人民币，2012年度税后净利润不低于1500万元人民币，2013年

17、度税后净利润不低于2000万元人民币，若净利润低于上述标准，则C、D对A、B进行现金补偿（补偿方式为：补偿金额=投资总额每年未完成的净利润承诺净利润）。,28,九、投资中的对赌协议,股权回购条款的主要内容：当目标公司C任何一年净利润低于业绩承诺标准的80%或在2011年底前未取得特定的M业务或N业务的代理权，D有义务按20%的年收益率受让A和B持有的目标公司股权，C对受让义务承担无限连带责任，股权回购价格为拟回购股份所对应之实际投资额（1+20%自出资完成之日起至回购之日止的天数365）。 仲裁庭最终作出了比最高人民法院在海富投资案中的司法观点更进一步的裁决，认定投资人A、B与目标公司C、大股

18、东D之间的业绩补偿条款和股权回购条款（对赌条款）合法有效，目标公司C未完成承诺的业绩，C、D应支付现金补偿，且D应回购股权。,29,九、投资中的对赌协议,仲裁庭认为，增资前D是目标公司C的唯一股东，增资后其依然持股87.5%，而投资人增资后只为小股东，投资人对企业的估值依赖于D对预期经营状况的承诺，所以其高溢价出资的对价是该业绩承诺得以实现，为了降低风险，投资人要求签订业绩承诺条款。C、D为了获得高溢价的出资，自愿签订此条款，其中并不存在欺诈与非法目的。 同时，C的经营活动始终由D控制，在这种情况下，业绩承诺条款是帮助投资人在投资之前预防风险、在投资之后化解风险的契约性保护手段，也是鼓励与约束C、D尤其是控股股东D履约践诺的利益激励与责任约束机制，因而符合平等自愿、权义对等、公平合理、诚实信用的契约精神，应认定为合法有效。C和D应按照业绩承诺条款的具体约定，向投资人支付现金补偿。,30,律师工作的四个层次,做诉讼：在风险发生后处理矛盾 审合同：对既定交易框架下的交易进行审查，事先预防风险 研究、参与