民事检察和解的合理性解析及制度构建

1、民事检察和解的合理性解析及制度构建 莱山区人民检察院 张杰 宋爱军 金欣从2001年到2010年6月全国检察机关共受理民事行政申诉案件66万余件，其中提出抗诉11.6万件姜建初：认清形势，明确任务，大力加强民事行政检察工作在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上的讲话z，2。，这些数字充分体现了检察机关在民事行政诉讼中的法律监督作用。但抗诉并不是民行检察工作的全部，此外还需做大量的息诉息访工作，这项工作目前还缺乏相关的法律规定，需要检察机关主动探索，其中民事检察和解是检察机关在民事检察监督改革中探索出的一种新的纠纷解决机制，实践中取得了良好的法律效果和社会效果。但由于民事检察和解在立法方面处

2、于空白状态，相应地其司法实践中仍存在着一些值得我们深入思考的问题。一、民事检察和解的概述（一）民事检察和解的概念及特点民事检察和解既非来源于教科书的理论，也非检察机关的法定职责，考察实务部门的具体做法，笔者认为所谓民事检察和解, 是指检察机关对当事人有合意且向符合检察和解条件的民事申诉案件依法做和解工作促使当事人达成和解协议，使双方当事人之间的纠纷得以化解的制度。民事检察和解的特征包括以下三个方面:第一， 民事检察和解是在检察机关的主持下达成的。检察机关民事抗诉审查期间，当事人对审查结果的预期尚不确定，再加上检察机关积极促成，当事人妥协让步达成和解协议，使抗诉程序终止。另外，检察机关尚未直接主

3、持和解工作，当事人于案外自行和解，和解协议如交由检察机关备案，审查其合法性，同样具有终止抗诉审查的效果，上述情况均为民事检察和解。第二，民事检察和解是检察官对案件进行了具体分析，在分清责任、明确利弊后引导当事人达成的。其产生于民事审判监督程序之中，已有终审裁决，胜诉方有申请执行的依据，不会轻易放弃判决利益，然而案件存在错误或瑕疵，或存在当事人拒绝执行，或存在案件虽合法但不合理之处。检察机关在明确双方的法律责任的前提下，引导其权衡利弊，使胜诉方舍弃部分判决利益达成和解协议。第三，民事检察和解协议是当事人对终审裁判确定的内容进行的实体性处分。民事检察和解不是对诉前实体权利的再处分，而是对法院裁判确

4、定的当事人权利义务的实体性处分。和解契约系双务契约，因为双方当事人均有妥协让步2史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第857页。，然而在民事检察和解中至少应有一方当事人妥协让步为实体权利之处分，如果和解协议的内容仅是程序性权利的妥协，比如放弃申诉权等，则不应视为和解协议为民事检察和解，而仅作为检察息诉。（二）民事检察和解与相关制度的区别第一，与法院调解的区别。两者在性质上存在不同，法院调解是发生在诉讼程序中的调解，是在法官的主持下，双方当事人就民事权益争议，通过自愿、平等协商，互谅互让，达成协议解决纠纷的诉讼活动。法律明确规定法院调解和裁判在本质上具有相同的效力，在实体

5、上表现为双方当事人的民事权利义务关系都依调解书或裁判书确定，在程序上都有结束诉讼程序和强制执行的效力，都可以通过再审予以纠正。因此，法院调解在本质上是法院行使审判权的行为，是一种诉讼活动，是法院处理民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。民事检察和解是由民事法律监督权洐生出来的权力,是检察机关在处理民事申诉案件中，为维护法院正确生效裁判的稳定性和权威性，以及尊重当事人处分权的基础上促成的和解，不是对当事人之间争议的民事法律关系做出裁判的“第二法庭”，所谓争权之说,绝对是无稽之谈。第二，与当事人和解的区别。当事人和解源于私权的可处分性，当事人在诉讼的审判和执行环节均享有和解的权利，即对于法院所作的

6、生效裁判，当事人可以和解，但不能取代和否定生效裁判的效力。民行检察和解则是在检察机关主持或参与、监督下所进行的和解，属于司法和解，是在检察机关处理民事申诉案件过程中进行的，它对检察抗诉程序会产生直接的影响力，是检察机关行使民事检察监督权的一种客观表现和合法表现。民事检察和解不属于一般民法意义上的民事和解。有人认为，民行检察和解属于司法adr(诉讼之外的选择性争端解决方法)的范畴。司法adr属于诉讼外的纠纷解决机制，其种类多样，效力也有强弱之别，但其共同点在于都属于司法机关包括法院和检察院，其结果会对诉讼程序或抗诉程序产生影响。民事检察和解的产生和兴起丰富了司法adr的内容，扩大了司法adr的涵

7、盖领域和视野。3汤维建：司法性质的特殊救济手段n,检察日报，2007-08-23。第三，与执行和解的区别。有的人将民事检察和解视为民事案件执行和解4李拥军、董勋勋：“检调对接”中民行案件执行和解的范围，载江苏法制报2006年9月6日第3版。，其原因是检察机关审查法院生效判决裁定，其内容主要涉及生效裁判的执行力问题。但民事检察和解与民事案件执行和解是存在区别的：一是对象不同，民事案件执行和解仅针对具有可执行内容的给付判决，而民事检察和解即可以针对给付判决，也可以针对确认判决和变更判决。二是所处阶段不同，民事案件执行和解一般专指法院执行过程中当事人达成的民事和解，而民事检察和解指检察机关抗诉审查阶

8、段，当事人达成的和解。三是效力不同，民事案件执行和解协议由当事人自愿履行且执行和解不具有终止执行程序的效力，当事人反悔的，可以恢复执行程序，且不影响当事人对本案的申请再审权；而民事检察和解，具有一定程度的请求力，且具有终止抗诉审查程序的效力且当事人不得再次提起申诉。第四，不宜称为申诉和解。有的人将民事检察和解称为申诉和解，笔者认为这样称呼不妥。一是申诉系宪法权利，民事申诉的外延较广，包括向法院申诉、向检察院申诉及向人大申诉等。二是对于已经制度化的申诉，即向法院申请再审和向检察院申请抗诉而言，申诉和解的效力与地位亦不同。法院在申诉审查过程中，不重视当事人的和解，而是在裁定再审后比较重视再审案件的

9、调解结案，以降低再审案件的改判率。而检察机关在抗诉审查中一般比较重视主持当事人和解，以做到降低成本息诉罢访。二、 开展民事检察和解工作的合理性解析（一）民行检察和解符合我国法律的基本精神和伦理观念民事检察和解符合民法的调解优先原则。民事诉讼法明确规定在民事诉讼过程中应当适用调解优先原则。当事人和解是当事人对自己私权利的处置，当事人在申诉阶段和解是其不可剥夺的权利。这也符合民事诉讼法第13条规定的：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，也符合民法领域“法无禁止则自由”的原理。无论是当事人自行和解或是检察机关引导下的当事人和解，均体现了当事人对自己民事权利的处分，符合民法理论中

10、的私权自治原则。自古以来“和文化”就是我国的主流文化，古代的纠纷解决奉行无诉是求，历来倡导和为贵，人际关系的和谐是传统伦理观念与法律文化的终极目标。民行检察和解是一种社会纠纷的解决机制，其直接目的是解决纠纷。在大多数情形下，和解所能发挥的平息纠纷、保护相对方合法权益的功效，是其他检察监督手段无法达到的，另外完善多元化纠纷解决机制也是成熟法制社会的必然选择。（二）民事检察和解符合新制度经济学的效率原则从法律背后的经济逻辑而言，一项制度结构是否合理、实用，效率是我们必须考虑的问题，即以效率来考察在一定社会制度中法律的制定和选择问题，正是新制度经济学由科斯及其追随者创立“新制度经济学”理论体系。分析

11、的最大特点。现代社会里，法律存在的目的就是通过降低交易成本来消除外部成本中不利于社会效率的因素，从而达到在成本不变的情况下使效益增加。因此，在诉讼程序的设计和执行上都必须以提高诉讼效率为出发点，民事检察监督同样必须遵循这样的原则。运用“民事检察和解”程序与运用“民事抗诉”程序都必须有相应的诉讼投入，有投入必然要讲求收益，因而，两者同样应当注重法律经济学所称的“效用最大化”。在目前的民事检察监督的程序设计和监督方式上都有不符合效率原则的问题。如在我国现行法律框架下，民事诉讼监督受法定诉讼程序的限制，一件案件要经过数次的重复审查，特别是两审终审的案件，要经过基层检察院、市级检察院、省级检察院层层审

12、查后，认为法院的裁判确有错误，向高级法院提出抗诉，由高级法院裁定再审。由于诉讼环节繁琐、办案周期长，使得办案效率不高，造成司法资源的浪费。而运用民事检察和解，只要当事人在检察机关的主持下形成合意，在较短的时间内便快速解决争端问题，可以避免“曲折”程序带来的再次诉讼所牵扯的巨大人力物力投入，从而节省有限的司法成本，实现司法资源的效用最大化。（三）民事检察和解体现了“柔性正义”正义是社会制度的首要价值，司法则是实现社会正义的最后一道防线，当事人通过司法途径解决纠纷就是寻求司法对其利益重新平衡。而利益的平衡涉及公平正义的分配，在此意义上，有人认为“司法行为是一种正义生产行为”6 (日)棚濑孝雄：纠纷

13、的解决与审判制度m，北京：中国政法大学出版社，2004：268。但是正义的实现程度与社会经济发展水平密切相关，有学者提出和谐正义论7指人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转向到倾向于各个社会之间相互谅解的理想，(英)尼尔麦考密克,奥塔魏因贝格尔制度法论m，北京：中国政法大学出版社，2004：266-267。，即通过保障多元主体进行沟通、对话来规制社会发展，这在我国的现实环境下具有生命力。当前，法院的裁判一般都能顺利执行，但有些案件由于当事人认识、情感上的原因纠缠不休，而法院在作出裁判时又没有及时、透彻地释法说理，从而加重了当事人的不满；有些案件是法院的裁判文书存在瑕疵

14、但又不符合抗诉条件或无抗诉必要；还有一些案件由于种种原因无法依照裁判执行，如果严格依照裁判处理则会引发义务人的抵触情绪，社会效果不好。因此严格执行裁判的刚性做法就需要微调，这就要求司法机关注意“软性的”司法手段，即多用调解、和解等协商性司法手段，通过谅解与必要的妥协化解矛盾，解决纠纷，真正做到“案结事了”8龙宗智：转型期的法治与司法政策j，法商研究，2007(2)：58-62。民事检察和解就是检察机关根据实际情况所作出的柔性处理方式，既促成纠纷的彻底解决，又为当事人实现了正义。（四）民事检察和解体现了对当事人私权利的尊重民事检察和解的基础在于民事纠纷的可处分属性，该属性最能反映民事诉讼制度的特

15、点。如学者所言:“无论民事诉讼法的公法性质如何，民事诉讼法律关系中的当事人的自治性和平等性始终会影响诉讼法律关系的当事人之间的关系并产生制约作用。”9江伟：民事诉讼法学原理m，北京：中国人民大学出版社，1999：172。对于民事纠纷，通常实行“私法自治”的原则，纠纷主体对发生纠纷的民事权益具有处分权，这种可处分性可延伸至民事裁判发生法律效力之后。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定：除了部分家事案件及刑事附带民事案件必须由法院依职权移送执行外，其他案件的生效法律文书可由当事人自行选择执行方式最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第19条。可见，民事裁判生效后权利人

16、仍享有充分的自治权，即使当事人将案件申诉至检察机关。虽然案件经过了法院的司法裁决，具有了法律拘束力，但这样的“矫正正义”当事人并不满意，且该争议仍是当事人之间的民事纠纷，这决定了检察机关在处理民事申诉案件时可以采用和解的方式来化解矛盾。民事检察和解就是通过促成当事人达成和解来变更裁判所确定的权利义务关系，这就是奉行处分权主义的体现，而“处分权主义服从于民事诉讼保护私权的目的以及私法自治的更高理念”，体现了国家对当事人选择权的尊重。（五）民事检察和解符合法律监督方式的理性发展最初民事检察和解只是息诉的工作方法之一。11张文志等民事诉讼检察监督论m，北京：法律出版社，2007。由于民事申诉案件的复

17、杂性，检察机关仅凭释法析理，有时难以达到息诉服判，案结事了的目的。如有的案件标的较小，对当事人权益无重大影响，抗诉意义不大；有的案件虽有裁判上的瑕疵但不符合抗诉条件；有的案件抗诉于法无据，如调解。民事检察和解正是为了解决上述难题而由检察机关探索出的非诉监督方式。对于上述案件检察机关在查明事实，分清是非的基础上，充分尊重当事人的处分权，鼓励、促使当事人自愿对争议的实体权利义务或者对有瑕疵的生效裁判所确定的权利义务达成新的实体性处分协议，最终在均衡双方利益的基础上化解矛盾。2008年最高人民检察院肯定了这种实践中的探索，并首次提出可以通过检察和解化解社会矛盾，促进社会和谐。检察机关作为宪法规定的专

18、门法律监督机关，担负着保障宪法和法律完整统一实施的职责。检察机关实现法律监督的目的和功能需要一系列的手段来保障，而根据相关规定，检察机关对法院审判活动的监督仅能通过抗诉这种事后监督方式。单一的抗诉监督和单纯的纠错功能的定位显然不能适应现行需要，但民事检察监督的司法实践并未受现行立法的绝对制约，创造性的探索了一些诉外监督方式，其中民事检察和解就是一种新型诉外监督方式。它弥补了现有法定监督方式的单调性和过程的冲击性，有助于检察机关实现保障法律统一实施的同时，也负载了检察监督制度的矛盾化解功能、社会功能等。法律监督实践的理性表明，既通过诉讼形式进行监督，又通过非诉形式进行监督，才不会将法律监督变成诉

19、讼监督，使国家法律监督机关变成诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成诉讼监督的制度。（六）民事检察和解是检察机关完成政治使命的必然要求政治性是司法的一个基本属性，司法的功能使命都是由其政治属性决定的。 公丕祥：当代中国能动司法的意义分析j，江苏社会科学，2010(5)。检察机关担负着维护社会稳定，促进社会和谐，为经济社会平稳较快发展提供安定有序的社会环境和公正廉洁的法治环境，为党和国家工作大局提供有力司法保障的政治使命。新形势下党中央要求司法机关着力深入推进社会矛盾化解，社会管理创新，公正廉洁执法三项重点工作。“三项重点工作”要求检察机关对法院审判活动的监督方式要探索和创新，对民事申诉案件的处理

20、要注重社会矛盾化解，民事检察和解正是在这种背景下发展起来的。其由检察机关主持和解，既不失司法机关的权威，又具有法院外第三方的公信力，一般比强制正义更能为当事人所接受。民事检察和解对于纠纷的解决，社会矛盾的化解具有抗诉所不具备的灵活性和优势，理应成为民事检察监督的一种方式。法律监督方式和手段的多样性、多元化与法律监督目的和职能的唯一性、统一性并不矛盾。 谢鹏程：法律监督关系的结构j，国家检察官学院学报，2010(6)。诉讼形式的监督和非诉形式的监督统一于法律监督是检察机关积极主动地贯彻党和国家的路线、方针、政策，完成其政治任务的必然要求。三、关于民事检察和解的制度构建（一）民事检察和解实践中存在

21、的问题第一、 民事检察和解工作的发展不平衡问题。首先从办案数量上来说，民事检察和解案件还没有形成办案规模，在民事申诉案件中所占比重较低，远远不能满足司法实践的现实需要，与当前检察机关所承担的深入推进三项重点工作任务不相适应；其次存在工作发展不均衡现象，主要是指各基层检察院间存在民事检察和解工作发展不均衡的现象。各基层院办案数量的不均衡反映出民事检察和解工作开展的不协调，其中有客观原因，也有主观方面对民事检察和解不重视的原因。 第二、民事检察和解协议的效力履行问题。由于民事检察和解仍处在探索创新阶段，法律对民事检察和解并无明文规定，只有法律原则性规定，在实践中，我们通常以检察机关内部文件或检法两

22、家会签文件的形式出现。检察和解协议不是法定的正式法律文书，因此，一旦当事人反悔或不予履行，检察和解协议将对当事人没有法律约束力，不能强制执行，这个问题不解决，将影响到民事检察和解制度的发展未来。第三、检察和解工作机制的标准问题。由于检察和解工作是在“实践先于理论”的情况下产生的，因此一切工作只能在摸索创新中前进，根本没有固定模式可循。虽然各地根据自身情况建立了相应工作机制，但在民事检察和解的适用条件、范围等具体程序方面存在很大差异，没有建立统一完善的工作制度体系，这一问题必须从立法层面加以解决，否则将不利于检察和解工作的深入发展，并产生一定的消极影响。（二）民事检察和解制度适用的案件范围和操作

23、模式第一，原审裁判确有错误，符合抗诉条件的案件。这类案件可分为两种情形，一是案件虽符合抗诉条件，但为了减轻当事人诉累，经当事人同意，在检察官主持下，在抗诉前以和解方式解决纠纷，终结诉讼程序；二是检察机关依法向法院提出抗诉，在法院裁定再审前或再审过程中，引导当事人和解结案。这类案件的被申诉方在发现检察机关提出的抗诉理由充分，原审裁判有可能被改判的情况下，会主动要求与对方当事人和解。还有一些本身就因“执行难”才来申诉的案件，再审无论是改判或维持，还会面临执行难问题。检察机关针对这类案件，积极向法院提出解决难题的建议，或配合法院共同寻求解决问题的最佳方案，并会同法院做好当事人的调解工作，争取案件再审

24、能和解结案。第二，原审裁判虽有错误或瑕疵，不符合抗诉条件或无抗诉必要的案件。这类案件争议不大或标的较小，检察机关从诉讼经济等因素考虑，对此类案件一般不会抗诉，但这并不意味着错误或瑕疵不存在，当事人因不服裁判，往往会反复申诉或上访。由于已取得、个案的差别，同样的标的额对不同的当事人也具有完全不同的价值，而以此为标准不作抗诉，同样不能平息当事人的纠纷。对于这类案件，检察机关通过搭建平台，引导、促成当事人和解，既满足了当事人的诉求，又较好地履行了监督职能，同时化解了社会不和谐因素。第三，原审裁判正确的案件。这类案件主要可分为两类情形，一是原审裁判正确，但案件当事人之间存在特殊关系，或案件按原判执行存

25、在困难。对这类案件，检察机关若从办案规则出发，直接作不立案决定即可，但从化解社会矛盾的角度出发，简单的不立案是不够的。检察机关通过开展释法工作，引导、促成当事人达成和解，让和解设定的权利义务最大限度地接近事实真相，既达到了监督的目的，也有效解决了纷争。二是法律事实与客观事实不符的案件。司法实践中因法律事实与客观事实不符引发的申诉案时有发生，该类案件虽不符合抗诉条件，但却是与公众追求的事实真相不符，若检察机关消极办案，简单的释法工作很难让当事人息诉服判，很难从根本上解决纷争，从这一角度看也有进行民事检察和解的必要。（三）民事检察和解制度的基本原则由于和解强调的是当事人的合意，强调一种交流沟通，不

26、像诉讼一样具有严格的程序，因此应加强基本原则的柔性保障。基本原则既为检察机关主持和解提供了行为准则，也为限制检察机关自由裁量权的滥用提供了依据。一是自愿的原则。检察机关的和解必须以双方当事人的自愿为基础。所谓自愿包括实体上的自愿，即和解协议的内容是当事人真实意思的表示，而非外界的压力所致；也包括程序上的自愿，即调解与否应当遵循当事人的意志，由其选择是否和解。当然，自愿并非完全放任当事人的行为，检察机关也有适当引导的责任，增强其迅速解决纠纷的决心，使其充分认识“和则双赢，斗则两伤”的意义。二是合法的原则。这里的合法是指检察机关主持和解应当符合法律规定，这包括实体与程序两方面。所谓实体合法,即由于

27、民法的规定多是授权性的，对于合法性的掌握一般指不得违反国家法律禁止性规定，不得损害国家、集体以及第三人的利益。所谓程序合法，即首先应尊重当事人和解的选择权，保障当事人拥有充分发表意见的权利，遵守民事诉讼法关于调解的相关规定。三是公正性原则。公正性是当事人在检察机关主持下进行和解的保证与基础，其基本体现就是检察机关在审查案件、主持和解过程中表现出的公正中立，其中公正是内涵实质，而中立则是外延表现。当事人正是通过对检察机关中立表现的充分观察，才能充分信任检察机关的司法权威。这种中立不是消极中立，检察机关应当合理介入当事人的实体纠纷，充分发挥自身主观能动性，利用自身的司法经验与局外人中立的身份，对当

28、事人的纠纷进行全面深入地了解分析，提出富有建设性的建议或调解方案，促进当事人合意的达成。四是诚实信用原则。它是民法的一项重要原则，随着民事诉讼法的发展，以逐步扩大适用到民事诉讼领域，成为民事诉讼的基本原则江伟：民事诉讼法专论m，北京：中国人民大学出版社，2005，104。在具体适用中，对于检察机关主要是限制权力滥用，尊重当事人主体地位，尊重其和解的选择权，禁止采取强迫欺骗等手段强制当事人和解；检察机关应认真依职权调查当事人在和解中是否诚实善良，要防止其以和解的名义拖延诉讼，或是当事人串通以和解的方式来损害国家、社会及第三人的合法权益；检察机关具有保密义务，未经当事人同意不得使用或披露当事人在和

29、解程序中的陈述，尤其是对其不利的陈述。当事人的主要义务是真实全面陈述的义务，尤其是对和解意愿真实的陈述；禁止矛盾行为，它要求当事人的诉讼行为前后必须一致，否则由其承担对其不利的法律后果。（四）民事检察和解制度的具体程序民事检察和解程序的启动应以检察机关告知，当事人申请为主。实务中，笔者认为可以设置以下几种程序：一是会见申诉人制度，认真听取申诉人意见。要求检察官不仅要通过仔细审阅申诉书、生效判决、裁定及相关证据资料，对案件有一个初步认识，还必须与申诉人本人会面，在交流中寻找解决问题的办法，了解申诉人是否有和解的愿意或存在和解的可能。该制度有利于检察官充分了解案情，也是民事诉讼直接原则和言辞原则在民事检察监督环节的进一步体现。二是风险告知制度。立案后，告知双方当事人民事申诉案件的立案依据、审查程序、双方当事人可能承担的诉讼风险以及检察和解所产生的法律效力，释明申诉与执行、和解与判决等有关法律规定，告知当事人可以在法律规定的范围内行使民事自由处分权。目的在于保障当事人的知情权，使当事人在真正自愿的前提下处分自己的权利义务。该项