清华崔建远 债法.ppt

1、1,债 法法学院 崔建远 教授,2,第一章债的概述第一节债的概念、特征和要素一、债的概念,3,(一)重要类型 1、合同制度：旨在实践意思自治的理念，它所保护的，是当事人之间的信赖和期待。 2、无因管理制度：旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”二项原则，使无法定或约定的义务而为他人管理事务之人，在一定要件下享有权利承担义务。,4,3、不当得利制度：旨在调整无法律根据的财产变动，使受益人向受害人返还该项利益。 4、侵权行为制度：旨在填补不法侵害他人权利所生的损害，期能兼顾加害人的行为自由和受害人保护的需要。,5,（二）归纳 1、它们的构成要件、指导原则和社会功能各有不同，不足以作为债

2、的共同构成因素。其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。也就是说，它们在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人可以向对方当事人请求特定给付。,6,2、这种特定当事人之间可以请求为一定给付的民事法律关系，就是债。 3、可以请求他人为给付的权利为债权，享有债权的当事人的债权人；应债权人的请求而负有的给付义务为债务，负此债务的当事人叫债务人；给付则为债的标的，包括作为不作为。 4、狭义债的关系与广义债的关系,7,二、债的特征 (一)债为特定当事人之间的民事法律关系 1、债权人和债务人特定的人。 2、在物权关系，人身权关系和知识产权关系中，其权利人虽然特定，但其义务人却是不特定的一切他人。

3、3、当然，债的当事人特定化不是债权人和债务人的僵死化，仅具有债权人和债务人之间形成相对关系的意义。债权人的更换，债务人的替代，并不与债的当事人特定化相矛盾。,8,（二）债为当事人之间的特别结合关系 1、或者是基于彼此间的信赖，或者是立法者对于某种社会政策的考虑。 2、在这类关系中，当事人双方之间的结合密切，任何一方的疏忽或不注意，都易于给他方造成损害，因此法律对当事人课以的注意要求较之以物权关系、人身权关系等关系中对当事人的要求高些，当事人仅停留于不作为的状态并不足够，只有互负协助、照顾、保护、互通情况等项义务，才算达到要求。,9,（三）债为当事人实现其特定利益的 法律手段 债法的基本功能仍然

4、是为当事人实现其特定利益提供法律途径。法律之所以要维护债的关系正常地发生与消灭，当然有其促进财产流通、充分利用资源、保护公民不受非法侵害、维持良好的社会秩序和道德风尚等社会政策的考虑，但法律保护债的关系的根本目的，始终在于使当事人的利益得到满足，或者使当事人受到的损害利益得到补偿。,10,三、债的要素 （一）界定：债的要素，是指构成债所必须具备的因素，包括债的主体、债的内容和债的标的。,11,（二）债的主体 债的主体，是指参与债的关系的当事人。其中，享有债权的主体叫作债权人，负有债务的主体称为债务人。在某些债中，债权人仅享有债权而不负有债务，债务人仅负担债务，而不享有债权。而在多数债中，债权人

5、既享有债权又负有债务，债务人亦然。债权人和债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系就不成立和存续。,12,（三）债的内容 1. 债权 （1）界定：债权人得请求债务人为给付的权利。 （2）债权为财产权。 （3）债权为请求权。当然，债权与请求权并不相等，就请求权而言，除债权请求权外，尚有绝对权的请求权；就债权来说，除请求权外，尚有选择、解除、终止等权能。,13,（4）债权为相对权。依据债的相对性原理，其他人不负有对债权人的履行义务，除非依法构成债权侵害或依法定或约定由债务人以外的第三人负赔偿责任或给付义务。（5）债权为有期限的权利；（6）债权具有相容性，即在同一标的上可同时并存数个债权

6、；（7）债权具有平等性；,14,（8）债权的权能，是指债权人依其债权得为的行为。它有以下四项：A, 给付请求权。从效力角度着眼，为债权的请求力。B,给付受领权。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。C, 债权保护请求权。它表现在债权的效力上就是强制执行力。D,处分权能。,15,（9）债权具备上述请求力、保持力、强制执行力、处分权能时，就是效力齐备的债权，亦叫完全债权。如果欠缺某项效力，则该债权沦为不完全债权。完全债权和不完全债权在受法律保护的强弱上、带给债权人的利益多寡上是不同的。,16,2. 债务 （1）债务的概念：债务人依约定或法定所应负担的应为给付的义务。其内容包括实施积极的特定行为，

7、也包括不实施特定的行为。 （2）债务就其本质来说是债务人负担不利益。,17,（3）债务的内容具有特定性。 （4）债务不许永久存在。 （5）债务也有完全债务与不完全债务之分，相对于完全债务而言，不完全债务或者是不能依诉请求的，或者是基于不法原因产生的，等等。这对债权人的利益实现显然有影响。,18,债的关系上的义务群： A、主给付义务，是指债所固有、必备，并用以决定债的类型的基本义务。 B、从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定债的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。 C、原给付义务和次给付义务。,19,D、附随义务。 以附随义务的功能

8、为标准，可将附随义务分为二类：A.促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)。例如，花瓶之出卖人妥善包装该瓶，使买受人安全携带，该义务属之。,20,B.维护对方的人身或财产的利益(保护功能)。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是，有的附随义务兼具上述二种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。,21,E、不真正义务。 F、先合同义务。G、后合同义务。,22,上述义务群，是债法的核心问题。处理债的问题，首先需考虑的是债务人负

9、何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行民法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代民法的发展，在一定意义上可以说是债的关系上义务群的发展。,23,（三）债的标的 1、概念：债的标的，又称债的客体，是指债权债务所指向的事物。债权债务所指向的事物就是债务人的给付。因为，从债权人方面观察，债权是一种能够请求债务人为一定给付的权利；自债务人方面而言，债务系应债权人请求而为一定给付的义务。可见，债权债务指向的是给付。,24,2、辨析： （1）给付与履行在含义上有所区别。

10、 （2）债的标的与标的物也不相同。 3、要求：给付必须合法、确定和适格。 4、给付的形态：交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务、提交成果及不作为等。,25,（四）债的关系的有机体性与程序性 债权、债务以及选择权，解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。,26,债的关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的标的可因当事人的约定或法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或法律规定而更易，债的关系的要素发生变更，但债的关系仍继续存在

11、，不失其同一性。所谓债的关系不失其同一性，是指债的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。,27,债的关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”，故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，债的关系归于消灭，债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的债的关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着

12、。,28,第二节 债的发生原因一、合同 合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。它产生债的关系，是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。,29,二、缔约上的过失 缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此形成法定债的关系。,30,三、单方允诺 单方允诺，又称单独行为或单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以引起债的关系的发生，在于依意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务

13、，同时放弃对于相对人给付对价的请求。遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证。,31,四、侵权行为 侵权行为，是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，形成债的关系。,32,五、无因管理 无因管理，是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理事务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，形成债的关系。,33,六、不当得利 不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当

14、得利返还为内容的债的关系。,34,第三节债的分类一、意定之债与法定之债 （一）划分标准：按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定,35,（二）意定之债与法定之债。 1、意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债。合同之债为其典型。 2、法定之债，是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债。缔约上过失之债，不当得利之债、侵权行为之债等均属此类。,36,（三）区分的意义：其一，前者贯彻意思自治原则，在债的主体、类型、内容、履行期限、履行方式及债务不履行责任等方面，均可由当事人约定。而在后者场合，债的发生及效力均由法定，如拾得遗失物、抢救公物等所生之债等。其二，上述各种债的

15、法律特征不同，法律调整也各不相同。各种合同之债，适用的是合同法；侵权之债，适用的是侵权法；不当得利之债、无因管理之债以及因遗赠、拾得遗失物、抢救公物等所生之债，只能适用相关的法律。,37,二、特定物之债与种类物之债 （一）划分标准：根据债的标的物属性的不同 （二）特定物之债与种类物之债,38,（三）区分的法律意义：其一，特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的代为履行，种类物之债不存在这个问题。其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移，标的物意外风险亦随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外风险也将自交

16、付之日起转移。,39,三、单一之债与多数人之债 （一）划分标准：根据债的主体双方人数是单一的，还是多数的 （二）单一之债与多数人之债。 1、单一之债是指债的双方主体即债权人和债务人都仅为一人的债。 2、多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。,40,（三）区分的法律意义在于：因单一之债的主体双方都只有一人，当事人之间的权利、义务比较简单明了，不发生一方主体之间的权利、义务关系；而多数人之债，当事人之间的关系比较复杂，不仅有债权人和债务人之间的权利、义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利、义务关系，而且还发生多数债权人或多数债务人之间的权利、义务关系。

17、因此，正确地区分单一之债和多数人之债，有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。,41,四、按份之债与连带之债 （一）划分标准：根据各方当事人各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系,42,（二）按份之债和连带之债。 1、按份之债是指债的一方主体为多数，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。债权主体一方为多数人，各债权人按一定份额分享权利的，为按份债权；债权主体一方为多数人，各债务人按一定份额分担义务的，为按份债务。按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付。按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人

18、清偿全部债务。,43,2、连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。连带之债既可因法律的直接规定发生，也可因当事人的约定而发生。,44,（三）区分的法律意义：按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应负

19、担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部义务履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。,45,五、简单之债与选择之债 （一）划分标准：根据债的标的有无选择性。 （二）简单之债和选择之债。 1、简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能从该种标的履行并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。 2、选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。,46,六、主债与从债 （一）划分标准：根据两个债之间的关系 （二）

20、主债和从债。 1、主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。 2、凡是不能独立存在，而必须以主债的存在为成立前提的债，为从债。 3、主债与从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。,47,（三）区分的法律意义：从债对主债起着担保作用，从债的效力决定于主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。,48,七、财物债务与劳务债务 （一）划分标准：根据责任人的义务是提供财物还是提供劳务 （二）财物债务和劳务债务。 1、财物债务是指债务人须给付金钱或实物的债，亦即债之标的为财物。 2、劳务之债是指债务人须提供劳务的债，亦即债之标的为劳务。 （三）区分的法律意义：当债务人不履行

21、债务时，财物债务可适用强制履行方式，劳务债务则不宜适用强制履行方式。,49,第二章债的履行第一节 债的履行的概念和原则,50,一、债的履行的概念 （一）界定： 债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。,51,（二）辨析： 履行与给付、清偿这三个概念互相联系而又具有差别。给付指债务人应为的特定行为，它作为债的标的，具有抽象的、静态的意义；履行指债务人为给付的行为，是债的效力表现，具有具体的、动态的意义；清偿指债务人履行的效果，通常在债的消灭原因的意义上使用。在重给付结果的债中，仅有给付行为而未达给付结果时，不构成清偿，亦不视为履行，只能定为不履行。由此看来，债

22、的履行应是债务人全面地适当地完成其债务。否则，便构成债务不履行，非但不能消灭债，反而产生债务不履行的民事责任。,52,二、债的履行原则 债的履行的原则，是当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是基本原则，例如，诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于债的履行的原则，例如适当履行原则、协助履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。对于其基本原则，此处不赘。,53,(一) 适当履行原则 1、界定：适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。,54

23、,2、辨析：适当履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人交付约定类型的标的物或者提供约定类型的服务，至于交付的标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。适当履行既要求债务人实际履行，交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律和合同的规定。可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当时则产生违约责任。 3、表现形态：,55,（二）协作履行原则 1、界定：协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的债务，而且应基于诚实信用原则的要求，协助对方当事人履行债务的履行原则。,56,2、必要性：债的履行，只有债务人的给付行为，

24、没有债权人的受领给付，合同的内容仍难实现。不仅如此，在建设工程承包合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合，否则，债的内容也难以实现。因此，履行债，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务。只有双方当事人在履行过程中相互配合，相互协作，债才会得到适当履行。,57,3、界限：协作履行是诚实信用原则在债的履行方面的具体体现。一方面需要双方当事人之间相互协助，另一方面也表明协助不是无限度的。,58,4、表现形态：（1）债务人履行债务，债权人应适当受领给付；（2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；（3）因故

25、不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；（4）发生纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿。,59,（三）经济合理原则 1、界定：经济合理原则要求履行债时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。 2、表现形态：债务人选择最经济合理的运输方式，选择履行期、选择设备等体现经济合理原则。,60,（四）情事变更原则 1、界定：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。,61,2、理由：法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循

26、，导致社会秩序的紊乱；法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。据此，合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原理，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。,62,3、适用条件： （1）须有情事变更的事实。所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如合同订立时的供求关系。这里的变更，是指上述客

27、观情况发生了异常变动。 （2）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。,63,（3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。 （4）须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。须情事变更使履行原合同显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断。,64,4、情事变更原则的效力： （1）变更合同，可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物； （2） 解除合同。5、情事变更原则是否适用于具体案件，适用时是发生合同变更

28、的效力还是发生合同解除的效力，当事人虽有权主张，但由法官决定。6、情事变更与商业风险。,65,第二节债的适当履行一、履行主体 （一）债务人 1、包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。债务人履行时是否必须具有行为能力，依履行行为的性质决定。履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；是法律行为时，需要债务人有行为能力。此外，如果债务人通过移转财产权利来履行时，需要他有对财产的处分权。,66,（二）代理人 除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。（三）第三人 约定由第三人履行债务的，法律保

29、护这种规定（合同法第65条）。,67,（四）债权人 这是从受领义务角度谈的，但有例外：1.债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；2.债权人受破产宣告的；3.债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。 （五）债权人的代理人可以代为受领履行。 （六）收据的持有人也可以受领履行。,68,（七）债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。 （八）约定由第三人受领履行的，依其约定（合同法第64条）。,69,二、履行标的 （一）界定：债务人应为履行的内容。 （二）表现形态：交付财物，移转权利，提供劳务，完成工作等。,70,（二）要件： 1、必须有原债务存在； 2

30、、必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定； 3、必须有双方当事人关于代物清偿的合意； 4、必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。 （三）效力：消灭债的关系,71,四、履行地点（一）界定：债务人应为履行行为的地点。（二）确定： 1、当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点； 2、同一个的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的二个债务，可以在二个履行地点； 3、即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择；,72,4、履行地点在法律有特别规定时，依其规定； 5、履行地点可由习惯确定； 6、履行地点可由债的性质确定； 7、在按上述规则仍

31、不能确定履行地点时，应按照合同法第62条第1款第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行；的规定解决。,73,五、履行期限（一）界定：（二）确定： 1、履行期限，有约定时，依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为各个部分，每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。 2、履行期限，法律有规定时，依其规定。,74,3、履行期限还可由债务的性质确定。 4、依上述规则不能确定履行期限时，合同法分则有具体规定的，依其规定；无此类规定的，应按照合同法第62条第1款第4项关于“履行期

32、限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”的规定处理。,75,（三）变通： 履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，债权人不得随意请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求他于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。合同法第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。,76,六、履行方式 （一）界定：完成债务

33、的方法。 （二）表现形态：标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。,77,（三）确定： 1、有关于履行方式的约定时，依其约定； 2、无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行(合同法第62条第52页)。 3、债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益(合同法第72条)。,78,第三节双务合同履行中的抗辩权一、双务合同履行中的抗辩权概述（一）界定： 在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。,79,（二）性质： 1、 双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的

34、表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。,80,2、双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，消除自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。,81,二、同时履行抗辩权(一) 同时履行抗辩权概述 1、界定：双务合同的当事人在无先后履行顺序的情况下，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。 2、存在的基础：（1）双务合

35、同的牵连性。（2）诚实信用原则所要求的。当然，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的运用。例如，在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。,82,(二)同时履行抗辩权的构成要件 1. 须因同一双务合同互负债务 （1）它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。 （2）基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。,83,（3）这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行于合同目的的实现具有密切关系时，应认为它同主给付义务之间有牵连关系，产生同

36、时履行抗辩权。 （4）双方互负的债务应具有对价关系。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值，即可。,84,2.须双方互负的债务均已届清偿期如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权。 3.须对方未履行债务或未提出履行债务原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。,85,4.须对方的对待给付是可能履行的同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，这则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。,86,(三) 同

37、时履行抗辩制度的适用范围 1、双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。 2、在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，则不适用该权。,87,3、应包括原给付义务的延长或者变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。 4、同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。 5、在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。,88,6、在债务承担的情况下，同时履行抗辩权可以适用。 7、在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，除非其一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。 8、同时履行抗辩权也可以适用

38、于连带之债。 9、当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若立于对价关系，可主张同时履行抗辩权。,89,(四) 当事人一方违约与同时履行抗辩权 1.迟延履行与同时履行抗辩权 关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。第一种学说认为，同时履行抗辩权的存在本身即足排除迟延责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人以下述理由加以阐释：因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因。第二种学说主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有二种见解：其一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果；其二，已发生的延迟责任，不因抗辩权的行使而受影响。

39、,90,2.受领迟延与同时履行抗辩权 在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。 3.部分履行与同时履行抗辩权 4.瑕疵履行与同时履行抗辩权 应指出，双务合同中的履行抗辩权可以与违约责任并存。,91,三、不安抗辩权(一) 概念： 先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，

40、先给付义务人可以解除合同。,92,(二) 成立条件： 1.双方当事人因同一双务合同而互负债务 （1）其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务； （2）并且该两项债务立于对价关系。,93,2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。 所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括他的经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。,94,履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后，如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护

41、；若不知此情，还可以通过合同无效等制度解决。,95,3.后给付义务人未提供适当担保 后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时，先给付义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权；只有在未提供适当担保，害及先给付义务人的债权实现时，才成立不安抗辩权。,96,(三) 不安抗辩权的行使 1、应及时通知后给付义务人； 并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。,97,(四) 不安抗辩权的效力 1、先给付义务人在后给付义务人未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的给付。 2、后给付义务人恢复履行能力或者提供了适当担保时，先

42、给付义务人应当履行合同。 后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力或者不提供担保的，先给付义务人有权解除合同。,98,四、先履行抗辩权 （一）界定：因双务合同负担债务并处于后履行顺序的一方，在先履行一方未履行之前，有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。 （二）成立条件：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务；2、先履行一方未履行其债务或者其履行不符合约定。 （三）效力：后履行一方暂时拒绝自己的履行，待先履行的一方适当履行后，再履行自己的债务。,99,第三章 债的保全 第一节 债的保全概述,100,一、概念： 法律为防止因债务人的财产不当减少给债权

43、人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。,101,二、类型：（一） 债权人的代位权；（二）债权人的撤销权。三、法律设置合同债的保全制度的原 因： 1、责任财产：一般担保；共同担保。 2、特别担保； 3、它们的不足； 4、债的保全的必要。四、突破相对性原则。,102,第二节 债权人的代位权一、债权人的代位权的概念 （一）界定： 当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。,103,（二）性质： 1、 债权人的代位权，是债权人以自己的名

44、义，行使债务人权利的权利，所以不是代理权，不适用代理权的规定。 2、债权人的代位权，是为保全债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼上的权利。,104,3、债权人的代位权，不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因在于，在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。,105,4、债权人的代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，虽与形成权相类似，但不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，只是按照实行债务人的权利而行使，所以它不是固有意义上的形成权。 5

45、、债权人的代位权是债权的一种法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。,106,二、债权人的代位权的成立要件 （一）债务人享有对于第三人的权利 债务人对于第三人的权利，为债权人的代位权的标的。 得代为行使债务人的权利： 1、 纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵销权，让与权，清偿受领权等。,107,2、 主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。 3、 诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。 得代为行使债务人的权利，必须是非专属于

46、债务人本身的权利。,108,（二）债务人怠于行使其权利 （三）债务人已陷于迟延在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。 （四）有保全债权的必要 无资力说； 特定债权说。,109,三、债权人的代位权的行使 （一）行使主体： 1、 原告； 2、 被告； 第三人。 （二）注意义务：债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。,110,（三）行使形式：债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。 （四）行使的范围：以保全债权人的债权的必要为其限度。 （五）行使的界限：

47、限于保存行为于实行行为，原则上不包含处分行为。,111,四、债权人的代位权行使的效力,112,第三节 债权人的撤销权 一、债权人的撤销权的概念 （一）界定：债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。,113,（二）性质： 1、请求权说 2、形成权说 3、折衷说： 债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。债权人的撤销权的行使，一方面使债务人与第三人的法律行为归于无效；另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。这是法国民法的通说。我国学者多采此说。 4、责任说,114,二、债权人撤销权的成立要件 在无偿行为场合，只需具客观要件；而在有偿

48、行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。 （一） 客观要件,115,1、须有债务人的行为 所为债务人的行为，主要是法律行为，也包括发生法律效果的非法律行为。法律行为可以是买卖、借贷等合同，也可以是遗赠、免除等单独行为。非法律行为要求为适法行为，只要适合作撤销的标的，均包括在内。例如、催告、诉讼上的和解、抵销等。 2、债务人的行为有害债权无资力说 3、债务人的行为必须以财产为标的,116,（二）主观要件 1、有偿行为场合，债务人、受益人有恶意为要件； 2、在无偿行为的情况下，债权人撤销权的成立不要求主观要件。,117,3、说明： 受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意时，不得行使债权

49、人撤销权。受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，主要在受益时为恶意，不论行为 时系善意或恶意，就认定为恶意。 受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。,118,三、债权人撤销权的行使 （一）行使主体： 1、 原告； 2、 被告； 第三人：受益人或受让人。,119,四、债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产生效力。债务人的行为一经被撤销，即从行为开始失去法律约束力。具体说来，债权人撤销权的效力表现在如下方面： 1. 对于债务人和受益人的效力 2.

50、对于行使债权人撤销权人的效力 3. 对于其他债权人的效力,120,第四章 债的担保第一节 债的担保的概述 一、概念： 债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分,121,二、特征：（一） 债的担保具有从属性（二） 债的担保具有补充性（三） 债的担保具有保障债权实现性,122,三、形式：（一）人的担保： 1、保证；2、连带责任；3、并存的债务承担。（二）物的担保： 1、抵押权；2、质权；3、留置权；4、优先权。（三）金钱担保： 1、定金；2、押金。（四）所有权保留,123,第二节 保证 一、保证的概念 （一）界定：第三人和债权人约定，当

51、债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。这里的第三人叫作保证人；这里的债权人也是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称为保证债务或者保证责任。,124,（二）性质： 1、从属性； 2、独立性； 3、补充性或者连带性。,125,二、保证合同 （一）界定：保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。 （二）性质：无偿、单务、诺成、要式的合同。 （三）当事人：保证人和债权人。,126,（四）条款：1.被保证的主债权种类、数额。其主债权可以是将来发生的债权，但一般是已经存在的债权。2.债务人履行债务的期限，

52、该期限可以是期日，也可以是期间。3.保证的方式，或者是一般保证，或者是连带责任保证。约定不明时按连带责任保证论(第19条)。4.保证担保的范围，当事人有约定时依约定，无预定时包括主债权利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用(第21条)。5.保证期间，当事人有约定时依约定，但不得短于主债的履行期限，无约定时为主债务履行期届满之日起6个月(第26条第1款，第25条第1款)。6.双方认为需要约定的其他事项，如赔偿损失的计算方法，是否设立反担保等。,127,三、保证的形式 （一）一般保证； （二）连带责任保证； （三）共同保证。,128,四、保证担保的效力 （一）债权人对保证人的权利： 请求承担保证责任

53、,129,（二）保证人对债权人的权利： 1、保证人有主张主债务人权利的权利，例如可主张主债务人的抗辩权(权利未发生、权利已消灭、拒绝履行等抗辩权)、撤销权和抵销权。 2、在一般保证场合，保证人有先诉抗辩权。 3、在保证关系中，保证人作为债务人应享有的权利，如保证债务不存在、保证债务未届清偿期等抗辩权，可以行使。,130,（三）保证人对主债务人的权利 保证人承担保证责任后，有权请求主债务人偿还；还可以取代债权人的地位，行使其债权。,131,五、保证的消灭 （一）保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定。 （二）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意，保证人不再承担

54、责任。 （三）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任，除非当事人有相反的约定。,132,（四）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证场合，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,133,第三节 定金 一、定金的概念 （一）界定：当事人为了确保债的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，按债的标的额的一定比例，预先给付对方

55、当事人的金钱或其他代替物。,134,（二 ） 性质： 1、定金属于金钱担保； 2、定金合同是实践性的； 3、定金具有从属性；,135,4、定金与押金的区别：其一，定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付。其二，定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是合同中的从给付。其三，定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。其四，定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效果。 5、定金与预付款的区别：,136,二、定金的种类 （一）成

56、约定金 成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金(Handgold)。德国的现代法已经不承认这种制度，但因其奉行合同自由原则，所以允许当事人约定成约定金。在当事人有此约定时，合同非因定金的交付不生效力。,137,（二）证约定金 证约定金，是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。 （三）违约定金 违约定金，是指交付定金的当事人若不履行作债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。,138,（四）解约定金 解约定金，是指以定金为保

57、留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。（五）立约定金 立约定金，是指为保证正式缔约的定金。,139,三、定金的成立 （一）书面定金合同(担保法第90条前段)； （二）实践合同； （三）生效时间：定金合同从实际交付定金之日起生效(担保法第90条前段)。关于定金交付的时间，证约定金通常于主合同成立同时交付，以确实起到证明合同成立的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，违约定金的功效都是同样的；,140,定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金

58、钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而特定物为定金标的时无法双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%(担保法第91条)。,141,四、定金的交付是仅转移定金的占有权还是转移定金的所有权？ 1、移转所有权说 法谚有“货币属于其占有者”之说，意指货币的所有权与占有融为一体，取得货币的占有即取得货币的所有权，丧失货币的占有即丧失货币的所有权，这是由货币的本质、货币的价值和交易的需要决定的。定金由接受者收取后可任意处分的事实也证明了上述结论的正确性。这一结论也适用于代替物为定金标的的场合，因为代替物由接受定金的当事人

59、收取后，可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。 2、不移转所有权说,142,五、定金的效力 （一）定金的效力因定金的种类不同而不同。违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力，或者说定金罚则生效：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金(民法通则第89条第3项、担保法第89条后段)。 （二）定金罚则生效与违约类型,143,第五章 债的移转第一节 债的移转概述 一、概念：债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。,144,二、性质： 债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变，但前者改变的是债的主体，后者改变的是债的内容，因而二者不同。三、类型： 1、债权让与； 2、债务承担； 3、债的概括承受。,145,第二节 债权让与 一、概念： 债权让与，是保持债的内容的同一性，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。其中，原债权人叫作让与