因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效的法律后果.ppt

1、简析建设工程转包、分包、挂靠的相关问题 主讲：宣文丽 制作：熊志民 2014年8月,目 录,一、转包、分包、挂靠涉及的部分法律法规 二、转包、分包、挂靠的概念及表现形式 三、转包、分包、挂靠的区别 四、三种违法行为的法律后果 五、无效建设工程施工合同工程款的结算 六、预防和对策 七、案例,一、,（一）法律类 1、中华人民共和国合同法第五十二条、第二百七十二条 2、中华人民共和国建筑法第二十四条、第二十六条、第二十七条、 第二十八条、第二十九条 3、中华人民共和国招投标法第四十八条、第五十四条、第五十八条 （二）行政法规、部门规章 1、建设工程质量管理条例第七条、第十八条、第二十五条、第二十六条

2、、第二十七条 2、中华人民共和国招标投标法实施条例第五十九条、第六十八条、第六十九条、第七十六条 3、工程建设项目施工招标投标办法第六十六条、第六十七条、第七十五条、第八十二条 （三）司法解释 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （四）江西省法规 江西省实施办法第五十四条、第六十九条,一、转包、分包、挂靠涉及的部分法律法规,（一）转包 1、概念： 建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。 2、表现形式： （1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转

3、给他人的； （2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的； （3）承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务.,二、转包、分包、挂靠的概念及表现形式,（二）分包 1、概念： 施工分包，是指建筑业企业将其所承包的建筑工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。即分为专业分包和劳务分包。通常我们讲的工程分包主要指专业工程分包，专业分包又可以分为合法专业分包和违法专业分包。 （1）合法分包主要是

4、指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。 （2）违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给 没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。,2、表现形式： （1）合法分包应具备下列条件： a、须经发包人同意； b、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工; c、相对人必须具有相应的资质条件。 （2）违法分包的表现形式： a、总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的； b、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程

5、交由其他单位完成的； c、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； d、分包单位将其承包的建设工程再分包的； e、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。,（三）挂靠 1、概念： 挂靠，指单位或个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应管理费的行为。 2、表现形式： （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； （2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； （3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。,（一）

6、分包与转包的区别 分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。 合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。 合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。 二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。,三、转包、分包、挂靠的区别,（二）转包与挂靠的区别 在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即

7、转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。 转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。 转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。,（一）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四

8、条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 根据该法条规定，实施这三种违法行为有两个法律后果：,四、三种违法行为的法律后果,1、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效的法律后果： 因挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了建筑法、合同法等法律的强制性规定而无效。 合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物

9、化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此适用“折价补偿”的原则。,而“折价补偿”原则的适用以建筑物质量是否合格为衡量标准。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。,2、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴的法律后果。 民法通则134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。 具体到本文

10、所谈的非法转包、违法分包、挂靠经营这三种违法行为上，“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。,在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。 一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴； 另一种观点认为：民法通则规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。 最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，

11、但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。,另，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条的表述“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态，这与最高院相关判例体现的精神是一致的。,（二）其他法律后果 根据中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国招标投标法实施条例、工程建设项目施工招标投标办法等规定，涉及的法律后果有以下几个方面： 1、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法

12、承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2、处以罚款； 3、有违法所得的，并处没收违法所得； 4、可以责令停业整顿； 5、情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。,最高院解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相

13、应的民事责任。 ”,五、无效建设工程施工合同工程款的结算,根据上述条款的规定，建设工程施工合同无效后，应该通过以下方式处理： 1、建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。这里的建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。即：只要建设工程经过验收合格，即使合同无效，也可以要求按照合同约定结算工程价款。 2、建设工程施工合同被确认无效以后，如果建设工程经竣工验收不合格的，发包人可以不支付工程价款。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，也应承担相应的民事责任。 3、承包

14、人因非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同获取利益的，应以非法所得收归国家所有。,实践中，主要存在以下几种情形： 1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效。 建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。应按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件： （1）存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备

15、已经进场，已经购买了建筑材料等； （2）当事人有过错； （3）损害赔偿与过错有因果关系。,2、建设工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效。 （1）双方都有权停止履行合同； （2）对施工方已完成工程量进行确认； (3)对已完成工程质量是否合格进行确认； (4）按照最高院解释第二条、第三条的规定进行结算； （5）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。,3、建设工程已完工，合同被确认无效。 （1）对已完成工程质量是否合格进行确认； （2）按照最高院解释第二条、第三条的规定进行结算； （3）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿

16、对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。,（一）招标代理机构的选择，选择业内信誉良好的招标代理机构。 （二）资格预审阶段，主要是根据投标单位的企业信用记录和等级，对投标单位的业绩进行了解，对于有转包和违法分包和挂靠投标人，在进行资格预审的应设置相关准入条款，对不符合规定条件的则加以拒绝。如果为资格后审，则要通过在招标文件中设置相关准入条款来限制有不良记录的投标人进入。,六、预防和对策,（三）招标文件编制阶段，在合同条款中增加制约项目管理机构主要管理人员如项目经理，总技术负责人、质检主管人员，安全管理人员的条款，运用经济杠杆对主要管理人员缺勤、人员变更等要履行严格的审批手续

17、，并进行相应的经济处罚。依托法律和行政法规前瞻性的设定严重违约的条款，明确违法分包转包的合同责任，必要时业主可以单方面解除合同，并没收承包人的履约保证金。通过一系列严密的合同制约，在工程招标阶段使得投标人明白违法分包转包应需付出的经济代价，引导投标人自觉遵纪守法，诚信自律，进而不断规范自身的行为。 （四）科学确定评标的标准。尽量不以“最低报价”作为定标的标准，对于一项大、中型的建设工程，评价的标准应从报价、质量、工期、安全、承包商的社会信誉等5项指标进行综合评估，以经评审的最低投标价法作为衡量企业施工能力的标准。这样一方面可以选择到最优秀的施工单位，另一方面则可以避免因恶性低价竞争而导致的转包

18、和违法分包行为的发生。,（五）施工准备和施工阶段可以从现场看出，无论是转包、违法分包和挂靠，其基本特征是投标文件中所载的机械、设备和管理人员均没有按照投标书承诺的时间和数量按时到位，承包方总是找各种理由进行拖延或者规避。在施工准备阶段，业主应会同监理单位检查承包单位的履约情况来加以甄别。 (六）完善合同管理。在施工阶段定期对非法转包、违法分包、挂靠开展专项检查。业主要经常会同监理根据合同和进度要求，针对承包人的人员、机械、设备、工程进度、质量控制水平进行检查，对照监理审批的施工组织计划，投标文件和施工合同文件的要求，制约和督促承包方严格遵守工程施工合同的有关条款。,（七）全面推进工程建设项目信息公开和诚信体系建设，按照建设项目信息公开制度，跟踪公布建设项目的进展情况，自觉接受社会监督。运用法律手段，严厉查处工程建设领域中的非法转包、违法分包、挂靠行为，对涉及上述违法行为的，追究相关单位（人员）的民事责任、行政责任，涉及刑事责任的，交由司法部