第二章项目融资的法律结构.ppt

1、第二章项目融资的法律结构,结构： 一、什么是项目融资的法律结构 二、设计项目融资法律结构时应考虑的问题 三、股权式投资结构在项目融资中的运用 四、契约式投资结构在项目融资中的运用 五、合伙制投资结构在项目融资中的运用 六、我国现行法律背景下项目投资结构的现实选择 七、案例分析,一、什么是项目融资法律结构,项目融资法律结构的界定 项目融资法律结构，是指在项目所有国家的法律、法规、会计、税务等客观因素的制约条件下，寻求一种能够最大限度地区地实现其投资目标的项目资产所有权结构。 合资协议的主要条款： 在不同的项目投资结构中，这种合资协议会有不同的称谓和作用，如在有限责任公司投资结构中，合资协议被称为

2、股东协议（Shareholders agreements）；在契约型合资结构中，就直接称为合资协议（Joint operate agreement）；在合伙制投资结构中，这种协议被称为合伙协议（Partner agreement）。 (1)合资项目的经营范围条款 (2)初始资本注入方式条款（Contributions in kind） (3) 不确定性的资本补充条款（Contingent capital contributions） (4)优先认股权条款（Pre -emption rights） (5)项目的管理和控制条款 (6)违约行为的处理方法条款:（1）违约方权益的稀释；（2）违约方权益

3、的没收 ；（3）运用交叉担保条款处理违约方责任 ；（4）非违约方强制收购,项目融资法律结构的两大种类: 公司型（incorporated) 各发起人通过自身控制的公司实体参与到项目中来，并在项目中持有相应的股份。每一个发起方在项目中的利益是间接的，不直接拥有项目资产的产权。（只有那些控制其他公司50%以上股权，或实际上控制着投资实体决策权的公司，才能将投资的资产合并到总公司的项目资产负债表上） 公司型结构图,投资者1,投资者2,投资者3,项目公司,项目资产,非公司型（unincorporated),各项目发起人（通常是项目发起人专门为投资这一项目成立的单纯目的子公司）根据各自在合资企业中的股份

4、，持有项目全部不可分割资产和生产出来的产品中的一部分。每一项目发起人将在项目中的投资作为直接投资，。无论比例大小全部反映在各自的财务报表上。（非公司型又包括合伙制和非公司型合资企业等） 非公司型法律结构 合资企业协议 投资者1 投资者2 投资者3 x% y% z% 项目资产,二、设计项目融资法律结构时应考虑的问题,项目类型，项目发起人各自的实际情况； 项目所处的国家或地区，项目发起人所在的国家； 项目发起人各自的税务情况； 项目对各项目发起人资产负债表的影响； 项目发起人需要满足银行要求的财务比率指标的限制或其他规定； 项目发起人的资金实力； 为项目融资制定的战略：不同的投资结构对贷款银行担保

5、利益有不同的影响。,三、股权型法律结构在项目融资中的运用,1、组织形式： 股份有限公司（合资）还是有限责任公司（既合资又合营） 股份有限公司与有限责任公司的区别 公司型合资企业项目发起方共同注册一家未上市公司，由这家公司代表他们负责项目的经营。即投资者依照所在地国家公司法规定，组成能独立对外承担责任的法律实体。,有限责任公司结构图,1.Agreement to Form Company,Public Utility,Public Utility,Public Utility,2.Stock and Subordinated Loans,2.Stock and Subordinated Loan

6、s,2.Stock and Subordinated Loans,Electricity Generating Company,4.Construction Contract,Construction Company,3.Loan Agreement,3.Note Agreement and Mortgage,3.Lease Agreement,Bank,Term Lenders,Leasing Company,股权型企业融资结构图,项目发起方1 项目发起方2 项目发起方3 项目公司 银行 项目贷款 项目资产,2、特点（采用公司型合资企业的实际效果）,优点- 风险隔离从法律上将项目和各项目发起

7、人区分开； 有限责任局限于在公司中出资购买的股票； 表外融资当持股比例低于一定比率时： 缺点- 控制项目产品和销售收入的是项目公司而不是各项目发起人； 税务结构灵活性差； 双重征税； 有关公司法可能允许法院在特殊情况下“挑开公司的面纱”，要求项目发起人承担项目公司的债务； 项目公司中对购买股票以及项目中股份的出让做出了优先购买权的规定，这限制了对项目提供贷款的出资人在借款人出现违约时进行处理的能力（因为会影响项目中股本部分的价值）,如何应对“双重征税”现象？ 假定A公司需要煤，但缺乏经营煤矿的经验且不能充分吸收税务优惠，B公司是一家煤矿经营公司，且能吸收税务优惠。 他们将如何设计投资结构来解决

8、这一矛盾？,A公司,2. 贷款或无投票权的优先股（10年可转换成100股普通股,4.反映B公司吸收税务优惠的产品购买协议,项目公司,B公司,1.100股普通股（100%的公司股）,3. 煤矿项目经营协议 负责经营管理煤矿,5.合并财务表一并交纳所得税,5.税收优惠、折旧 投资税优惠等,内部收入服务,3、实证分析：收购新西兰钢铁联合企业的案例 50% 10% 10% 30% 50% 10% 10% 30% 100% 100% 100% 100%,管理协议,合资协议,F公司,T公司,B公司,C公司,可转换公司债券,控股公司,100元普通股,新西兰钢铁联合企业,管理公司,收购新西兰钢铁联合企业的合资

9、公司出资比例 单位：百万元,四、契约式法律结构在项目融资中的运用,1、组织形式 取得法人地位的还是非法人地位的契约投资结构？ 依各国法律的不同规定而定：大多数国家法律认为契约投资结构为非法人实体，它是依合资协议而成立而不是依公司法而成立；我国认为它可以依公司法取得法人地位，也可以不取得法人地位。 契约式合资企业（合作经营企业）是投资者为实现共同投资目的通过合资协议方式建立的一种非股权形式的合资结构，投资者依据合资协议分享权益并分担责任和风险。 契约式合资企业是项目法律结构中广泛使用的最灵活的合资模式。 合作经营企业有企业名称、企业财产、有经营管理机构、投资者有控制企业和分享收益的权利。对于合作

10、经营企业的性质，国际上通行的实践是将它们视为无法人资格的合伙。,2、契约式合资结构的特点： - 通过合资协议建立的组织机构；（不受公司法或企业法的支配，而受合同法的约束） -资产的所有权和对生产出来产品的销售权是分开的； -合资中的一方无权约束或代表其他方； -合资方承担有限责任而不是连带责任； -项目发起方通常通过建立SPV参加到项目的投资中来，避免承担合资企业中的债务责任； -合资企业各方常通过合资协议指定一家公司负责项目的经营，这种公司可以是： 合资企业各方共同组建的SPV； 合资中一方的附属公司，通常该公司是为合资企业提供特殊技术或保密协议的一方； 独立经营的承包商； -合资各方也可成

11、立一家销售公司作为每一家合资方的销售代理； -有关交叉担保的规定 优点： 充分利用税务优惠-按投资比例与自身的资产负债表合并纳税 融资安排灵活-分别融资 缺点： 设计成本高； 3、贷款方对契约型合资企业提供资金时应注意的事项 -贷款方作为观察员参与到成立的管理委员会中，贷款方具有在合资方出现违约时接管违约方的权力； -合资各方的股份比例与投票决策权的关系，决策的制定需要多少比例通过才能生效； -合资企业协议中是否规定了如果合资的一方出现违约，就会失去投票决策权； -合资企业将项目中的股份抵押给贷款方的实际能力； -有关优先购买权的规定可能会限制贷款方出售抵押给它的在项目中的股份：优先购买权是指

12、如果合资结构中某一合作方想向第三方出售其在合资结构中的权益（股份或资产）的话，他有义务必须将其首先向合资结构中现有的投资者出售，即合资结构的投资者有优先认购权。其认购价格应相当于向第三方出售的价格或者是经评估的公平价格（an assessed “fair” price）。优行购买权会产生一个明显的缺陷，就是使得项目资产或股份的转让变得相对困难和复杂,非公司型合资企业图,非公司型合资企业图,1.Joint Venture Agreement,Utility,Utility,Utility,2.Investment And Advances,2.Investment And Advances,2.

13、Investment And Advances,Joint Facility,4.Construction Contract,Contractor,3.Mortgage Loan,3.Lease,Term Lender,Leasing Company,3、实证分析 澳大利亚波特兰铝厂项目,管理委员会,供应协议,氧化铝,电力供应,美铝 澳大利亚公司,维州 政府,中信 澳大利亚公司,第一国民 信托,丸红铝业 澳大利亚公司,铝绽,波特兰铝厂,合 资 协 议,世界铝市场,销售收入,五、合伙制投资结构在项目融资中的运用,1、组织形式 合伙制是指两个以上合伙人以获得利润为目的，通过订立合伙协议共同投资项目

14、而形成的一种法律关系。合伙组织一般不具有法人资格，其合伙人可以是自然人也可以是公司法人。 合伙组织可以分为一般（普通）合伙制和有限合伙制。在项目融资中草药，如果发起人自有资金不足但项目本身存在巨额资金需求，则采用有限合伙制的方式比较合适。 2、优缺点 优点- 成立手续简便； 税务安排灵活-从国外立法看，大多数国家税法均规定合伙是单一纳税主体，即合伙组织作为企业，并不需要纳税，而是由合伙人根据合伙分得利润缴纳个人所得税。 如加拿大税法规定，合伙不是税法上的纳税人，而是由合伙人依据他们在合伙中享有的得所比例纳税。 我国国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知规定，自2000年1月1日起

15、，对个独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。 每个投资者都拥有管理权； 有限合伙人不承担连带责任； 缺点- 一般合伙人要承担连带责任； 每个一般合伙人对合伙制结构都具有约束力，而不受投资份额大小的影响； 法律处理的复杂性贷款人用合伙制资产作为贷款抵押的能力非常有限；,非公司型企业和合伙制公司的主要区别,除了非公司型合资企业协议中有明确规定以外，合资企业中的一方不能约束其他方，这与合伙制不同； 只要非公司型合资企业中的法律文件没有明确的限制性规定，贷款方可以充分利用项目中的资产做贷款的抵押安排；而合伙制则较难；,3、实证分析-

16、欧洲迪斯尼乐园项目 欧洲迪斯尼乐园位于巴黎市郊，项目发起人是美国迪斯尼公司，选择了有限合伙制的投资结构。 1987年3月，美国迪斯尼公司与法国政府签署了一项原则协议，在法国巴黎市郊兴建欧洲迪斯尼乐园。东方汇理银行作为财务顾问，负责项目投资结构和融资结构的设计和组织。 法国东方汇理银行通过建立项目现金流量模型，以20年期的欧洲迪斯尼乐园及其周边相关的房地产项目开发作为输入变量，以项目税收、利息成本、投资者收益等作为输出变量，对项目开发作了详细现金流量分析和风险分析，最后确定出建议美国迪斯尼公司使用的项目投资结构。,美国迪斯尼公司对结构设计提出了三个目标要求： 第一，融资结构必须保证可以筹集到项目

17、所需的资金；第二，项目的资金成本必须低于“市场平均成本”；第三，项目发起人必须获得高于“市场平均水平”的经营自主权。,法国政府在原则协议中规定： 欧洲迪斯尼项目的多数股权必须掌握在欧洲共同体居民的手中,投资结构图 51% 100% 83% 100% 100% 100% 管理协议 49% 17% 管理协议 资产经营权 资产法律所有权,欧盟投资者,美国迪斯尼公司,法国投资财团,欧洲迪斯尼 控股公司,经营管理公司,项目投资公司,财务管理公司,欧洲迪斯尼 经营公司,租赁协议,欧洲迪斯尼 财务公司,欧洲迪斯尼乐园,欧洲迪斯尼乐园项目融资结构,欧洲共同体 公众投资者,美国迪斯尼 公司,法国投资财团,股本资

18、金,股本 资金,税务 股本资金,经营许可证 管理协议,项目责任担 保（5亿法郎）,税务 股本资金,欧洲迪斯尼 经营公司,欧洲迪斯尼 财务公司,购买土地,项目建设/经营,贷款协议,出售迪斯尼乐园,20年期杠杆租赁,项目贷款 （高级债务）,项目贷款 （高级债务）,从属性 贷款,无追索贷款 安排,欧洲迪斯尼 乐园经营收入,法国公众部门 储蓄银行,贷款银团,六、我国现行法律背景下项目投资结构的现实选择,我国境外进行项目融资管理暂行办法第十条规定，“项目在可行性研究报告经国家计委批准后，应在境内成立项目公司。”显然，通过组建公司型的项目公司或者法人式的中外合作经营企业的形式进行项目融资是比较现实的选择。

19、因为： 第一，国家产业政策的限制 第二，非法人式中外合作企业的法律性质比较模糊 第三，外商独资企业不适合在项目融资中采用 第四，合伙制投资结构的法律限制。其一，我国法律不承认有限合伙制；其二，我国不承认公司可以作为合伙人,项目融资案例中海壳牌公司南海石化项目,中海壳牌公司南海石化贷款项目融资签约该融资是亚太地区有史以来成交的最大的私营项目融资。境内和境外债务份额规模，创中国集资的先河，是最大的中外合资企业项目融资。 2004年1月，荷兰皇家壳牌集团获得2003年度投资中国奖 产权结构中海壳牌公司分别由中国海洋石油总公司和荷兰壳牌公司出资百分之五十在广东省惠州市创建。年春，中国海洋石油总公司引荐

20、壳牌公司香港主席布伦南考察大亚湾。布伦南受壳牌总部委托，率专家沿着中国的海岸线，由北到南选择投资地。从辽宁的丹东、大连、营口、锦州，河北的秦皇岛，山东的青岛、烟台，到上海，江苏的南京，浙江的宁波、温州，福建的厦门、福州、莆田，最后来到广东。布伦南考察大亚湾后选定了两个厂址，其中一个就是现在的项目所在地。 年月日，中海壳牌项目合营合同在北京签字。第二天，惠州地方合同在惠州签字。同年月日，合营公司获颁营业执照。年开始项目定义。此后，合营双方根据新的投资估算、融资条件和工程招标条件对项目进行复审，并作出最终投资决策。年月日，皇家荷兰壳牌集团公司董事会通过了对该项目的最终投资决策。 融资结构中海壳牌石

21、油化工有限公司南海石化项目44.6亿美元的有限追索权定期贷款项目融资已经签约。（2003-08-02）该项目融资将为年产80万吨乙烯裂解装置的建设提供资金。 资本结构中海壳牌合资的出资40为资本投资，60为境内和境外商业银行以及出口信贷机构提供的有担保的优先贷款。发起人将注入约计1785亿美元的基本和备用资金，而项目的总债务承诺包括基本和备用债务金额约为2677亿美元（项目融资于2003年8月完成，融资额高达亿美元，是亚太地区有史以来最大一笔私营企业项目融资。 ），由中国的银行提供的1977亿美元的基本债务，而备用债务融资由8家国际性商业银行提供的7亿美元境外融资组成。这其中4亿美元由五家不同

22、的出口信贷机构提供，包括日本国际协力银行提供的直接贷款和美国进出口银行、荷兰GerlingNCM、德国安宜信用保险公司以及日本贸易保险公司提供的以境外商业银行为受益人的商业及政治保险。出口信贷机构亦各自提供支持中海壳牌公司承包采购策略的额外备用承诺总额达3亿美元。,为支持南海石化项目，中国工商银行、国家开发银行和中国银行共同组成中国牵头行小组，已经安排115亿美元等值的人民币基本贷款。中国建设银行和中国农业银行现参与为担任境内联合安排行，同时中国光大银行和招商银行则参与担任人民币融资的境内管理人。这是中国银行财团有史以来就单一私营项目承诺的最大贷款额。 建设情况合营企业中海壳牌石油化工有限公司

23、的项目范围是：主要为乙烯裂解装置，包括一家56万吨苯乙烯单体和25万吨环氧丙烷的工厂、一家32万吨的乙二醇厂、一家24万吨的聚乙烯厂、一家产量20万吨的高密度乙烯厂以及25万吨的低密度聚乙烯厂。项目已于2002年10月动工。目前完成投资亿美元、工程量.8，2004年将进入建设高峰期：多家施工企业近人进场施工，占地平方公里的厂区已打下了两万多根桩，现场土地平整、重件码头和所有装置的打桩都已完成。 预计于年底进行项目投产。该企业每年大约生产万吨石化产品，年销售额约亿美元，产品主要销往广东地区和中国沿海经济发达高消费地区。 目前，项目的工程设计正在中国的北京和武汉、日本的横滨、马来西亚的吉隆坡、西班牙的马德里、意大利的米兰、英国的里丁全球七个设计中心同时进行。 同时中海壳牌已将份合同授予国内外的承包商，总合同金额为亿美元。