建设工程法规3建设工程发承包法律制度.ppt

1、3 建设工程发包与承包法律制度,第2页,建设工程发包与承包,建设工程招标与投标,建筑市场信用体系建设,第3页,3.1 建设工程发包与承包,建设工程发包，是建设工程的建设单位（或总承包单位）将建设工程任务依法委托给具有法定从业资格的单位完成，并按照合同约定支付报酬的行为。建设工程承包，则是具有法定从业资格的单位依法承揽建设工程任务，通过签订合同确立双方的权利与义务，按照合同约定取得相应报酬，并完成建设工程任务的行为。 建筑工程发包和承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括可行性研究、工程勘察设计、材料及设备采购、工程施工、工程监理等过程。但在实践中，建筑工程发承包较多的是指建筑工程勘察设计与施工的发

2、承包。,第4页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.1 建设工程发包的规定 建设工程的发包方式，主要有招标发包和直接发包两种。建筑法第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。” 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。 有关建设工程招标参见3.2节内容。,第5页,3.1 建

3、设工程发包与承包,3.1.1 建设工程发包的规定 2禁止肢解工程发包和违法采购的规定 （1）禁止肢解发包的规定 肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。在实践中，由于一些发包单位肢解发包工程，使施工现场缺乏应有的组织协调，不仅承建单位之间容易出现推诿扯皮与掣肘，还会造成施工现场秩序混乱、责任不清，工期拖延，成本增加，甚至发生严重的建设工程质量和安全问题。肢解发包还往往与发包单位有关人员徇私舞弊、收受贿赂、索拿回扣等违法行为有关。 为此，招标投标法第十九条规定：“招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标

4、文件中载明。”建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”,第6页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.1 建设工程发包的规定 2禁止肢解工程发包和违法采购的规定 （2）禁止违法采购的规定 建筑法第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建

5、筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”,第7页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 建设工程承包，包括总承包、联合承包、分包等。 建筑法第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。” 建筑法第二十六条进一步规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或

6、者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 1总承包概念 总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。 建筑法第二十四条第一款规定，“提倡对建筑工程实行总承包”。建筑法第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个

7、工程总承包单位”。,第8页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 1总承包概念 总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。 建筑法第二十四条第一款规定，“提倡对建筑工程实行总承包”。建筑法第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购

8、的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。 建设工程总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。 工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式。 施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定对业主或业主委托的工程总承包负责，承包完成施工任务。,第9页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 2有关总承包的规定 建筑法第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包

9、单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 建设工程质量管理条例第二十六条规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”建设工程质量管理条例第二十七条进一步规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”,第10页,3.1 建设工程发包与

10、承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 2有关总承包的规定 建筑法第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 建设工程质量管理条例第二十六条规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”建设工程质量管理条例第二十七条进一步规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量

11、向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”,第11页,3.1 建设工程发包与承包,3.1.2 建设工程总承包的规定 2有关总承包的规定 据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与分包单位就分包工程承担连带责任。 连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。民法通则第八十七条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿

12、付他应当承担的份额。”总承包单位与分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除了应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。,第12页,3.1.3 建设工程联合承包的规定,1联合承包概念 联合承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发承包

13、活动中较为通行的一种做法，可有效地规避工程承包风险。 作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般是投资额大、技术要求复杂和建设周期长，潜在风险较大，如果采取联合共同承包的方式，有利于更好发挥各承包单位在资金、技术、管理等方面优势，增强抗风险能力，保证工程质量和工期，提髙投资效益。,3.1 建设工程发包与承包,第13页,3.1.3 建设工程联合承包的规定,2有关联合承包的规定 建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠”的不规范行为，建筑法第二十七

14、条第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 招标投标法第三十一条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。” 共同承包各方也应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。如果出现赔偿责任，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被请求方不得拒绝，在其支付赔偿后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他方进行追偿。,3.1 建设工程发包与承包,第14页,3.1.4

15、 建设工程分包的规定 分承包简称分包，是相对于总承包而言，指从总承包人承包范围内分包某一分项工程，如土方、模板、钢筋等分项工程或某种专业工程，如钢结构制作和安装、电梯安装、卫生设备安装等。分承包人不与发包人发生直接关系，而只对总承包人负责，在现场上由总承包人统筹安排其活动。 1分包概念 建设工程分包这里主要指施工分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。 专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他承包单位完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 2分包工程的范围 建筑法第二十八条、第二十九

16、条分别规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”但是，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”,3.1 建设工程发包与承包,第15页,3.1.4 建设工程分包的规定 2分包工程的范围 招标投标法第四十八条也规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件

17、，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。” 招标投标法实施条例第五十九条进一步规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”,3.1 建设工程发包与承包,第16页,3.1.4 建设工程分包的规定 2分包工程的范围 据此，总承包单位承包工程后，可以采取两种方式完成合同：一种是全部自行完成，另一种是将其中的部

18、分工程分包给其他承包单位完成。采取后一种方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主体、非关键性工作；如果是施工总承包，其主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这样规定，是防止总承包单位以分包为名进行转包行为的发生，以确保工程质量和工程建设的顺利实施。 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十二条还规定：“分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。”,3.1 建设工程发包与承包,第17页,3.1.4 建设工程分包的规定 3分包单位的条件与认可 建筑法第二十九

19、条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”招标投标法第四十八条也规定：“接受分包的人应当具备相应的资格条件。” 承包工程的单位须持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。这一规定同样适用于工程分包单位。不具备资质条件的单位不允许承包建设工程，也不得承接分包工程。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第八条还规定了“严禁个人承揽分包工程业务”。 所以，总承包单位如果要将所承包的工程再分包给他人，应当依法告知建设单位并

20、取得认可。这种认可应当依法通过两种方式：（1）在总承包合同中规定分包的内容；（2）在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。但是，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可。,3.1 建设工程发包与承包,第18页,3.1.4 建设工程分包的规定 3分包单位的条件与认可 需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指定分包人。工程建设项目施工招标投标管理办法第六十六条规定，“招标人不得直接指定分包人。”房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第七条也规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”对于建设单位推荐的分包单

21、位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。,3.1 建设工程发包与承包,第19页,3.1.4 建设工程分包的规定 4分包单位不得再分包 建筑法第二十九条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。招标投标法第四十八条也规定了接受分包的人不得再次分包。 这主要是防止层层分包，“层层剥皮”，导致工程质量安全和工期等难以保障。为此，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第九条中规定，除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。,3.1 建设工程发包与承包,第20页,3.1.4 建设工程分包的规定 5禁止转包的规定

22、所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”招标投标法第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。” 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用

23、有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”,3.1 建设工程发包与承包,第21页,3.1.4 建设工程分包的规定 5禁止转包的规定 为了进一步界定转包行为，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十一条规定：“分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员（即与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员）”

24、。第十三条规定：“分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。” 工程建设项目施工招标投标管理办法第六十七条规定：“对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，招标人有权在签订合同或者中标人提出分包要求时予以拒绝。发现中标人转包或违法分包时，可要求其改正；拒不改正的，可终止合同，并报请有关行政监督部门查处。”,3.1 建设工程发包与承包,第22页,3.1.4 建设工程分包的规定 6有关违法分包的界定 按照我国法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。 根据建设工程质

25、量管理条例第七十八条的规定，违法分包指下列行为： 1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；,3.1 建设工程发包与承包,第23页,3.1.4 建设工程分包的规定 6有关违法分包的界定 3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 根据房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法第十四条的规定，下列行为属于违法分包： 1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的； 2）施工总承包合同中

26、未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。,3.1 建设工程发包与承包,第24页,3.1.4 建设工程分包的规定 7分包单位的责任 建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”招标投标法第四十八条也规定：“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。” 总承包单位在分包工程时，应当同分包单位签订分包合同；分包单位要根据分包合同的约定，对总承包单位承担责任。同时，分包单位与总承包单位还要就分包工程

27、承担连带责任。 我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律做出的规定，属法定连带责任。连带责任通常可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任；法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。,3.1 建设工程发包与承包,第25页,3.1.4 建设工程分包的规定 7分包单位的责任 总承包单位和分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，总承包单位或分包单位进行赔偿后，有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。当然，连带责任也不仅限于连带赔

28、偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。,3.1 建设工程发包与承包,第26页,3.1.5 建设工程发承包计价 建设工程造价，是发包方与承包方订立工程承包合同的核心问题。建筑法第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。” 1工程发承包计价规定 工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动。工程发承包计

29、价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。 2014年2月开始实施的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第六条规定：“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。国有资金投资的建筑工程招标的，应当设有最高投标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可以设有最高投标限价或者招标标底。” 最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。,3.1 建设工程发包与承包,第27页,3.1.5 建设工程发承包计价 2工程发承包计价方式 实行招标方式的

30、建设工程发包承包，招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商订立合同。建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）通用条款规定，发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式： 1）单价合同。指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。 2）总价合同。指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。 3）其它价格形式。如成本加酬金合同，合同当事人可在专用合同条款中约定。,3.1

31、 建设工程发包与承包,第28页,3.1.5 建设工程发承包计价 2工程发承包计价方式 根据建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十三条的规定，发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响： 1）实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。 2）建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。 3）紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。 建设工程承包合同不论采取何种计价方式，都应在合同中作出约定，双方都应按照合同的约定执行。,3.1 建设工程发包

32、与承包,第29页,3.1.5 建设工程发承包计价 3工程结算计价 按照建筑工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程价款结算暂行办法的规定，发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。工程完工后，应当按照规定进行竣工结算。 发承包双方在合同中对结算事项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。 建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十九条规定：“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣

33、工结算款。竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。” 需要注意的是，建筑工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程价款结算暂行办法等有关规定仅是对工程结算做出了一般性的规定，且上述法律规范的效力层级为部颁规章，按照合同法的规定，发包人和承包人在施工合同中对工程结算均会做出明确的约定，因此，除非合同的约定违反了法律法规的强制性规定，发包人和承包人均需遵守双方签订的有效的施工合同中关于结算的约定。,3.1 建设工程发包与承包,第30页,3.1.6 违法行为应承担的法律责任 1发包单位违法行为应承担的法律责任 根据建筑法第六十五条第一款规定，“发包单位将工程发

34、包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。” 根据建设工程质量管理条例第五十四、五十五条的规定：,3.1 建设工程发包与承包,第31页,3.1.6 违法行为应承担的法律责任 1）建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。 2）建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。 2承包单位违法行为应承担的法律责任 根据建筑法第六十五

35、条第六十七条的规定： 1）超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,3.1 建设工程发包与承包,第32页,3.1.6 违法行为应承担的法律责任 2承包单位违法行为应承担的法律责任 2）建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资

36、质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 3）承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位有上述规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。,3.1 建设工程发包与承包,第33页,3.1.6 违法行为应承担的法律责任 2承包单位违法行为应承担的法律责任 根据建设工程质量管理条例第六十条第六十二条的规定： 1）勘察、设计、施工、工程

37、监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。,3.1 建设工程发包与承包,第34页,3.1.6 违法行为应承担的法律责任 2承包单位违法行为应承担的法律责任2）勘察、设计、施工、

38、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 3）违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，

39、处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。,3.1 建设工程发包与承包,第35页,3.1.6 违法行为应承担的法律责任 3其他法律责任 根据建筑法第六十八条的规定：在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款。没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。 对在工程承包中行贿的承包单位，除依照上述规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。,3.1 建设工程发包与承包,第36页,建筑工程招标是指发包单位对拟建的工程发布公告，通过法定的程序和方式吸引建

40、设项目的承包单位竞争并从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。建筑工程投标是指经过特定审查而获得投标资格的建筑项目承包单位，按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标单位填报投标书，争取中标的法律行为。 3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 1招标投标活动的基本原则 1）公开原则 公开原则就是要求做到：招标活动的信息要公开；采用公开招标方式，应当发布招标公告；招标公告必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布；招标公告、资格预审公告、投标邀请书都应当载明能最大限度地满足投标人是否决定参加投标竞争所需要地信息；开标的程序、评标的标准、中标的结果等都应当公开。

41、2）公平原则 公平原则的理解是：招标人严格按照已规定的条件、标准、程序，等同地对待所有的潜在投标人；招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织。,3.2 建设工程招标与投标,第37页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 1招标投标活动的基本原则 3）公正原则 公正原则的含义是：招标人的行为应当公正，平等对待对所有的投标竞争者；评标标准应当明确、严格，不得随意更改；应答拒收所有的在投标截止日期后送达的投标书；与投标人有厉害关系的人员不得作为评标委员会成员；招标人和投标人双方在招标投标活动中地位平等。对评标委员会及其成员的规定。 4）诚实信用原则 诚实

42、信用原则就是招标投标各方都必须诚实守信，不得有欺骗、背信弃义的行为。具体地将就是： （1）招标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。 （2）招标人应当对招标文件的内容负责，必须在评标委员会依法推荐的中标候选人名单中确定中标人。 （3）招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，中标人不得将中标项目转让或肢解后转让给他人，也不得违法分包给他人。,3.2 建设工程招标与投标,第38页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 2建设工程招标的范围和规模标准 1）必须招标的建设工程项目范围 根据招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目

43、包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 根据招标投标法实施条例第二条规定，上述所称工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。其中所称工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的

44、勘察、设计、监理等服务。,3.2 建设工程招标与投标,第39页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 2建设工程招标的范围和规模标准 2）必须招标的建设工程规模标准 根据工程建设项目招标范围和规模标准规定第七条规定，必须招标的工程建设项目范围内的各类项目，达到下列标准之一的，必须进行招标： （1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在300

45、0万元人民币以上的。 工程建设项目招标范围和规模标准规定第十条又规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”,3.2 建设工程招标与投标,第40页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 2建设工程招标的范围和规模标准 3）可以不进行招标的建设工程项目 招标投标法第六十六条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。” 招标投标法实施条例第九条进一步规定，除招标投标法第六十六条

46、规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： （1）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； （4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求； （5）国家规定的其他特殊情形。”,3.2 建设工程招标与投标,第41页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 2建设工程招标的范围和规模标准 工程建设项目施工招标投标办法第十二条也规定，依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标，即可以

47、直接发包： （1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标； （2）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术； （3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设； （4）采购人依法能够自行建设； （5）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求； （6）国家规定的其他情形。,3.2 建设工程招标与投标,第42页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 3建设工程招标方式 招标分为公开招标和邀请招标。 公开招标也称为无限竞争性招标，是指

48、招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织招标。招标投标法实施条例第八条明确规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。 邀请招标也称为有限竞争性招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标投标法第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。” 招标投标法实施条例第八条进一步规定，有下列情形之一的，可以邀请招标：,3.2 建设工程招标与投标,第43页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标

49、的范围和招标方式 3建设工程招标方式 1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； 2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 在招标实践中，招标人若采用公开招标方式，对强制招标的项目，一般须在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告，凡具备相应资质、符合招标条件的投标人不受地域和行业限制均可申请投标；若采用邀请招标方式，一般是招标人向预先选择的若干家具备承担招标项目能力、资信良好的承包商发出投标邀请函，将招标工程的概况、工作范围和实施条件等做出简要说明，请他们参加投标竞争。邀请对象的数目以57家为宜，不应少于3家。：,3.2 建设工程招标与投标,第4

50、4页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 3建设工程招标方式 这两种方式的区别主要在于： （1）发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布，邀请招标采用投标邀请书的形式发布。 （2）选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式，针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织，招标人事先不知道投标人的数量。邀请招标针对已经了解的法人或其他组织，而且事先已经知道投标者的数量。 （3）竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或其他组织都有机会参加投标，竞争的范围较广，竞争性体现得也比较充分，招标人拥有绝对的选择余地，容易获得最佳招标效果。邀请招标中投标人的数目有

51、限，竞争的范围有限，招标人拥有的选择余地相对较小，有可能提高中标的合同价，也有可能将某些在技术上或报价上更有竞争力的承包商漏掉。,3.2 建设工程招标与投标,第45页,3.2.1 建设工程招标投标的原则、招标的范围和招标方式 3建设工程招标方式 这两种方式的区别主要在于： （4）公开的程度不同。公开招标中，所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序和标准公开进行，大大减少了作弊的可能。相比而言，邀请招标的公开程度逊色一些，产生不法行为的机会也就多一些。 （5）时间和费用不同。由于邀请招标不发公告，招标文件只送几家，使整个招投标的时间大大缩短，招标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂，

52、从发布公告，投标人作出反应，评标，到签订合同，有许多时间上的要求，要准备许多文件，因而耗时较长，费用也比较高,3.2 建设工程招标与投标,第46页,3.2.2 招标基本程序 建设工程招标的基本程序主要包括：履行项目审批手续、委托招标代理机构、编制招标文件及标底、发布招标公告或投标邀请书、资格审查、开标、评标、中标和签订合同，以及终止招标等。 1履行项目审批手续 招标投标法第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”其中，招标人是指依照招标投标法规定提出招标项目、

53、进行招标的法人或者其他组织。 招标投标法实施条例第七条规定：“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。” 2委托招标代理机构 建设工程招标，招标人可以自行办理招标事宜，亦可委托招标代理机构办理招标事宜。,3.2 建设工程招标与投标,第47页,3.2.2 招标基本程序 2委托招标代理机构 招标投标法第十二条规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指

54、定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。” 招标投标法实施条例第十条进一步规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。根据招标投标法第十三条的规定，招标代理机构应当具备下列条件：（1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3）有符

55、合该法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。,3.2 建设工程招标与投标,第48页,3.2.2 招标基本程序 2委托招标代理机构 招标投标法第十四条规定：“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。” 工程建设项目招标代理机构资格认定办法第四条也规定：“从事工程招标代理业务的机构，应当依法取得国务院建设主管部

56、门或者省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定的工程招标代理机构资格，并在其资格许可的范围内从事相应的工程招标代理业务。” 招标投标法实施条例第十三条规定：“招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。”,3.2 建设工程招标与投标,第49页,3.2.2 招标基本程序 2委托招标代理机构 因此，招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存

57、在隶属关系或者其他利益关系，也不得无权代理、越权代理，不得明知委托事项违法而进行代理。招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；未经招标人同意，不得转让招标代理业务。 3编制招标文件及标底 1）编制招标文件 招标投标法第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。”,3.2 建设工程招标与投标,第50页,3.2.2 招标基本程序 3编制招标文件及标底

58、招标投标法第二十条二十四条规定：招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。 招标投标法实施条例第二十一条进一步规定：“招标人可以对已发出的资格预

59、审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”,3.2 建设工程招标与投标,第51页,3.2.2 招标基本程序 3编制招标文件及标底 招标投标实施条例第二十四条、第二十五条还规定：招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。 潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。招标人编制招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。,3.2 建设工程招标与投标,第52页,3.2.2 招标基本程序 3编制招标文件及标底2）编制标底 招标投标