法理学(一)法学导论.ppt

1、法理学（一）,制作人：胥玲英,第一编 法学导论,授课重点：法学及法理学的研究对象、法学研究的基本方法。 授课难点：法学及法理学的研究对象 授课目录： 一、如何学法学的几点建议 二、法学的研究对象 三、法理学的研究对象 四、法学研究的基本方法 五、法理学的研究意义及方法,一、如何学法学的几点建议 （一）心态平和与积极 （二）学会读法律书 （三）学会像法律人一样去思考 （四）练就内功深厚的法律人 “离你最近的地方，路途最远，最简单的音调，需要最艰苦的练习。” 泰戈尔,二、法学的研究对象 法学，也叫法律科学(science of law)，是专门以法律现象为研究对象的学科。 什么是法律现象？ 例：

2、历史学者冯尔康先生写过一本历史著作清人生活漫步，专门叙述中国清朝时期的微观生活。在这本书里，作者描述了这样一些内容： 1、清朝初年，有相当一批文职官员十分喜好文字写作。 2、清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江中游地区和长江三角洲地区出现过频繁的米布交易。,3、清朝人结婚年纪通常较小。男16岁后即可娶，女14岁后即可嫁。后来，清政府明确颁布正式规定，男16岁，女14岁为法定结婚年龄（皇帝自身除外）。 4、在清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了，关于改嫁问题，当时出现了不同的看法。,法律现象可以分为三种类型，即： 规范制度型 以法律规范、法律文本和法律制度等静态的法律现象为代表。 行为关系型 以法律关

3、系、法律行为和法律秩序等动态的法律现象为代表。 意识观念型 以法律意识、法律学说和法学流派等理论的法律现象为代表。,三、法理学的研究对象 法理学（jurisprudence），属于法学知识体系的最高理论层次 。法理学的研究对象就是法律现象中的最一般、最根本的理论问题。 四、法学研究的基本方法 案例：海瑞如何断案 海瑞充分重视法律的作用并且执法不阿，但是作为一个在圣经贤传培养下成长的文官，他又始终重视伦理道德的指导作用。他说，他充当地方的行政官而兼司法官，所有诉讼，十之六七，其是非可以立即判定。只有少数的案件，是非尚有待斟酌，这斟酌的标准是：“凡讼之,可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈

4、其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。” 现在法学的研究方法一般包括价值分析方法、实证分析方法。 1、价值分析方法 2、实证分析方法,1）社会调查的方法 2）历史分析的方法 3）比较分析的方法 4）逻辑分析方法 5）语义分析方法 6）经济分析方法 五、法理学的研究意义 美国前总统尼克松曾经这样写到：“回顾我自己在法学院（在北卡罗来纳州的杜克大学）的岁月，从准备参加政治生活的观点来看，我所选,修的最有价值的一门课程就是郎.富勒博士讲授的法理学即法哲学这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来，对于任

5、何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说，它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律，他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律缘由。” 意义：一览众山小。 方法：见教材第39-41页,第二编 法的本体第一章 法的概念,第一节 法、法律的语义分析,一、汉语中的“法”及相关概念 （一）古语中“法”、“刑”、“律”,“平之如水，从水”,廌,“所以触不直去之，从去”,廌(zhi ),一种能“治狱”、“别曲直”的独角神兽，“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。,按照词源的解释： 在古代文献中，“法”一般在八种意义上被使用： 1）法则、法度、规章； 2）刑法、法律； 3）标准、模式 4）

6、方法、做法 5）效法、遵守 6）数学上的乘数或除数 7）佛教用语，泛指宇宙的本原、道理和法术 8）姓,“刑”有八种含义： 1）处罚的总称 2）割、杀 3）法、典范 4）效法 5）成就 6）治理 7）铸造器物的模范 8）盛羹的器皿,“律”主要用于： 1）乐器名 2）法令 3）爵命的等级 4）梳理头发 5）约束 6）律诗 7）戒律,（二）现代汉语中“法”与“法律” “法”与“法律”有无区别? 有人认为：“法是调整社会关系的应有规则, 存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。”,二、西方法学流派对“法”的理解 （一）自然法学派 1、古代自然法学派认为自然法是永恒法，是上帝的意志 。 自然

7、法作为一个比较明确的概念以及以此建构的学说起始于斯多葛学派 。 斯多葛学派的创始人是芝诺 。 斯多葛学派认为存在一种基于理性的自然法，在整个宇宙中普遍有效，人类的法律必须依据这种自然法，体现自然法。 西塞罗指出 “真正的法律是与本性（自然）相合的正确的理性；它是普遍适用的，不变的和永恒的”。,2、古典自然法学派强调理性主义与个人权利 代表人物：格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠 （1）理性观 （2）自然权利观 （3）社会契约观 （4）权力制衡观 3、现代自然法学派 代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等,富勒认为，人类要成功地在一起生活，就需要用规则来维护他们之间的和平，法就是从这种需要中产生的

8、，法作为这种有目的的事业应该具有道德性。 罗尔斯是从正义的角度来阐释自然法的，他认为人们彼此之间既存在利益的一致也存在利益的冲突，而要对利益进行平衡就需要正义，需要法。,（二）分析法学派 分析实证主义法学派认为法是国家制定或认可的规范，关注的是法律是什么，而不研究法律应当是什么 。 分析实证主义法学派分为旧分析实证主义法学派和新分析实证主义法学派。 旧分析实证主义法学派的代表人物为英国人杰里米边沁、约翰 奥斯汀和凯尔森。 边沁的功利主义是分析法学派重要的理论基础，他强调法的目的应当是旨在增进最大多数人最大利益，法是主权者的命令。奥斯汀是边沁的学生，继承和发展了边沁的理论，并使分析法学形成了理论

9、体系。,奥斯丁认为，法理学的对象是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。法理学不考虑这些法律的善或恶。 奥斯丁的法的定义无限主权者的命令显然包含着政治因素。而凯尔森则试图将所有评价标准和意识形态等一切“非法律的因素”从法律科学中清除出去，建立纯粹法学。凯尔森认为法学是关于规范的科学，是以“具有法律规范的特征，视某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于应当的范畴，法的应当性使法学区别于自然科学，也区别于社会学。社会学是关于事实的科学，它所涉及的是人们实际上如何行为，人们的行为是否符合法律的规定，因而纯粹法

10、学拒绝采用法律社会学。凯尔森还进一步指出，法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德的应当则是道德家向人们提出来的，不具有法律那样的客观性，因此“实际的法”和“应当的法”必须严格分离，纯粹法学只研究“实际的法”。,新分析实证主义法学的主要代表人物为哈特 。哈特指出，法是一种社会结构，对这种社会结构，如果不根据它们的社会目的、社会作用和社会基础（包括社会成员对法律的态度），是不可能得到适当解释的。这样，法学的任务就不仅在于把法律放在一个密闭的隔绝的容器中对法律规范的结构进行逻辑分析，而且还要适当研究法律的社会目的、社会作用和社会基础等。哈特在对法的本体论的认识上也承认

11、“最低限度的自然法” ，人类社会必须有一些道德原则，这些道德原则又是需要用国家强制力保证实施的法律规则。,（三）社会学法学派 这一学派强调社会利益或社会利益同个人利益的结合，主张法不应当以维护个人权利为基础，而应当以维护社会利益为基础，主张以社会化的新的法律原则代替维护个人权利的旧的法律原则。 社会法学派的创始人庞德在社会法学的纲领中指出社会法学的范围和目的共有以下五点： 第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果，而不是封闭的规范体系和概念。 第二，结合社会学研究和法学研究，为立法做准备。 第三，研究使法律规则生效的手段。 第四，对法制史进行社会学的研究，既不是仅仅研究法律原理和原则如何演变

12、，仅仅把它们当作法律资料，而且还要研究这种法律原理和原则在过去发生了什么效果以及是如何发生的。 第五，研究如何使各个案件能够合理地和公正地得到解决。,第六，研究如何使法的目的更有效地实现。 案例分析1： 一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系-求援队、地质专家和生物专家马上赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生物专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家，最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。这以后

13、，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，几个不同派别的法官展开激烈的争论。有法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；有法官则认为，探险人员被困在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。还有的法官则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看是大多数人的意见怎么样？ 请用法理学的知识对以上法官的观点进行

14、评析。,案例分析2：被告是纳粹党人的中级官员，1945年3月被任命为“与失败主义进行斗争并提高抵抗意志”的特别专员。他从情报中了解到原告及其丈夫在自己家中藏了一个有半犹太血统的妇女，以保护她不被盖世太保(纳粹党秘密国家警察)逮捕。同时原告及其丈夫还正在为盟国军队(即美英军队)准备纳粹党官员名单。被告迅速地逮捕了原告及其丈夫。在原告丈夫企图逃跑时，被告开枪将其击毙。但第二天被告作证说原告丈夫死于心脏病急性发作。这一案件中的一个法理学上的问题也是：被告能否以执行国社党命令而逃避自己罪责。法院否认以执行1945年3月国社党紧急命令作为辩解的合法性。该命令规定德国所有武装人员负有不经审讯击毙逃跑者的义

15、务。,三、法的概念的界定 1、传统教材的观点：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范。（法理学第二版第58页） 2、周旺生教授认为：法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。（周教授认为这个概念可以适合于说明迄今为止各个时代或国情条件下的法、各种形式或类别的法） 3、德N霍恩法律科学与法哲学导论：

16、法律是受国家保障的、调整人类共同生活的和通过判决解决人类矛盾的普遍规范的概括。,第二节 法的基本特征,一、法是调整行为关系的规范 1.行为关系是法律的调整对象 马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象。” 2.法律的规范性 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式，指导人们行为的性质。 3.法律的普遍性 它包含两方面的内容： 其一，法的效力对象的广泛性； 其二，法的效力的重复性。,二、法由国家专门机关制定、认可和解释 1.制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式 2.法律的国家性 （1）法律是以国家的名义创制的； （2）法律的适用范围是以国

17、家主权为界域的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征； （3）法律的实施是以国家强制力为保证的。,三.法以权利义务双向规定为调整机制 1.法律以权利和义务为内容 2.法律的利导性 四.法依靠国家强制力、通过一定程序予以实施 1.法律以国家强制力保证实施 （1）国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。国家强制力是法律与其它社会规范的重要区别； （2）法律的强制力不等于纯粹的暴力，法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据的；,（3）法律的强制力具有潜在性和间接性，这种强制力只有在行为人违反法律时才会降临其身上； （4）国家强制力不是法律实施的惟一保证力量，

18、还依靠诸如道德、纪律、经济、文化、舆论等多方面因素。 2.法的程序性 即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方法而得以进行的。,下列有关法的特征的理解哪一项是错误的? A、法是由国家制定或认可的社会规范，其认可包括明示和默示两种方式 B、法的实施，并不需要依靠社会舆论、道德观念和法制观念等手段来保证 C、从体现国家意志的角度讲，法总是一元的 D、法的特点在于它所调整的是人们之间的相互关系或交互行为 答案： B,案例分析： 漆耀超、喻茂清、陈克枝妨害民事调解执行被罚款、拘留案 湖北省黄石市化纤针织厂（以下简称化纤厂）1989年2月20日前，陆续向中国工商银行黄石市中心支行石灰窑办事

19、处（以下简称石灰窑办事处）贷款累计金额达35.2万元。1987年以来，化纤厂生产连年亏损，致使贷款逾期无力偿还。石灰窑办事处向湖北省黄石市中级人民法院提起诉讼。黄石市中级人民法院经审理，在查明事实，分清是非的基础上，依法主持双方调解，于1989年4月20日达成协议：,化纤厂同意以其厂房和生产设备（净值478915.35元）设定抵押，从调解达成协议之日起3年内分期偿还所欠石灰窑办事处的贷款，每年归还11.7万多元，贷款利息48977.13元，至1989年12月20日付清。如3年逾期不还，则变卖抵押的财产予以清偿。但是，到1990年2月，化纤厂除偿还2万元贷款外，其余到期贷款和利息未按协议执行。1

20、990年初，石灰窑办事处向黄石市中级人民法院申请执行。在督促执行过程中，黄石市中级人民法院得知化纤厂准备将厂房、生产设备等全部抵押财产有偿转让给其他企业，即前往依法制止。,化纤厂对法院的制止不予理睬，将机械设备、办公用具等部分财 产分别转移至黄石市儿童服装厂、柠檬酸厂等企业。1990年2月4日，化纤厂继续转移剩余财产。在这种情况下，黄石市中级人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法（试行）第一百七十二条第一、二款的规定，经院长批准，下达了查封令，查封了化纤厂的厂房及未转移走的财产。 3月10日，化纤厂厂长漆耀超指使副厂长喻茂清带领10余名工人，强行砸开已被法院查封的厂门大锁，将所余物资转移到红光机

21、械厂。法院执行人员闻讯前去制止，遭到漆耀超等人的围攻。工人陈克枝声称法院管不了，执意搬运未转移的财物。至此，被法院查封的财产除厂房外，其余全部转移。,鉴于上述情况，黄石市中级人民法院依照民事诉讼法（试行）第七十七条第一款第（三）、（四）项关于诉讼参与人及其他人转移已被查封的财产，以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务，或者扰乱司法机关的工作秩序，人民法院可根据情节轻重，予以罚款，拘留的规定，于1991年3月11日，经院长批准，决定对漆耀超罚款200元，对喻茂清罚款200元，拘留15日，对陈克枝罚款200元，拘留15日。在拘留期间，被拘留人喻茂清、陈克枝承认错误，并表示改正错误。黄石市

22、中级人民法院于1991年3月21日决定提前解除拘留。此后，化纤厂偿还了石灰窑办事处的贷款，纠纷得到解决。（注：资料来源：中法网） 请结合本章所学知识，予以法理分析。,第三节 法的本质,一、法究竟有没有本质？ 对法的本质的追求, 反映了人类对法的确定性的追求。 就本质词义来讲,为事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。 就法而言,法的本质是法固定不变的根本属性的概括和反映,是法这一社会现象本身固有的、决定法存在和发展的根本属性。,二、用什么方法确定法的本质？ 列宁认为，对事物本质的把握应当随时间、地点等条件的变化而变化，也就是说，事物的本质不是一成不变的。 列宁的玻璃杯论,案例：十

23、二铜表法所体现的法的本质 第三表 执行 六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债务人卖于体贝河以外的外国或把他杀死。 第四表 家长权 三、家长如三次出卖他的儿子，该子即获得家长权而解放。 第八表 私犯 二、折断自由人一骨的，处300阿司的罚金；如被害者为奴隶，处150阿司的罚金。 第十一表 前五表的补充 一、平面和贵族不得通婚,三、法的本质是什么？ （一）本质的特性 1、本质的多面性 权利、正义、规矩、命令 2、本质的多层次性 法的初级本质是它的社会性； 法的第二层次的本质是法的意志性； 法的第三层次的本质是法的利益性。,（二）法的本质的内容 教材的观点（P79-82

24、）：法的本质包括两方面： 1、法是统治阶级意志的体现 1）法反映统治阶级的意志，并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法犯罪就不加管束； 2）法反映统治阶级的意志，并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求； 3）法反映统治阶级的意志，并不意味着法律就不保护社会公共利益； 4）法应当体现执政阶级的共同利益，并不等于任何法在实际上都能体现执政阶级的共同利益。 2、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的,第四节 法的作用,一、法的作用的概念 二、法的作用的分类 三、法的规范作用 四、法的社会作用 五、法的规范作用与社会作用的区别 六、正确认识法的作用，避免两种认识误区 （一）法律无用论 （二

25、）法律万能论,引例：野生动物伤人案 2000年5月20日早上8时30分左右，一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村一村村民文宏明（化名）家，将文宏明顶倒在地，其妻吉某也被困在屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据中华人民共和国野生动物保护法第16条明文规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西林业厅传来指示，可以击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文宏明已经死亡，其

26、妻吉某也因伤势过重抢救无效死亡。,一、法的作用的概念 法的作用简单而言，是指法对人们的行为、社会生活和社会关系所产生的影响。 二、法的作用的分类（P83） 1、根据一般与特殊的逻辑关系可分为一般作用与具体作用； 2、根据法的系统与法的子系统各自的作用范围，可分为法的整体作用和局部作用； 3、根据法作用于社会关系和社会生活的途径可分为直接作用和间接作用；,4、根据人们对法的期待与法的实际效果间的差别可分为法的预期作用和实际作用； 5、根据法的作用是否对人与社会有益可分为法的积极作用和消极作用； 6、根据法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，法的作用可分为规范作用和社会作用。,三、法

27、的规范作用 法的规范作用就是指法本身作为一种规范所具有的作用 。 1、告示作用 2、指引作用 法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。 （）确定的指引 a.禁止性指引不为 如我国宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 b.义务性指引应为 如我国民法通则第92条的规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。,（）有选择的指引可为 如我国民法通则第63条第1款的规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为

28、； 再如民法通则第93条的规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而导致的必要费用。 3、评价作用 法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。 4、预测作用 是指法能使人们预先估计到某种行为在法律上的肯定或否定的评价及其必然导致的法律后果的作用。根据法的这一作用，人们可以预先估计到自己行为的结果，从而决定自己行为的取舍和方向。 如我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。刑法第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者

29、十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。,5、法的强制作用 法的强制作用是指法能运用国家强制力保障法得以充分实现。 6、教育作用 法的教育作用是指法所具有的，通过其规定和实施，影响人们的思想、培养和提高人们的法律意识，引导人们依法行为的作用。 四、法的社会作用 （一）法对经济的作用 1、确认经济制度 2、调整经济关系 3、促进经济发展 （二）法对政治的作用 1、法确认国家制度，是国家制度存续的保障 2、法组织国家机构，是国家机构运行的根据,3、法确立社会民主，是社会民主存在的保证 4、法调整对外关系，是国家主权独立的保障 （三）法对文化的作用 1、促进科技文化事业进步 如教育、体育、医药卫生等 2、促进思想道德建设发展 （四）法对社会公共事务作用,五、法的规范作用与社会作用的区别 1、考