第1章 经济全球化与国际商法.ppt

1、第1章 经济全球化与国际商法,1.1 经济全球化述引 1.2 国际商法的基本概念 1.3 国际商法的形式与历史发展 1.4 国际商事法律关系的主体,1.1 经济全球化述引,就其实质与核心而言，全球化（Globalization）是资本与财政金融市场的全球化，全球化促使资本在全球范围内以空前的规模高速流动，而国际直接投资的急剧增长又大大加快了全球化的进程，尤其是在当今国际投资舞台上扮演重要角色的跨国公司的投资活动已经成为全球化的重要驱动力。 经济全球化(Economic Globalization)一般是指商品、服务、资本、技术和劳动力等生产要素因市场机制的推动而在世界范围内自由流动和合理配置的

2、过程，即各个国家或地区的经济在全球范围内相互融合的历史过程。,经济全球化问题，是马克思主义自产生之日起便一直谈论的老话题。马克思和恩格斯在共产党宣言中首次提出资本主义生产的世界性，“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。” 不过，只有经济的全球化而没有人类基本价值的全球化，这个全球化就是残缺不全的，真正的全球化有赖于全球价值的确立。 经济全球化犹如一把“双刃剑”，在对世界经济产生积极作用的同时，也带来了很大的负面影响，如：经济全球化导致了风险的全球化、加剧了经济发展的不平衡性、削弱了发展中国家的宏观经济控制能力、超越了发展中国家的主权，等等。,经济全球化与国际商

3、法存在着密切的联系。经济全球化的发展导致各国相互依存和合作关系加强，从各方面促进了以跨国商事关系为调整对象的国际商法的愈加丰富和完善。经济全球化使得不同国家间私人商事交易大为增加，相应地出现了调整私人间跨国交易的通行的新商事规则或称现代商人法，以便降低其交易风险和保障其预期利益。 国际商法的出现，是20世纪最重要的法律发展之一。作为冲突法的对立面而产生的国际商法，其目的是要确立一套专门适用于国际商事交易的规则，并统一适用于全球范围内的国际商事交易，从而消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍。国际商法从产生的那一天起，就内在地要求通过全球化而在世界范围内获得普遍适用性，通过非国内化而成为一

4、套不同于国内民商法的独立规则体系。,此外，经济全球化使国际商法的内容和实施与各国的政治和外交的关系越来越密切，商事的政治化要求我们的国际商法教学和内容必须考虑到政治外交的作用。这也是我们学习和研究任何一门国际法学科时不可忽视的一个基本理论问题。,1.2 国际商法的基本概念,国际商法，或称国际商事法、国际商贸法（International Commercial Law/ International Business Law ），是调整国际商事交易与国际商事组织的各种法律规范的总称。它是随着以国际贸易为基础的国际商事活动发展起来的一门独立的国际法学科。法学界关于国际经济法的认识主要有“广义国际经济

5、法”与“狭义国际经济法”两种观点。,英国当代著名法学家施米拖夫认为，国际商法包括两个主要分支，一是国际贸易法，其主要内容是国际货物买卖，兼及国际货物运输、保险和国际银行业务；二是国际公司法，主要涉及有关跨国公司的法律问题。作为国际商法基础的国际贸易法，其调整对象也有广狭之分。狭义仅限于国际货物买卖，随附于国际货物买卖其他横向流转关系以及国家对国际货物买卖的监督（施米拖夫）。广义的则还包括国际服务贸易关系、国际知识产权交易关系等。 单单从调整对象来看，无法将国际贸易法与国际商法彻底分开，因为现代国际商法调整对象的广泛性（国际贸易与投融资等）已经包容了国际贸易法的调整对象。,国际商法，顾名思义，本

6、身就是一门应用性、综合性的法学学科。国际商法的“法”体现法的共性，即是以权利和义务为机制的行为规范体系；“国际”（International ）即“跨国”（Transnational），是指在国际商事交易关系的主体、客体和内容（引发权利、义务的法律事实）这三个要素中，至少有一个要素与跨越国界有联系。至于商事的概念，1985年联合国国际商事仲裁示范法在其第1章第1条的注释中采用列举法解释为：“对商事一词应做广义的解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易：货物买卖、商品交换及服务；分销协议；商务代理；代理经营；租赁；建筑；咨询；工

7、程；许可证；投资；银行；保险；开发协议或特许权；合营或其他形式的工商业合作；货物或旅客的航空、海上、铁路或公路运输。”,1.3 国际商法的形式与历史发展,一、国际商法的形式 法的形式，指法的具体的外部表现形态，也就是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。“法的形式”一词，通常就是一般国内外法学著作中所谓的法的渊源。在法学研究和法制建设中应尽量避免用法的渊源代替法的形式，以免概念混淆。因此，这里冠以“国际商法的形式”来代替一些论著教材中出现的“国际商法的渊源”。,（一）商事条约 商事条约是相对于政治（外交）条约而言的。 条约（Treaty）是两个或两个以上的国际法主体依据国际法

8、设定、变更或终止相互间的权利义务的一致的意思表示。 条约的名称可以多样。以“条约”作为名称的仅仅是一种狭义的条约，是最正式的一种条约。用以规定缔约方间最基本和最主要的法律关系和法律地位，需要经过比较烦琐的的程序缔结，有效期也比较长。 公约（Convention），通常指许多国家或在国际组织的主持下为解决某个或某些重大问题举行国际会议、通过多边谈判方式缔结的多边条约。如1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG公约）。,协定（Agreement），多指缔约方为解决某一方面的具体问题而达成的协议。协定从签署之日起开始生效还是须经批准，视缔约双方的宪法而定。例如，美国与其他国家所缔结的很多行政协

9、定，都规定自签署之日起生效，无须经过批准。 议定书（Protocol），常用作一个主条约的辅助性法律文件，以补充、说明、解释或改变主条约的规定，所规定的事项比协定更具体一些。如中国加入世界贸易组织议定书（The Protocol on Chinas Accession to the WTO）。,（二）国际商事惯例 依照国际法院规约第38条，国际惯例是指“作为通例（一般实践）之证明而被接受为法律者”（as evidence of a general practice accepted as law）。国际惯例可分为国际外交惯例和国际商事惯例。国际商事惯例是在国际贸易实践中逐渐形成的。施米托夫将国

10、际商事惯例定义为由“应用非常广泛的、凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成” 。 （三）内国法 与“国际法” 一词相对的是 “内国法”（习惯称为“国内法”）。作为国际商法形式的内国法，它主要指各国民商法中有关商事方面的法律，在一些国家还包括法院判例和学者学说。,二、国际商法的历史发展 国际商法的源头在各国内商法。哪里有贸易，哪里就有法律。“商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。” （一）中世纪的商人法（Lex Mercatoria 或Law Merchant） （二）国际贸易法的编撰与国际贸易统一法

11、（三）现代商人法,1.4 国际商事法律关系的主体,一、个人企业 个人企业(individual proprietorship)即独资经营企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。非公司制的个人独资企业不是法人，不具有独立的法人资格，承担无限责任。出资人就是个人企业的所有人，以个人的全部财产对企业的债务负责。 我国个人独资企业法已由全国人民代表大会常务委员会于1999年8月30日通过。 二、合伙企业 合伙(partnership)是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润及共担风险而组成的企业。合伙企业是一种“人的组合”，合伙人对合伙的债务负无限连带责任。大多数国家法律规

12、定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格，不属于企业法人。,我国合伙企业法由全国人民代表大会常务委员会于1997年2月23日通过，2006年8月27日修订。 三、公司 公司(corporation)是依公司法的规定设立的，以营利为目的的法人组织。公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利和承担义务。公司是一种“资本的组合”，股东与公司之间是相互分离的。股东对公司通常只负有限责任。法律人格与有限责任构成了公司的“面纱”，这层“面纱”将公司推到了前台，而将后面的股东隐藏起来。“揭开公司的面纱”(piercing the corporate veil )即是在某些情况下否定公司法人人格

13、，直接追索股东责任的一种制度。 我国公司法于1993年12月29日由全国人民代表大会常务委员会通过，1999年、2004年和2005年分别进行了三次修订。依照我国公司法在中国境内设立的公司包括有限责任公司和股份有限公司两种形式。,四、公司（企业）集团与跨国公司 在多数国家，企业集团是一个学术上的概念。法律上出现的多为母、子公司，控制企业、附属企业等。只要构成了法律上规定的母子公司或控制企业、附属企业关系，就被认为是形成了公司（企业）集团。 母公司是指通过掌握一定数量的股权，或通过契约方式能够实际上控制其他公司经营管理决策的公司。因此，母公司又叫做控股公司。子公司即指一定比例以上的股份被另一公司

14、持有或通过契约方式受到另一公司实际控制的公司。因此，子公司又叫做被参股公司、附属公司。母公司与子公司之间的法律关系，是公司（企业）集团内部最重要的法律关系。,公司（企业）集团是一个结合概念。它本身不是一个独立的法律主体，不具有法人地位。但它仍是一个独立存在的组织，在许多方面有着与一般公司同样的特征。公司（企业）集团有统一的决策中心、等级式的组织机构，有自己独立的意志，追求不同于各个成员利益的整体利益。 公司集团不具有法人资格是区别于集团公司的根本特征。集团公司是直接从事生产经营的经济组织，依法获得法人资格。所谓“集团公司”，是指该公司在公司集团中往往处于核心地位。集团公司可以设立子公司，也可以设立分公司。 跨国公司(Transnational Corporation,简称TNC)的名称有许多，如多国公司(Multinational Corporation)、多国企业(Multinational Enterprises)、国际企业(International Enterprises)、世界企业(World Enterprises)、全